Sociedad anónima. Impugnación de decisión asamblearia. Falta de legitimación pasiva del presidente del directorio

Se confirma el rechazo de la pretensión de la actora de extender al codemandado, en su carácter de presidente de la sociedad, la responsabilidad derivada de la declaración de nulidad de la asamblea celebrada sin el quórum legal.

En Buenos Aires, a los 16 días del mes de abril de dos mil dieciocho, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia de la Señora Prosecretaria Letrada de Cámara, para entender en los autos caratulados “PENA CALVO, CARLOS FERNANDO C/ INVERSYC S.A. Y OTRO S/ ORDINARIO” (Expte. n° 28.242/2012), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 26, Secretaría Nro. 51, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 CPCC, resultó que debían votar en el siguiente orden: Dra. Isabel Míguez (Vocalía N° 1), Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía N° 2) y Dra. María Elsa Uzal (Vocalía N° 3). Dado que la Vocalía N° 1 se halla actualmente vacante, la causa pasó a emitir primer voto al Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers y, luego, en segundo término, a la Doctora María Elsa Uzal.

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers dijo:

I.- Los hechos del caso.

(1.) Carlos Fernando Pena Calvo, en su carácter de titular del 50% del paquete accionario del ente societario demandado, promovió demanda de nulidad e impugnación de decisiones asamblearias en relación a la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la sociedad “Inversyc S.A.” -en adelante, “Inversyc”- celebrada el 21.06.2012, acción que dirigió contra esta última y contra Ricardo Alan Ker -en su condición de director titular y presidente de la sociedad-, procurando que se decretara la nulidad del mencionado acto asambleario y de la totalidad de las decisiones adoptadas durante su desarrollo.

En respaldo de su pretensión, comenzó explicando que era titular de sesenta y tres mil cincuenta y dos (63.052) acciones con valor nominal uno (1) cada una y con derecho a un voto por acción representativas del 50% del capital accionario de la sociedad accionada.

Agregó que desde el mes de noviembre de 2011 vino solicitando a los demandados la convocatoria a una asamblea general extraordinaria a fin de tratar diversos puntos del orden del día, como ser: (i.) analizar el estado de explotación del inmueble ubicado en la Av. Alicia Moreau de Justo …, Piso …, Oficinas “…” y “ …”, tomar una decisión en torno al tipo de explotación más rentable incluyendo la posibilidad de vender dicho inmueble y el debate acerca de su eventual precio, (ii.) conseguir información financiera, comercial y contable relativa al financiamiento de la sociedad, para lo cual se debía poner a disposición del actor los libros y documentación correspondientes a los últimos ejercicios, (iii.) analizar la gestión de los miembros del Directorio, por supuestas desavenencias e incongruencias en dicha gestión que resultaban perjudiciales para los intereses de la sociedad y del actor, (iv.) decidir la eventual remoción y nombramiento de autoridades conforme al estatuto social y la legislación vigente.

Agregó que, frente al retiro del inquilino del inmueble de la sociedad demandada, requirió a los codemandados que no se celebrara un nuevo contrato en relación a dicho inmueble hasta tanto no se decidiera por asamblea el destino del mismo.

Adujo que mantuvo un intercambio de “cartas-documento” con la contraria y que del mismo se desprendía que se le desconocieron sus derechos como titular del 50% del paquete accionario de la sociedad demandada, al: (i.) negársele consultar los libros de la sociedad, (ii.) no liquidársele la renta mensual por la locación del inmueble societario, (iii.) ejercerse actos de disposición sobre el patrimonio societario sin rendir cuentas a los socios, (iv.) no convocar a los socios para el tratamiento de los temas esenciales relacionados con los intereses sociales, entre otros actos.

Sostuvo que, frente a las reiteradas negativas del presidente de la sociedad codemandada a convocar a asamblea, en el mes de mayo de 2012 inició un proceso judicial con el fin de obtener la celebración de una asamblea y que, luego de intercambios de notificaciones entre las partes y de la intervención de una mediadora, el presidente de la firma requerida terminó convocando a una asamblea general ordinaria de accionistas para el día 21.06.2012, con un orden del día diferente al solicitado por su parte y sin haber realizado la correspondiente notificación de la asamblea, pese a haberse publicado la convocatoria en el Boletín Oficial.

Añadió que la Asamblea se celebró sin el quórum necesario para sesionar en primera convocatoria, ya que solo se encontraba presente el 50% de los accionistas de la sociedad demandada.

Reiteró que dicha asamblea y las decisiones adoptadas en ella eran nulas de nulidad absoluta. Agregó que en la asamblea objeto del sub lite se adoptaron decisiones que afectaron patrimonialmente a su parte, al decidirse la no distribución de las utilidades líquidas y aprobarse la gestión del directorio. Señaló que el esquema de “maniobras e irregularidades” le generó “perjuicios económicos graves y quizás, responsabilidades como socio de INVERSYC S.A.”, aunque no detalló puntualmente esos supuestos perjuicios.

(2.) Corrido el pertinente traslado de ley, la sociedad “Inversyc” compareció primero al juicio y contestó la demanda incoada a fs. 368/374, solicitando su rechazo, con costas.

Comenzó efectuando una pormenorizada negativa de los extremos invocados en la demanda, sosteniendo que la declaración de nulidad requerida por el actor se fundaba en cuestiones formales -como ser que la citación omitió efectuarse en “segunda convocatoria” y que las decisiones adoptadas en “primera convocatoria” se tomaron sin el quórum necesario-. Agregó que, en consecuencia, la cuestión se redujo a la indicada formalidad y el accionante no se agravió de manera concreta y puntual del fondo de las decisiones adoptadas en la asamblea objeto del sub lite. Relató que el actor no señaló ningún acto adoptado en esa asamblea que hubiese originado un efectivo daño, sino que, argumentó únicamente haber sido afectado patrimonialmente por no haberse tratado en la asamblea la distribución de las utilidades líquidas y haberse aprobado la gestión del directorio.

En dicho contexto, indicó que, conforme surgía del edicto publicado en su momento, el orden del día de la asamblea celebrada el 21.06.2012 trató sobre:

(1) Designación de 2 accionistas para firmar el acta, (2) Tratamiento y consideración de la documentación que da cuenta el art. 234 inc 1 de la ley 19550 por el ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 2011, (3) Consideración de los resultados del ejercicio, distribución de utilidades y asignación de honorarios al Directorio, (4) Designación de nuevo directorio, fijación del número de directores y elección de los mismos”. Agregó que el actor no se agravió de las decisiones tomadas en la asamblea, sino solo haber sido afectado por no haberse distribuido las utilidades líquidas y haberse aprobado la gestión del directorio. Añadió que no medió mención alguna en relación a que el acto de la asamblea le hubiese causado un daño efectivo al requirente.

Del mismo modo, señaló que la distribución de las utilidades exigía un voto positivo mayoritario y que esto no ocurrió en la asamblea. Agregó que, tampoco se evidenció causa que justificare anular la aprobación de la gestión del directorio y que el actor no fundamentó debidamente su pretensión.

Adujo que el requirente omitió mencionar que con fecha 10.08.2012 se celebró una nueva asamblea a solicitud este último -y que en uno de los puntos del orden del día se trató el análisis de la gestión del directorio-, con lo que se le otorgó amplias posibilidades al accionante para tratar la cuestión en dicha asamblea, conjuntamente con otros puntos que se hallaban cuestionados.

Sostuvo que, no obstante ello, el actor requirió la nulidad de la asamblea de fecha 21.06.2012 por una formalidad incumplida, pero que no concurrió el 21.06.2012 ni en primera ni en segunda convocatoria. Agregó, asimismo, que el requirente nunca comunicó con la antelación necesaria que concurría a la asamblea, razón por la cual el libro de depósito de acciones y asistencia a asambleas ya se encontraba cerrado y por consiguiente, su presencia o ausencia al acto asambleario resultaba indiferente.

(3.) A su vez, corrido análogo traslado de la demanda al restante accionado -Ricardo Alan Ker-, este último compareció también al juicio y contestó la demanda incoada mediante la presentación que corre agregada a fs. 378/382vta., solicitando el rechazo de esta última, con costas a cargo del demandante. Opuso asimismo al curso de la acción la defensa de falta de legitimación pasiva, argumentando que su parte no era “accionista” de la sociedad demandada y que, por dicho motivo, no era susceptible de ser sujeto pasivo de la pretensión objeto del presente.

En cuanto al fondo de la cuestión, efectuó una pormenorizada negativa de los hechos invocados por el accionante y se remitió en todo lo demás a los dichos expresados en la contestación de demanda por la codemandada “Inversyc”.

(4.) Abierta la causa a prueba y producidas las ofrecidas del modo que dio cuenta la certificación de fs. 619, se pusieron los autos para alegar, habiendo hecho uso de tal derecho solamente la parte actora a fs. 632/635, dictándose finalmente fallo definitivo a fs. 639/643vta.

II.- La sentencia apelada.

En el precedentemente aludido fallo la Juez de grado: (1) hizo lugar a la demanda deducida por el actor contra la sociedad “Inversyc” y, a consecuencia de ello, declaró la nulidad de la asamblea celebrada con fecha 21.06.2012, imponiendo las costas de la pretensión a esta última codemandada, (2) Rechazó la demanda incoada contra el codemandado Ricardo Alan Ker, con costas a cargo del accionante.

Para arribar a esa decisión, comenzó indicando que ponderaría solamente los argumentos que incidieron en la solución final y que valoraría tan solo las pruebas que produjeron mayor convencimiento.

En relación al tratamiento de la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por el coaccionado “Ker”, señaló que esta última debía ser acogida favorablemente, ya que la acción deducida por el actor se encontraba dirigida únicamente a lograr la nulidad de la asamblea objeto de marras -acción en relación a la cual la única legitimada pasiva era la sociedad codemandada- y que no se había promovido acción de responsabilidad contra los directores de la sociedad en los términos del art. 254 (LSC) que pudiera legitimar como sujeto pasivo al mencionado codemandado. A lo que, se agregó, según la sentenciante, que conforme a lo regulado en el art. 251 de la misma ley, la acción de nulidad debe promoverse contra la sociedad y no contra el presidente o los directores de la sociedad.

Analizó a continuación la procedencia de la nulidad de la asamblea de fecha 21.06.2012. Para arribar a la conclusión que es materia de recurso, citó el art. 237 LSC -que enumera los datos que debe contener la convocatoria a asamblea, del cual se desprende que: “el carácter de la asamblea, fecha, hora y lugar de reunión, orden del día, y los recaudos especiales exigidos por el estatuto para la concurrencia de los accionistas”-, y que en tal contexto el edicto cuya copia obra a fs. 355 carecía de hora de celebración de la asamblea. Por otro lado, citó el art. 243 LSC del cual se desprende que la constitución de la asamblea ordinaria en primera instancia requiere la presencia de accionistas que representen la mayoría del capital social con derecho a voto y que solo en la segunda convocatoria se podía constituir la asamblea con cualquier número de acciones presentes. Señaló que, tampoco en este caso, la requerida controvirtió que la asamblea celebrada en primera convocatoria hubiera sesionado sin el quórum necesario.

Agregó que, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, una asamblea en primera convocatoria que no fue constituida con el quórum necesario -como ocurrió en el sub lite- no podría sino ser declarada nula.

III.- El recurso deducido.

Contra dicho pronunciamiento se alzó únicamente la parte actora, mediante el recurso de apelación interpuesto a fs. 646, el cual fue fundado con la expresión de agravios que luce agregada a fs. 655/658vta.

Se agravió el accionante de que se hubiese rechazado la demanda incoada contra el presidente de “Inversyc” y que a consecuencia de ello no se hubiese hecho extensiva la responsabilidad por la invalidación contra el codemandado Ricardo Alan Ker.

Sostuvo en este sentido que la Jueza de primera instancia hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva incoada por el codemandado “Ker”, sin tener en cuenta la conducta de este último y ponderando erróneamente que para constituirse en sujeto pasivo de la pretensión su parte debió incoar, junto con la pretensión de nulidad de asamblea, también la de responsabilidad contra el presidente de la firma.

En dicho sentido, señaló que de los términos de la demanda y de las probanzas producidas en autos resultaba claro que el planteo de la demanda involucraba la responsabilidad del presidente en las nulidades objeto de marras y que en el supuesto de que la magistrado de grado hubiese entendido que era necesario realizar la diferenciación de la pretensión, el principio “iura novit curia” le otorgaba las herramientas para entender que el planteo incluía dicha pretensión. Se quejó así de que la Juez de grado hubiera optado por el camino más sencillo, aunque más injusto, por no cargar contra el supuesto responsable a título personal de las nulidades asamblearias.

IV.- La solución propuesta.

1) Thema decidendi.

Pues bien, llegado este punto, no está controvertido que la asamblea fue celebrada en primera convocatoria sin el quórum requerido por la ley, razón que motivó la acción de nulidad materia del sub lite y la decisión de la Juez de anularla. Tampoco que el codemandado “Ker” opuso, al contestar demanda, la excepción de falta de legitimación pasiva por carecer de aptitud para ser sujeto pasivo de la mencionada acción de nulidad (defensa que fue acogida por la a quo), aspecto éste último que es el único apelado ante esta Alzada.

En consecuencia, el thema decidendi en esta instancia se circunscribe a terminar de esclarecer si procede el agravio planteado por el accionante en el sentido de, si resultó -o no- acertada la decisión de la señora Juez consistente en admitir la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado “Ker”.

2) La pretensión de la actora de extender al codemandado Ker, en su carácter de presidente de la sociedad, la responsabilidad derivada de la declaración de nulidad de la asamblea celebrada el 21.06.2012.

Se agravió el accionante de la decisión de la Sra. Juez de hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado “Ker”, fundada en que este último no era accionista de la demandada y por el hecho de no haber indicado una concreta pretensión de responsabilidad dirigida contra este último.

En dicho sentido, sostuvo el accionante que si bien no se había incluido un planteo puntual acerca de la responsabilidad del codemandado “Ker” en su condición de presidente de la sociedad derivada de la nulidad asamblearia invocada, la magistrado de grado debió aplicar el principio “iura novit curia” para entender que la pretensión incluía también expedirse sobre la responsabilidad del presidente del ente societario.

Cabe recordar aquí que el actor sostuvo en su demanda -véanse fs. 357/560vta.- que la asamblea en cuestión resultaba nula en razón de que no había existido una convocatoria válida, en tanto dicha asamblea había sido realizada sin quórum suficiente, debido a que en el edicto no se había incluido la hora en la cual se celebraría la asamblea, aspecto que, reconocido en la sentencia para decidir la nulidad del acto asambleario invocado y no haber sido materia de recurso por ante esta Alzada, no resulta menester ser considerado en esta instancia.

Ahora bien, lo que sí pretende el actor en esta Alzada es que la decisión de la señora magistrado de grado -sobre la nulidad de la asamblea objeto de marras- también se “extienda” al reconocimiento de “responsabilidad” en cabeza del presidente de la sociedad codemandada en relación a dicha nulidad. Si bien no resulta claro del memorial qué es lo que en realidad se pretende mediante este planteo, ya que, por un lado, pareciera que lo buscado es que la condena de declaración de nulidad de la asamblea impugnada alcance no solo a la sociedad sino también a su presidente y, por otro, que cuando se alude a la responsabilidad de este último se está haciendo referencia a la acción prevista por los arts. 251 y 254 LSC, lo cierto es que en cualquiera de las dos (2) hipótesis, dicha pretensión no puede prosperar. En efecto, primero, porque la acción de nulidad asamblearia prevista en el art. 251 LSC debe promoverse en principio solo contra la sociedad y no contra los integrantes del directorio, y en segundo lugar, porque el actor no introdujo en su momento -al promover la demanda- una específica pretensión tendiente a extender la responsabilidad por nulidad asamblearia incoada contra el ente societario en relación al presidente de la sociedad, y es éste, efectivamente, un severo obstáculo para la procedencia de esta “nueva” -porque así cabe calificarla- pretensión.

Comenzando por el primer aspecto, si lo que pretendió el actor es hacer extensiva la acción de nulidad asamblearia al codemandado “Ker”, luce claro de la sola lectura de la normativa vigente que la acción de nulidad asamblearia prevista en el art. 251 LSC se promueve únicamente contra la sociedad y no contra el directorio del ente, razón por la cual, puede anticiparse en este punto que el codemandado no estaría legitimado para ser demandado en esta causa por tal concepto.

Debe recordarse que la “legitimación para obrar” es la cualidad emanada de la ley para requerir una sentencia favorable respecto del objeto litigioso, que, en la mayoría de los casos, coincide con la titularidad de la relación jurídica sustancial (conf. Colombo, Carlos, J. “Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación – comentado y anotado”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, pág. 241).

Tiene dicho esta Sala, que la legitimatio ad causam requiere la correspondencia del derecho sustancial con la persona que lo hace valer. La pauta para determinar la existencia de legitimación procesal está dada, en principio, por la titularidad activa o pasiva de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso (conf. esta Sala A, in re: “Daly y Compañía S.A. s/ quiebra c/ Cadbury Schweppes Public Limited y otro”, 28.06.2007; idem, in re: “Adaka S.A. c/ Automóvil Club Argentino Asociación Civil (ACA) s/ ordinario”, 23.12.2008; entre otros).

De este modo, la cuestión se traslada al ámbito procesal en el que se hace referencia a lo que se conoce como legitimación procesal y por lo tanto, carecerá de ella cualquier otro sujeto no autorizado (conf. Vanasco “Sociedades Comerciales” ed. Astrea, 2006, T° 2, págs. 571 y sgtes.).

Tal como se indicó ut supra, hay falta de legitimación para obrar cuando la actora o la demandada no son las personas habilitadas por la ley para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el proceso. Desde tal perspectiva, la legitimación pasiva se vincula con la identidad entre la persona demandada y el sujeto pasivo de la relación sustancial controvertida (conf. Fenochietto -Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, pág. 229).

Por otro lado, cabe recordar que la LSC, en el art. 251, consagra el derecho de impugnar las decisiones asamblearias, a través de la acción judicial de nulidad, determinando taxativamente quiénes son los sujetos que pueden promoverla. Según esta norma, se encuentran legitimados para accionar por nulidad: a) los accionistas que no hubieren votado favorablemente en la respectiva decisión, b) los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada, c) los que votaron favorablemente si su voto es anulable por vicio de la voluntad, d) los directores, e) síndicos, f) miembros del consejo de vigilancia o g) la autoridad de contralor.

Al respecto la LSC no contempla, en forma expresa, la posibilidad de impugnar los actos del directorio a través de la promoción de una acción judicial, mas si lo hace con respecto a las asambleas y decisiones asamblearias (art. 251 LSC).

La posibilidad de impugnación de los actos del directorio a través de la promoción de una acción judicial ha sido motivo de controversia en nuestro país y en el extranjero. Por un lado se alinean quienes no aceptan que una reunión de directorio o sus decisiones puedan ser atacadas, en ningún caso, en sede judicial (Carvajal, Butty, Gariglio) mientras que otros, por el contrario, sostienen que debe ser aceptada tal posibilidad cuando -por ejemplo- se ha cometido fraude, exceso o abuso de poder, cuando pueda alegarse la transgresión a un derecho social o propio, por vicios de convocatoria o funcionamiento, etc., sustentándose esas posturas en el régimen de los actos jurídicos en general (arts. 18, 1037 y ss, Cód. Civil) y en el art. 251 de la LS (Halperín, Anaya, Nissen, Romero, Escuti, Richard, Otaegui) mas no existe aún una tendencia dominante en algún sentido (conf. Vanasco, “Sociedades Comerciales” ed. Astrea, 2006, T° 2, págs. 659 y sgtes.).

En el sub lite sin embargo, no resulta necesario adentrarse en ese debate doctrinario pues, en definitiva, lo que estrictamente se pretendió mediante la promoción de la presente acción -lo cual fue acogido por la Juez de primera instancia y no fue tema de agravio- es la declaración de nulidad de la asamblea con fundamento en la existencia de un vicio en su convocatoria y este tipo de acción de impugnación, como se ha dicho, se encuentra expresamente prevista en el art. 251 LSC.

La ley es clara, la acción de nulidad asamblearia se dirige contra la sociedad, excluyéndose como posibles demandados a los integrantes de los órganos sociales (directorio, sindicatura, consejo de vigilancia), así como a los accionistas. Es decir que la sociedad es, excluyente y necesariamente, el sujeto pasivo de la acción de impugnación por nulidad. El supuesto previsto en el art. 248 LSC -accionistas con intereses en colisión con la sociedad- es el único que puede ser demandado en litisconsorcio con la sociedad (conf. Roitman, Horacio, “Ley de Sociedades Comerciales. Comentada y anotada” Ed. La Ley, 2011, T° IV, págs. 910 y sgtes.; Verón, Alberto V., “Sociedades Comerciales”, Ed. Astrea, 1998, T° III, pág. 927).

Razón por la cual, no pueden admitirse medidas fundadas en la nulidad de resoluciones sociales si no se ha demandado expresamente a la sociedad -art. 251, 2° párrafo LSC- (conf. esta Sala A, in re: “Russo, Isaac c/ Soto s/ ordinario”, 11.06.1985).

Así las cosas no caben dudas de que el sujeto pasivo de la acción impugnatoria debe ser la misma sociedad que celebró la asamblea y no su presidente, quien en razón de la propia personalidad jurídica de la sociedad, no forma parte de la acción de impugnación; por lo que el codemandado “Ker” no se encuentra legitimado para ser demandado por esa razón en estas actuaciones.

Pasando a analizar la segunda hipótesis antes considerada, ésto es la posibilidad de que el sustento de la pretensión dirigida contra el codemandado “Ker” esté respaldado en una supuesta acción de responsabilidad social deducida contra este último, la verdad es que las constancias del proceso no permiten sustentar la hipótesis de que haya sido propósito del accionante interponer una acción de responsabilidad contra el codemandado “Ker” en los términos del art. 254 LSC. No es eso lo que se infiere del escrito de demanda.

Cabe recordar que esta Sala tiene dicho que el art. 330, inc. 3º CPCC establece que la “cosa demandada” debe ser designada con toda exactitud, de modo que permita una defensa eficaz por parte de los demandados. Y si bien debe observarse una interpretación razonable e integral del escrito de demanda, para así verificar los presupuestos que se relacionan con la doctrina de la sustanciación, acorde con el principio de flexibilidad de las formas, en miras al mejor rendimiento de la función jurisdiccional (conf. esta CNCom., esta Sala A, 30.09.1996, in re: “Lanari, Eduardo M. c/ Aurelia S.A. y otro”, LL, 1997-F, 420; DJ, 1998-1, 880), resulta exigible que, cuanto menos, precariamente, se exponga el contenido de la pretensión, sin que las omisiones en este terreno puedan ser suplidos oficiosamente por el tribunal, ya que si bien, cuando se trata de cuestiones de derecho los jueces pueden suplir las omisiones de las partes encuadrando jurídicamente las pretensiones esgrimidas conforme a derecho (iura novit curia), no pueden hacer lo propio con las pretensiones esgrimidas, aspecto en el que rige -con absoluta rigurosidad- el principio de congruencia y la regla según la cual el órgano jurisdiccional debe pronunciarse estrictamente acerca de las pretensiones efectivamente planteadas.

De la lectura integral del escrito de demanda no surge con claridad que el objeto de la demanda -o el de una pretensión en particular- hubiese estado enderezado a obtener una declaración de responsabilidad en el sentido que ahora se insinúa. En este terreno es exigible una adecuada descripción de la pretensión esgrimida, lo cual implica no solo identificar perfectamente el objeto perseguido sino también los fundamentos que den sustento a la pretensión. Es que la claridad y la precisión son fundamentales, por aplicación del principio de igualdad, para que el demandado pueda admitir o negar los hechos y organizar su defensa (conf. Colombo, Carlos J., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación – Anotado y Comentado”, Abeledo-Perrot, 1969, T° III, pág. 131).

En tal sentido, tiene dicho esta Sala que la potestad del tribunal de revisión debe tener vinculación con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido del recurso tiene que enmarcarse dentro de la esfera previamente delimitada en la anterior instancia, cual es el planteo introductorio que tiende a la determinación del tema decidendi (conf. esta CNCom., esta Sala A, in re: “Catardo, Fernando Ariel c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales s/ ordinario”, 28.12.2006).

Por aplicación de esta regla, no pueden ser sometidas a consideración de la Alzada cuestiones que no fueron oportunamente debatidas en la instancia de grado, lo que determina que no se pueda fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del a quo (art. 277 CPCCN), ya que al decir de Chiovenda, “a la demanda nueva propuesta en apelación le faltaría el primer grado de jurisdicción” (conf. esta CNCom., esta Sala A, in re “Catardo…”, 28.12.2006, cit. precedentemente; en igual sentido, Alsina Hugo, “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal”, T° IV, pág. 415; Palacio Lino, “Derecho Procesal Civil”, T° V, pág. 267; Fenochietto, Carlos, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T° II, pág. 114). Por lo demás, el tratamiento por parte del tribunal de apelación de un argumento que no fue expuesto en la demanda o su contestación y que, por ende, no integró la litis, afectaría seriamente el principio de congruencia (art. 34 inc. 4° y art. 163 inc. 6° CPCCN), así como la expresa prohibición establecida por el art. 277 CPCCN (conf. esta CNCom., esta Sala A, in re: “Amarilla Severiano c/ Liderar Compañía General de Seguros S.A. s/ ordinario”, 12.03.2008).

Es por eso precisamente, y por aplicación del principio de congruencia (conf. art. 163, inc. 6 CPCCN), que los jueces deben ajustar sus fallos al thema decidendi, considerando las acciones y excepciones deducidas por las partes, esto es, el quid petitum y el quid exceptus determinados en la demanda y en la contestación, delimitando tales acciones y excepciones a la materia del litigio (conf. Morello, A. – Passi Lanza, M. – Sosa, G., – Berizonce, R., “Códigos Procesales, Comentados y Anotados”, Ed. Platense, Buenos Aires, 1970, T° II, pág. 753).

Entonces, si lo que pretendía el actor, más allá de la impugnación de la asamblea aquí analizada, era promover una acción de responsabilidad contra el codemandado “Ker” en los términos del art. 254 LSC, lo primero que debió hacer es consignarlo claramente como un objeto de su demanda. Sin embargo, el accionante no introdujo al promover la demanda ninguna pretensión específica en ese sentido tendiente a extender concretamente la responsabilidad por la nulidad asamblearia invocada al presidente del ente societario.

En efecto, de la compulsa del escrito de demanda se advierte que el actor expresó promover demanda de “…NULIDAD DE ASAMBLEA ORDINARIA DE ACCIONISTAS DE INVERSYC S.A. realizada el 21 de JUNIO de 2012, solicitando se decrete la nulidad de dicho acto asambleario como así también de las decisiones en ella adoptadas…” -véase fs. 357-, sin mencionar en tal ocasión como uno de los objetos del juicio, la deducción de una acción de responsabilidad contra el directivo de que se trata.

Puede apreciarse, de esta manera, que aun realizando un esfuerzo interpretativo, no resulta posible determinar con un mínimo de certeza que el actor haya pretendido también atribuir responsabilidad al presidente del ente societario por la nulidad asamblearia objeto de la “litis”, dado que del texto de la demanda se desprende que solo se solicitó que se decretara tal nulidad y la de las decisiones en ella adoptadas, sin aludirse específicamente a una “acción de responsabilidad” contra los directores de la demandada, con base en lo normado por los art. 254, 274 o 279 LSC.

Esa falta de precisión llevó a que en su responde la accionada “Inversyc” rechazara la procedencia de la acción para decretar la nulidad de la asamblea objeto de autos y las decisiones allí adoptadas, pero sin expedirse respecto de la responsabilidad del presidente de la firma. Del mismo modo, al comparecer el codemandado “Ker” a contestar demanda, invocó la excepción de falta de legitimación pasiva, ya que no surgía de la demanda ningún ítem por el cual el presidente del ente societario debiera expedirse sobre esta materia, por lo cual, la extemporánea pretensión ahora expuesta por el accionante en esta instancia en relación a la responsabilidad del codemandado “Ker” afectaría indebidamente su derecho a la defensa de juicio en infracción a la regla excluyente de los arts. 163 inc. 6° y 277 CPCCN.

Cuadra poner de relieve -e insisto en esto- que el accionante al promover su demanda a efectos de procurar se decrete la nulidad de la asamblea aquí analizada no incluyó en su requerimiento la extensión de responsabilidad por la anulación de dicha asamblea al presidente de la sociedad. Con independencia de esta restricción vinculada con los límites del objeto de la pretensión, lo cierto es que de todos modos no se advierte tampoco procedente la responsabilidad que se le atribuye al presidente de la sociedad, ya que el art. 251 LSC regula la acción de nulidad promovida contra la sociedad y no contra sus directores.

Ahora bien, para hacer efectiva la responsabilidad de los integrantes del órgano de administración y representación, el ordenamiento legal otorga la titularidad de las acciones respectivas a los socios, a la sociedad y a los terceros; los tres tienen derecho a perseguir a los responsables y demandarles la reparación del daño que se les haya ocasionado. Mas cabe tener presente que la ley no estructura el modo de ejercer la acción de responsabilidad, salvo en el caso de las sociedades anónimas, para las cuales la regulación es bastante detallada.

La acción de responsabilidad puede desarrollarse a través de: a) la acción social, que persigue la reparación de los daños causados a la sociedad es, por lo tanto, en beneficio de todos los socios en cuanto a tales y puede ser ejercida por los órganos sociales correspondientes, siempre que medie decisión social o también, individualmente, por el socio o accionista, no variando en este último caso la circunstancia de beneficiar la acción a toda la sociedad y no sólo a quien la ejerce; b) la acción individual, en cuanto procura la reparación de los daños causados a la persona que la ejerce. Y si bien el requirente estaba legitimado para accionar contra el presidente, lo cierto es que no surge que, en la especie, Pena Calvo haya requerido, ni insinuado siquiera, su deseo de accionar contra el presidente de “Inversyc”.

Ahora bien, el recurrente intenta justificar su apartamiento de la carga de expresar su pretensión con claridad y precisión, indicando que la señora Juez debió aplicar el principio iura novit curia para interpretar que el planteo del accionante incluía también la responsabilidad del presidente de la sociedad codemandada. En ese marco, cabe aclarar que, en el examen de la aplicación del derecho, en el que adquiere particular relevancia el principio iura novit curia, la libertad del juzgador no tiene más límites que los señalados por la interpretación y aplicación de la ley que el magistrado juzgue pertinentes, con independencia de que los litigantes invoquen o encuadren su derecho, criterio que le es vedado en el supuesto de la relación de los hechos cuya contextura no puede modificar de ningún modo (conf. CNCom., esta Sala A, in re: “Banco Juncal Coop. Ltda. en liq. por Banco Central c/ Schiave, Raúl E.”, 19.11.1991, DJ, 1993-1, pág. 954, con nota de Isidoro Gueller), pero en la especie, resulta evidente que no correspondía hacer aplicación del principio señalado, ya que no corresponde al Juez interpretar el objeto de la pretensión y/o de la acción promovida, siendo carga del actor expresarla con claridad.

Por todo lo expuesto, surge evidente que la acción de responsabilidad de los directores y en particular del presidente del directorio aquí demandado no fue una cuestión formalmente planteada como tal en la etapa procesal oportuna, esto es, al momento de promoverse la presente demanda, motivo por el cual, al no haber sido sometida a la consideración de la Juez de primera instancia y al ser introducida recién en esta Alzada -en ocasión de expresarse los agravios-, la pretensión deviene improcedente en razón de haber obrado el accionante en clara infracción a lo dispuesto por el art. 277 del CPCCN.

V.- Conclusión.

Por todo lo hasta aquí expuesto, propongo -entonces- al Acuerdo:

Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el accionante con costas a cargo de este último, dada su condición de vencido en esta instancia (CPCC: 68).

Así voto.

Por análogas razones la Señora Juez de Cámara Doctora María Elsa Uzal adhiere al voto anterior.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara Doctores: María Elsa Uzal y Alfredo Arturo Kölliker Frers. Ante mí, Valeria Cristina Pereyra. Es copia del original que corre a fs. 318/326 del libro N° 128 de Acuerdos Comerciales – Sala A.

VALERIA CRISTINA PEREYRA

Prosecretaria de Cámara

Buenos Aires, 16 de abril de 2018.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el accionante con costas a cargo de este último, dada su condición de vencido en esta instancia (CPCC: 68).

Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN y con el objeto de implementar esa medida evitando obstaculizar la normal circulación de la causa, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ, una vez transcurridos treinta (30) días desde su dictado, plazo durante el cual razonablemente cabe presumir que las partes ya habrán sido notificadas. Sólo intervienen los firmantes por hallarse vacante el restante cargo de Juez de esta Sala (art. 109, Reglamento para la Justicia Nacional).

MARÍA ELSA UZAL

Juez de cámara

ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS

Juez de cámara

VALERIA CRISTINA PEREYRA

Prosecretaria de Cámara

030636E