DOMINGO, 10 DE ENERO DE 2021

JURISPRUDENCIA

Rubros indemnizatorios. Daño al proyecto de vida. Incapacidad total permanente

Se confirma la sentencia apelada en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios, y se eleva la cuantificación de los rubros indemnizatorios “daño físico”, “gastos médicos”, “tratamiento psicológico” y “daño moral”.

En la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, a los 16 días del mes de febrero de dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial La Matanza para dictar pronunciamiento en los autos caratulados: “SARAVIA, FABRICIO C/ LA VECINAL DE LA MATANZA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (Causa nº 3996/1) habiéndose practicado el sorteo pertinente -art.168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires-, resultó que debía ser observado el siguiente orden de votación: Dr. POSCA- TARABORRELLI resolviéndose plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES

1°) ¿Corresponde declarar desierto el recurso de fs. 898/905 vta.?

2º) ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

3°) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACION

I.- La sentencia apelada:

A fs. 819/836 vta. La señora juez de grado dicta sentencia haciendo lugar a la demanda promovida por el señor Fabricio José Saravia contra la Vecinal de Matanza SACI de Microómnibus y Daniel Rubén Espíndola, condenando a éstos último a abonar al Señor Fabricio José Saravia, la suma de $ 2.302.400), dentro del décimo día de ejecutoriada la presente, con más los intereses a la tasa pasiva. Hace extensiva la condena a Metropol Sociedad de Seguros Mutuos en los términos del art. 118 de la ley 17.418. Impone las costas a los demandados vencidos. Rechaza el planteo de inconstitucionalidad formulado. Difiere las regulaciones de honorarios para su oportunidad.

A fs. 837 apela la parte actora. El recurso es concedido libremente a fs. 838. A fs. 846/853 la parte plantea recurso de reposición con apelación en subsidio.

A fs. 856 apela la sentencia la parte demandada y citada en garantía.

A fs. 860/862 vta. Se rechaza la revocatoria interpuesta. Se concede el recurso de apelación interpuesto en subsidio. A fs. 866 se radican las actuaciones por ante esta Sala Primera. A fs. 867 se pasan los autos al Acuerdo. A fs. 868/870 se confirma la resolución apelada.

A fs. 871 la señora juez de primera instancia concede libremente el recurso de apelación interpuesto a fs. 856.

A fs. 879 quedan radicados los autos en esta Sala I que ha prevenido.

A fs. 898/905 vta. Expresa agravios el letrado apoderado de la parte demandada y la citada en garantía.

A fs. 907/933 expresa agravios el letrado apoderado de la parte actora.

A fs. 935 se corre traslado de las expresiones de agravios. A fs. 936/943 la parte demandada y la citada en garantía contestan traslado. A fs. 945/958 vta, La parte actora contesta traslado.

A fs. 960 se llaman Autos para Sentencia. A fs. 961 se practica por Secretaría el sorteo correspondiente para el estudio y votación dela presente causa.

II. Agravios.

II.1 Los agravios expresados por la parte actora.

Primer agravio. Daño físico. Se agravia la parte actora considerando reducida la cuantificación del rubro. Resalta que el actor experimenta una gran invalidez. Sostiene que el actor requiere asistencia durante el día y durante la noche, requiriendo para ello de una persona capacitada especializada en la atención de las patologías que derivan del hecho controvertido. Entiende siguiendo las pruebas del caso y las constancias del beneficio de litigar sin gastos, que la cuantificación es insuficiente.

Cita legislación laboral y las Declaraciones, Convenciones y Tratados que entiende aplicables. Reseña que sufrió distintas lesiones: “Traumatismo de cráneo-encefálico con pérdida de conocimiento”; “Gran dolor en la rodilla izquierda en su deambular sobre terreno desparejo y más aún al intentar correr, lo que no puede realizar de manera alguna poseyendo una marcha claudicante”; “Secuelas irreversibles en la rodilla y pierna izquierda: posee una renguera permanente, se le hincha la rodilla, no puede practicar ningún tipo de deporta, no puede realizar la posición de “cuclillas” y menos aún arrodillarse”.; “Presenta, en forma frecuente y reiterada, vómitos y convulsiones”. (Ver expresión de agravios fs. 909 vta./910).

Afirma que requiere supervisión permanente para su cuidado personal y alimentación.

Reseña informes médicos y conclusiones de los peritos.

Sostiene que la señora juez de grado no ha considerado la cuantificación en la medida que alcanza el 100% de la total obrera. Sostiene que la cuantificación del rubro en la suma de $ 480.000 resulta exigua.

Indica cálculos actuariales sobre la expectativa de vida en la Argentina. Sostiene que la cuantificación del daño es inequitativo, absurdo e inconstitucional, y que representa una renta mensual de $ 888, (Ver expresión de agravios fs. 911). Da ejemplos de gastos mensuales que podría afrontar con el referido importe.

Cita jurisprudencia que entiende aplicable. Fórmula cálculos relacionados con el salario e ingresos del actor. Afirma que el actor por sus actividades actualmente obtendría ingresos anuales que alcanzarían la suma de $ 217.995,00. Explica los cálculos realizados para su determinación. Sostiene que es de estricta justicia reparar las lesiones incapacitantes proporcionando un capital apto para generar una renta mensual equivalente a $ 17.215, en tanto resulta objetivamente razonable determinar dicho monto como promedio de los ingresos del actor, que hubiera percibido de no experimentar las lesiones derivadas del hecho controvertido. Entiende que la cuantificación del rubro debe ascender a la suma de $ 9.809.775,00, el cual se obtiene de multiplicar la renta anual de $ 217.995,00 por la cantidad de años que restan al actor para llegar a la expectativa de vida, en el transcurso de 45 años.

Cita nuevamente jurisprudencia que entiende aplicable.

Segundo agravio. Lucro cesante. Entiende reducida la cuantificación del rubro. Cita jurisprudencia que entiende aplicable. Se agravia, porque la señora juez de grado establece aplicando el artículo 165 del CPCC, la suma de $ 990.000, “sin indicar la forma o manera alguna cual fue el marco referencia para arribar a dicha cantidad”. (Ver expresión de agravios fs. 916). Afirma que esa suma es insuficiente cuando el actor ha perdido su libertad a su proyecto de vida. El apelante sostiene que respecto del actor “Se ha afectado su bienestar, y tendrá que adaptarse a vivir, en el caso que nos ocupa, con el desorden mental orgánico postraumático con síndrome convulsivo grado IV y deterioro cognitivo de grado severo ambos de evolución crónica; los cuales desembocan en una incapacidad por dicha patología psiquiátrico-neurológica en el 100% de incapacidad permanente y definitiva….” (Ver expresión de agravios fs. 916).

Añade: “…mi mandante se ha visto obligado a dejar de hacer aquello que estaba acostumbrado a realizar con la integridad de su cuerpo; tal como ser despachante de mostrador en heladerías y realizar tareas de la industria de la construcción – trabajos de albañilería y pintura – “ (Ver fs. 916). Afirma que dadas las patologías que experimenta el actor, “el mismo se ve impedido desde comer solo hasta lavarse los dientes, practicar un deporte o conducir un vehículo”. (Ver fs. 916 vta).

Tercer agravio. Gastos Médicos y de farmacia. El apelante considera exigua la cuantificación del rubro en la suma de $ 5.000. Refiere sobre los medicamentos que le suministran al actor. Cita jurisprudencia que entiende aplicable.

Cuarto agravio. Gastos de movilidad. Entiende reducida la cuantificación del rubro. Refiere sobre las consultas e interconsultas médicas realizadas y que debe continuar llevando en forma semanal. Cita jurisprudencia que entiende aplicable. Además hace referencia a los sucesivos traslados desde su domicilio sito en la localidad de González Catán hasta la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Afirma que el actor durante los primeros tres años debió acudir durante tres veces por semana y a posteriori y hasta la actualidad una o dos veces por semana. Solicita se eleve la cuantificación del rubro.

Quinto agravio. Daño psicológico. Se agravia, porque a su entender la cuantificación del rubro es reducida. Cita jurisprudencia que entiende aplicable. Fundamenta su queja en doctrina. Refiere sobre el porcentaje de incapacidad psíquica determinado por la perito. Reseña las conclusiones de la perito psicóloga. Solicita se eleve la cuantificación del rubro.

Sexto agravio. Tratamiento psicológico. Se agravia, porque a su entender la cuantificación del rubro es reducida. Sostiene que con la pericia psicológica y sus explicaciones quedó acreditado que el actor experimenta diversas secuelas. Se queja porque la señora juez de grado cuantificó el rubro en la suma de $ 90.000, a la fecha de la sentencia. Afirma el apelante, a los efectos de demostrar que la cuantificación del rubro es exigua, “1) Por el tratamiento de psicoterapia individual 2 veces por semana durante al menos dos años como mínimo y 3 años como máximo”; 2) Por el tratamiento de entrevistas familiares, dada la gran dependencia que el sujeto tiene actualmente con su familia, cada 15 días”;

“En consecuencia, por el tratamiento individual efectuando los pertinentes cálculos de estilo, y computando el plazo máximo recomendado por la experta, la cantidad de 8 sesiones al mes por 36 meses, arroja un total 288 sesiones”.

“Y en lo que hace al tratamiento familiar 1 sesión cada 15 días totalizarían por mes por 36 meses se arriba a 72 sesiones”. (Ver expresión de agravios fs. 926 vta).

“Asimismo, resulta menester poner de especial resalto que – en la actualidad -el costo de las mismas puede estimarse en Pesos Seiscientos ($ 600) cada una, aproximadamente, si las mismas se realizan en forma particular y ante profesionales de reconocida trayectoria para tratar casos como el que posee el actor. En consecuencia, si multiplicamos dicha suma por ambas terapias, llegamos a los siguientes montos: 1) Terapia individual 288 x $ 600 = $ 172.800; y 2) Terapia familiar 72 x $ 600 = $ 43.200; lo cual – en consecuencia – totalizan la suma de Pesos Doscientos Dieciséis Mil ($ 216.000,00).” (Ver expresión de agravios fs. 926 vta).

Séptimo agravio. Daño Moral. Se queja el apelante, considerando exigua la cuantificación del rubro. Formula diversas consideraciones sobre la naturaleza del daño moral y sus repercusiones en el actor. Cita doctrina y jurisprudencia que entiende aplicables. Solicita se eleve la cuantificación del rubro daño moral.

Octavo agravio. Pérdida de los gozos de la vida. Se agravia, porque la señora juez de grado ha desestimado el rubro por interpretar que esta subsumido en el daño moral. Sostiene que la doctrina ha evolucionado y considerado nuevas categorías de daños, tales como el daño al proyecto de vida, el daño estético, el daño a la vida de relación, entre otros. Afirma que puede ser considerado como una tercera categoría distinta a la tradicional categoría bipartita de daños patrimoniales y extrapatrimoniales. Fundamenta con doctrina su divergencia con el fallo apelado. Solicita se recepte el rubro.

Noveno agravio. Tasa de interés. Se queja porque en la sentencia apelada, se establecieron los intereses a la tasa pasiva. Reclama se aplique la tasa pasiva digital o de sistema banca Internet. Cita jurisprudencia que entiende aplicable.

II. 2 Los agravios expresados por la demandada y citada en garantía.

Primer agravio. Daño físico. Lucro cesante y Daño psicológico.

Entiende excesivas las cuantificaciones. Sostiene que sin perjuicio de las cuantificaciones dispuestas, se han admitido rubros que se superponen y que constituyen una condena que enriquece al actor. Entiende que los rubros admitidos hacen a la incapacidad sobreviniente. A su entender las sumas admitidas ($ 480.000 por daño físico; $ 990.000 por lucro cesante; $ 330.000 por daño psicológico; y $ 90.000 por tratamiento psicológico, que en su conjunto alcanzan la suma de $ 1.800.000), constituyen partidas que se subsumen en la incapacidad sobreviniente. Afirma que algunas de estas indemnizaciones se excluyen entre si y da el ejemplo del lucro cesante. Cita jurisprudencia que entiende aplicable. Repasa diversas constancias médicas y conclusiones de los peritos. Entiende que la incapacidad sobreviniente también comprende al daño psíquico. Sostiene que al indemnizarse el daño físico y el daño psíquico se superponen rubros indemnizatorios. También manifiesta que la superposición de rubros alcanza al lucro cesante. Afirma que “El tratamiento que se ha hecho en el fallo apelado ha sido multiplicar las indemnizaciones, porque si la incapacidad que el actor detenta, física y psiquiátrica, son permanentes, no correspondía a su vez agregar otra partida por “lucro cesante”, la cual quedaría indudablemente subsumida en la indemnización por “incapacidad sobreviniente” (Ver expresión de agravios fs.900). Cita jurisprudencia que entiende aplicable.

Se queja porque se ha fundado el rubro con jurisprudencia extranjera. Afirma el apelante que “Además cabe acotar que la incapacidad que padece el actor es permanente, por lo que el lucro cesante que se otorga, es manifiestamente indicativo de que lo que se ha hecho es admitir sumas por incapacidad y merma patrimonial futura, que es lo que se indemniza indudablemente la partida incapacidad sobreviniente” (Ver expresión de agravios fs. 901 vta).

Además, considera excesivas las cuantificaciones dispuestas. Alude que al actor se le ha concedido la incapacidad por invalidez que prevé la Ley 24.241. Afirma: “Entonces, si en ese ejercicio mental de recomponer el daño patrimonial indirecto sufrido por el actor, no se tiene en cuenta que ha adquirido una jubilación por invalidez, no puede por tanto desentenderse de ello porque esa jubilación hace parte de su patrimonio posterior al suceso accidental. Por lo tanto, hace a la situación de su patrimonio después del hecho, que no puede dejarse de tener en cuenta”. (Ver expresión de agravios fs. 902).

Entiende que es arbitraria la cuantificación dispuesta. Afirma que la indemnización representa el valor de al menos dos departamentos cuya renta superaría lo que podía haber ganado el actor por sus actividades laborales anteriores al hecho controvertido. (Ver expresión de agravios fs. 902 vta.).

Solicita se revoque la sentencia apelada y se rechacen los reclamos por “lucro cesante y “daño psicológico”; y que además se reduzca la cuantificación del rubro “daño físico”.

Segundo agravio. Gastos de movilidad. Entiende excesiva la cuantificación del rubro.

Tercer agravio. Tratamiento psicológico. Se queja, interpretando que la cuantificación del rubro es excesiva.

Cuarto agravio. Daño moral. Se agravia, considera excesiva la cuantificación del rubro.

II. 3 La contestación de los agravios.

II.3. A) Respuesta de la parte actora

A fs. 945/958 vta. la parte actora contesta agravios. Entiende que la expresión de agravios presentada por la demandada “La Vecinal de La Matanza SACI de Microómnibus” y por la Citada en Garantía Metropol Sociedad de Seguros Mutuos”, no constituyen critica concreta y razonada de la sentencia apelada, en los términos del artículo 260 del CPCC. Solicita se declare desierto el recurso.

Agravio 2. Entiende que no hay superposición de rubros. Destaca que toda persona tiene vida de relación. Cita doctrina y jurisprudencia que sustentan su pretensión a reclamar los rubros cuestionados. Refiere sobre las pericias que determinan la incapacidad del actor. Afirma que la parte demandada y citada en garantía no requirieron explicaciones a los peritos. Sostiene que los apelantes no han controvertido los fundamentos de las pericias médica y psicológica. Cita jurisprudencia que entiende aplicable.

Agravio 3. Gastos de movilidad. Sostiene que la cuantificación del rubro no es elevada. Afirma que los gastos están justificados considerándose la importancia de las lesiones y sus secuelas. Sostiene que en la demanda difirió la cuantificación del rubro a lo que en más o en menos surja de la prueba.

Agravio 4. Tratamiento psicológico. Solicita se desestime el agravio. Afirma que la pericia psicológica está fundado en cuanto a la determinación de la incapacidad, necesidad de tratamiento y costo actualizado de cada sesión. A su entender el agravio no critica suficientemente la fundamentación del fallo apelado.

Agravio 5. Daño Moral. Solicita se rechace el agravio que cuestiona la cuantificación del rubro porque no resulta excesiva. Cita doctrina. Explica las pautas del caso que justifican la consideración del daño moral.

II.3. B) Respuesta de la parte demandada y citada en garantía.

Daño físico. Solicita se rechace el agravio en cuanto cuestiona por reducida la cuantificación del rubro. Afirma que el apelante omite considerar que también se admitieron otros reclamos que se superponen.

Lucro cesante. Solicita el rechazo del agravio que a su entender no demuestra que la cuantificación del rubro sea reducida. Reitera lo señalado en su expresión de agravios en cuanto a que se han admitido rubros que se superponen y que no corresponde admitir el reclamo por lucro cesante cuando la incapacidad es permanente.

Gastos médicos y de farmacia. Sostiene que los agravios no están fundados. Afirma que la cuantificación del rubro no es reducida.

Gastos de movilidad. Sostiene que tampoco este agravio está fundado. Afirma que el actor no reclamó la suma concedida. Dice que se admite una indemnización a futuro que no fue reclamada en la demanda, para potenciales erogaciones no realizadas.

Daño psicológico. Afirma que el agravio no está fundado.

Tratamiento psicológico. Interpreta que es improcedente el rubro. Sostiene que el agravio no está fundado y que el reclamo constituye una superposición de rubros.

Daño Moral. Solicita el rechazo del agravio por entender que no es reducida la cuantificación.

Tasa de interés. Solicita se desestime el agravio o en su defecto se aplique la tasa pasiva digital a partir del establecimiento del valor económico del pleito.

A LA PRIMER CUESTION PLANTEADA EL Dr. RAMON DOMINGO POSCA dijo:

III.- La deserción del recurso.

La parte actora en su contestación de agravios entiende que el escrito de la demandada y la citada en garantía no cumple con lo normado en el art. 260 del ritual. (ver fs.945/958).

En primer lugar, corresponde poner de resalto que «Los escritos donde se fundan o motiva un recurso deben contener una crítica razonada, objetiva, precisa y seria de los errores que se atribuyen al fallo de primer grado, denunciando en que consisten ellos punto por punto; debiendo la idoneidad de la crítica autoabastecerse en el propio escrito de agravios sin que pueda suplirse con remisión a motivos o argumentos explicitados en otros escritos».(CC0102 MP 70371 RSI-348-88 I 14-6-1988 «Club Privado Edad Madura c/ Mauriño de Serna, Nidia E. s/ Rescisión de contrato y repetición de lo pagado»; CC0102 MP 94573 RSI-495-95 I 15-6-1995; “A., E. c/ V., M. A. s/ Alimentos”; CC0102 MP 95524 RSI-14-96 I 2-2-1996, “Textil Tucumán S.R.L. c/ Funes, Amalia Susana y otro s/ Ejecución”; CC0102 MP 100439 RSI-259-97 I 15-4-1997 “Galli, Gabriela y otra c/ Iñurrieta, Marcelo y otro s/ Homologación”; CC0102 MP 107143 RSI-1150-98 I 29-12-1998 “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Gran Bristol S.A. s/ Apremio” JUBA B1400445)

A mayor abundamiento, es dable considerar que «la expresión de agravios es la demanda de segunda instancia, es el escrito clave que delimita la pretensión del apelante y la potestad decisoria del tribunal de alzada». (Luis A. Rodríguez Saiach, “Teoría de la Práctica de las Nulidades y Recursos Procesales”, Tomo 2 “Recursos Procesales”, Editorial Gowa, Año 2000, Pág. 300).

Así las cosas, se requiere que la misma se trate de una crítica puntual y no genérica, seria y objetiva, en la cual conste el error de razonamiento en el que ha incurrido el señor juez de primera instancia.

No obstante lo expresado, esta Excelentísima Sala I se ha expedido, en innumerables fallos, a favor de la doctrina del agravio mínimo, en virtud de la cual, y a los fines de no recaer en un excesivo rigor formal, se aplica un criterio restrictivo en cuanto a la declaración de la insuficiencia en la fundamentación, todo ello teniendo en consideración la consecuencia fatídica que atraería aparejada la adopción de un criterio más abarcativo.

En este orden de ideas ya he expresado: “El agravio debe demostrarse en el mismo escrito en que se expresa, es decir el recurso debe bastarse a sí mismo. (SCBA, Ac. Y Sent., 1962. v. II, p. 739, V.I, p. 359 cit. Por Morello-Sosa-Berizonce: “Códigos… t. III, pág. 338, Librería Editora Platense-Abeledo-Perrot, Bs. As, 1998). Sin Perjuicio de ello, lo cierto es que las exigencias prescriptas deben apreciarse con criterio restrictivo, atento que la ausencia de tales recaudos importa la inadmisibilidad de la segunda instancia. Fenochietto al analizar la deserción del recurso, expresa que mediando dudas, es decir si existe o no impugnación suficiente por tratarse de un acto lacónico o incompleto, debe estarse por la apertura de la instancia. La jurisprudencia ha decidido que debe primar un criterio de amplia tolerancia para evaluar la suficiencia de la expresión de agravios, con la finalidad de amparar la garantía de defensa en juicio y en consideración a ello se expresó que si la apelación cumple en cierta medida con las exigencias del ritual, puede estimarse que la carga procesal de fundar los agravios se cumple con el mínimo de técnica exigida en materia recursiva (Fenochietto, op. Cit., pág. 102). Este criterio ya ha sido adoptado por esta Sala en la causa “Combustibles Vázquez Hermanos S.R.L c/ Municipalidad de La Matanza s/ Amparo”, R.S.I. nº 4, sentencia de fecha 23 de mayo de 2000.” (mi voto en causa “Colatrella c/ Dirección Gral. De Cultura y Educación s/ amparo”. Causa Nº 24/1, RSI 12/00 sentencia de fecha 12 de julio de 2000).

Es por ello que en virtud del criterio del mínimo agravio y pasando el escrito de fs. 898/905 vta. por el tamiz de la admisibilidad, el recurso ha de ser analizado.

Por ello y los fundamentos precedentemente expuestos, a la primera cuestión VOTO POR LA NEGATIVA

Por idénticas consideraciones A LA PRIMERA CUESTIÓN el Dr Taraborrelli adhiere al voto preopinante, VOTANDO POR LA NEGATIVA.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL SEÑOR JUEZ DOCTOR RAMÓN DOMINGO POSCA, dijo:

IV. La indemnización.

IV.1 Daño físico (Las lesiones y sus secuelas). Incapacidad total y permanente.

Si bien el daño indemnizable comprende a todo menoscabo que afecte a la persona humana en su dimensión, sin exclusiones de facetas donde la incapacidad se proyecta, ello no significa que se admitan reclamos que carecen de autonomía y son asimilables en su integración a un único rubro (Daño a la salud – incapacidad psicofísica -). Cuando se alude a “daño a la persona humana”, no se limita el resarcimiento a un aspecto económico o a la merma de utilidades o ganancias. No se indemniza exclusivamente la menoscabada capacidad de trabajo. De modo que aun cuando la persona mantiene su capacidad de trabajo o no incide el daño en su actividad laboral, igual se indemnizan otros daños que repercuten en otros aspectos o fortalezas. Las nuevas categorías de daños que la doctrina ha considerado desde la comprensión de la persona humana, no significan rubros autónomos, aun cuando se admita su cuantificación por separado, a los efectos de determinar su incidencia en la incapacidad psicofísica.

IV.1.1 El daño al proyecto de vida

Esta Sala ha expresado que: “…el daño a la persona incide, en cualquier aspecto del ser humano, designándoselo como daño a la integridad psicosomática, con lo cual se cubre lo que de naturaleza posee y tiene el hombre. Se entiende por salud, según la definición formulada por la Organización Mundial de la Salud”, “…un estado de completo bienestar psíquico, mental y social”.

“Todo daño a la persona repercute en la salud del sujeto al alterar, en alguna dimensión, su estado de bienestar integral y general. En la especie, estamos frente a un daño a la salud, mientras compromete el entero modo de ser de la persona y representa un déficit en lo que atañe al bienestar integral de la persona humana” (“De Rui Luciano Albino C/ Duarte Duarte Luciano S/ Daños Y Perjuicios”, Causa Nº 3147/1 RSD Nº 2/12 sentencia del 9 de febrero de 2012)

“Que el art. 12 de la Constitución de la Pcia. de Bs. As., determina que todas las personas en la Provincia tienen derecho a la vida, a la “integridad física, psíquica y moral”. Por ello la afectación de dicha integridad configura un daño indemnizable. No se trata de reparar una incapacidad, sino todo daño real ocasionado a una persona humana, en cuanto ésta tiene derecho a conservar frente a los demás aquella integridad, a que su cuerpo no se vea dañado o alterado (art. 1.068, 1.069, 1.083 del Cód. Civ.) (“Ramos, Nelson Rubén c/ Almeida, Gladys Noemí s/ Daños y Perjuicios”, causa Nº 1372/1, RSD Nº /08, del 29 de mayo de 2008; “Bevilacqua, Natalia c/ Suárez, Carlos s/ Daños y Perjuicios”. Causa Nº 1466/1, RSD Nº 62/08, del 23 de octubre de 2008, votos del Dr. Taraborrelli).

La Doctora Highton ha expresado: “El daño resarcible -independientemente de su entidad o magnitud – debe ser cierto, real y efectivo y no meramente eventual o hipotético, aunque ello no obsta a que sea futuro en lugar de presente. El peligro o amenaza de daño es insuficiente para la resarcibilidad. (arts.519 y 1069, Cód.Civ)” (Highton, Elena I.: “Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas, desde la óptica de los jueces (Justicia Nacional Civil)”, en Revista de Daños, nro. 2, “Accidentes de tránsito -II, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe 1998, pág.14”).

Por otra parte se ha establecido: “Se entiende entonces que no corresponde distinguir entre el perjuicio actual y el perjuicio futuro, sino entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual o hipotético. Un ejemplo típico de este daño cierto aunque futuro es el de los gastos necesarios para la curación del lesionado, y los gastos futuros de tratamiento médico deben ser indemnizados cuando están fundados en el informe pericial médico.” (Highton Elena, “Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas, desde la óptica de los jueces.” En Revista de Derecho de daños, Accidentes de tránsito II, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, Año 199, pág. 22)

Ya he dicho que “El método francés del punto de incapacidad, no alcanza por si solo para cuantificar una indemnización que contemple la real disminución de las aptitudes psicofísicas. IRIBARNE menciona las críticas que ha merecido este sistema que traduce una suma fija por cada punto de incapacidad. (Ver ob. cit., pág. 519). (“Córdova Marca, Silvia c/ Brizuela, Rubén Alberto y Otros S/ Daños y Perjuicios”, Causa N°: 1979/1, RSD: 5/11, Sentencia del 17 de Febrero del 2011, voto del suscripto, “MENDOZA, ROBERTO ANTONIO Y OTROS C/ DOMINIJANNI, HECTOR Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Causa Nº 2026/1 R.S.D. Nro.:85/11 Folio Int. Nro.: 563 sentencia del 9 de agosto del 2011).

IV. 1. 2. Las aptitudes para el trabajo y la vida en relación.

La disminución de la capacidad física de un individuo resta potencialidad en su vida plena, sea en su trabajo o en su relación con sus semejantes. El perjuicio económico derivado de la incapacidad de la víctima en un estudio de la evolución del concepto aprehende diversos detrimentos que son representativos de todos los aspectos de la persona humana.

Corresponde establecer el grado de incidencia en la faz laboral y en las distintas áreas de vinculación de la persona. Se ha señalado que las aptitudes para el trabajo y según su edad, “podrán resultar significativas de posibles progresos futuros, o de la inexistencia de esa posibilidad”. (Iribarne, Héctor Pedro: “De Los Daños A Las Personas”, Ediar, Buenos Aires 1995, Pág. 280).

Toda persona tiene vida de relación. En un ámbito determinado el ser humano crece y progresa. Se supera y se estimula. La limitación funcional alcanza a toda órbita de actuación. Con la energía del cuerpo y del ansia una persona se vincula a los demás. La merma en la aptitud física resta potencialidad para el trabajo y para después del trabajo. El individuo incapacitado sufre la desorganización del orden que conocía antes de sufrir el accidente. Posiblemente no tenga ya la plenitud para actividades deportivas, no pueda correr fácilmente los muebles de lugar o disminuyan sus chances de obtener nuevos empleos.

“El perjuicio económico derivado de la incapacidad de la víctima en un estudio de la evolución del concepto aprehende diversos detrimentos que son representativos de todos los aspectos de la persona humana”. (Esta Sala: “Sandoval, Domingo Hugo C/ Sosa, Cristian Germán y Otros s/ Daños y Perjuicios”, Causa N°:1998/1, RSD: 33/11, Sentencia del 28 de Abril del 2011, voto del suscripto).

El distinguido magistrado de la Sala Segunda de éste Tribunal, Doctor Luis Armando Rodríguez Saiach ha señalado: “Los daños físicos y la consiguiente incapacidad deben acreditarse mediante prueba pericial. El dictamen del experto tiene importancia no sólo para mensurar la índole de las lesiones y su gravitación negativa en la capacidad del sujeto, sino también con el objeto de esclarecer la relación causal con el accidente. La valoración jurisdiccional del tema motivo de dictamen implica una aprehensión cognoscitiva mediata, porque el magistrado no posee los conocimientos científicos que le permitan comprender en forma directa la materia sobre la que versa el informe del experto. Consecuentemente, la determinación del valor probatorio del peritaje debe efectuarse verificando los juicios del experto mediante un análisis lógico de sentido común.” (CC0002 LM 316 RSD-4-3 S 11-3-2003, Martínez, Ángela c/ Reinoso, Adrián s/ Daños y Perjuicios B3400385 JUBA).

Cabe remarcar que “La prueba pericial tiene por objeto auxiliar al juez en la apreciación de los hechos controvertidos, a través de la opinión o dictamen de quienes tienen adquiridos conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica, aun cuando el juez personalmente los posea. Se caracteriza por ser un medio de prueba indirecto, en tanto el juez no accede al material de conocimiento sino a través del perito, e histórico, desde que se configura como representativo en relación a aquel material” (MORELLO – SOSA – BERIZONCE, Códigos de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de La Nación, Comentados y Anotados, Tomo V-B, pág.331/332).

CARNELUTTI destacó el doble aspecto de la función que desempeña el experto, como perito percipiendi, como instrumento de percepción de hechos o para el conocimiento de reglas de experiencia, y como perito deducendi; como instrumento para la deducción (La prueba civil, cit., pp. 71-89; íd., Sistema…, v. II, p.218). Asimismo, SENTIS MELENDO, S., Teoría y práctica del proceso, cit., v. III, pp. 323-328. DEVIS ECHANDÍA, H., ob, cit., v. 2, p. 291) (MORELLO – SOSA – BERIZONCE, Códigos de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de La Nación, Comentados y Anotados, Tomo V-B, pág.332).

Cuando el perito da sustento en sus pericias como para formar suficiente convicción sobre la cuestión planteada, resulta viable la interpretación del mismo por parte del Juez teniendo en cuenta la competencia de los peritos, la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios científicos en que se funden, todo ello bajo las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrezca (Arts. 384 y 474 CPCC).

Hay que tener en cuenta que, como lo ha señalado mi distinguido colega de Sala, Dr. Alonso, con cita de Gozaíni, “la impugnación de una pericia debe constituir una contrapericia, que debe contener – como aquella – una adecuada explicación de los principios científicos o técnicos en los que se funde, por lo que no puede ser una mera alegación de los pareceres subjetivos o de razonamientos genéricos del contenido del dictamen que se ataca”. (“T. Z. J s/ Presunto Abuso Calificado”, “Causa Nº 817/1, RSD Nº 48/07, del 27 de junio de 2007).

Deviene aplicable: “La indemnización por incapacidad parcial y permanente no está referida con exclusividad al aspecto laboral del ser humano, sino también al resto de las áreas de las relaciones interpersonales (la amistad, la vecindad, el deporte, la familia, la constitución de un hogar, etc.) en el que el actor deberá insertarse o reinsertarse con las severas limitaciones derivadas del ilícito que lo afectan en su funcionamiento locomotriz, tanto en situación estática (parado), como dinámica (marcha claudicante, dificultad en el ascenso y descenso de escaleras, etc.). “(CC0002 SM 36837 RSD-370-94 S 22-12-1994, Bornett, Daniel c/ Bravo, Rodolfo s/ Daños y perjuicios JUBA B2000562).

El demandado y la citada en garantía han consentido la valoración de la prueba pericial efectuada en la sentencia apelada y la expansión del daño en las distintas facetas de la persona que en forma suficientemente fundada ha explicitado la Sra. Juez de grado. La discrepancia se orienta a cuestionar la admisión de indemnizaciones, que a entender de los apelantes significa una superposición de rubros y a sostener que en cada caso la cuantificación es excesiva.

Ello en un contexto donde el actor ha experimentado graves incapacidades que frustran su proyecto de vida y en consecuencia quedan relativizados los porcentajes de incapacidad puesto que los baremos no son suficientes para explicar la pérdida de la libertad de la persona humana. Entiendo que ya no puede hablarse de una vida de relación menguada, al determinarse la falta de autonomía de la persona humana, necesitada de auxilios permanentes por la imposibilidad de valerse por sí misma. Ha quedado claro por otra parte, su imposibilidad de regresar al mercado laboral. Ni los baremos ni la capacidad restante que pudiera en abstracto registrarse, alcanzan a dimensionar un daño que escapa al ámbito de los porcentajes o de las matemáticas.

La frustración de chances por daños extrapatrimoniales resulta evidente al afectarse la plenitud de la víctima en facetas muy dinámicas (Ocio, deporte, recreación).

La incapacidad no solo provoca la disminución de la capacidad de producir ganancias, sino también deriva en frustraciones que afectan a la persona misma y sus posibilidades de realización y disfrute de la vida. La joven víctima ha perdido oportunidades de realización personal. El daño también frustra chances afectivas (Zavala de González Matilde y González Zavala Rodolfo conf. ob. cit. pág. 143 y 55).

El actor ha visto disminuidas sus chances vocacionales. (Zavala de González Matilde y González Zavala Rodolfo “Chances afectivas”, Revista de derecho de daños, 2008 1. “Chances”, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fé, 2008)

En lo que respecta al daño estético, tal como ha determinado el perito médico legista el actor “…deambula con suma dificultad, no pudiéndose valerse por sus propios medios, requiriendo el apoyo de un tercero” (ver fs. 654 vta). Agrega el experto que el actor experimenta entre otras secuelas, “marcha disbásica y tambaleante con separación de los pies para mantener el equilibrio” (Ver fs. 655). La marcha claudicante constituye un daño estético significativo.

Se ha señalado: “Cuando el daño estético traduce un perjuicio que deriva en una morigeración de la aptitud psicofísica, constituye un elemento válido para mensurar el rubro de las incapacidades. Esta expresión cabe dentro del moderno y amplio concepto de daño a la salud, de raigambre constitucional. La vida actualmente tiene un valor más amplio que comprende además del valor de la existencia, su entidad hedonística cuyo abanico no desatiende los planos económico, moral y fisiológico, ejercitándose de ese modo toda la trascendencia que se le pueda dar a la vida. Comparto el aporte que formula la Dra. Kemelmajer de Carlucci y con cita de la doctrina mayoritaria italiana, cuando recepta el daño estético subsumido dentro del amplio espectro del llamado daño a la salud. (Kemelmajer de Carlucci, Aída: “La creación pretoriana de la jurisprudencia italiana”, Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 1, “Daños a las personas”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe 1992, págs. 88 y ss)”. (“PICONE, Liliana Gladys c/ VIVACQUA, Armando s/ Daños y Perjuicios”, Causa N°:2117/1, RSD: 161/11, Sentencia del 3 de Noviembre del 2011, voto del suscripto).

Acota la distinguida Jueza que la jurisprudencia italiana desde hace años viene enrolando al daño estético en el llamado daño a la vida de relación (op. cit. pág. 88). Esta mirada que permite apreciar hasta los confines del menoscabo importa no relativizar su incidencia en la vida de relación de la persona. En efecto – sin dejar de expresar que asimismo afecta al bien preciado de la salud -, la claudicación de la marcha y la incapacidad que ella traduce, morigera la vitalidad de la vida en todas sus facetas, pudiendo experimentar una disminución en sus aptitudes durante el resto de su vida. La salud cuando está afectada proyecta sinsabores en todos los ámbitos de la vida. Esta sensación ha sido considerada por la doctrina italiana y puesta en nuestro conocimiento entre otros autores por la Doctora Kemelmajer de Carlucci, quien con cita de la Corte de Apelación de Bolonia, en sentencia del 14 de junio de 1968, ha recordado que: “el daño estético (consistente en el caso en una cicatriz permanente en la cara) se resuelve en un daño a la vida de relación, porque pone al sujeto en condiciones de inferioridad en cuanto hace a sus vinculaciones en el mundo externo, impidiéndole la libre expansión de la personalidad con el consiguiente perjuicio económico. Igual posición tomó el Tribunal de Nápoles en un fallo del 11 de diciembre de 1981; “El daño a la vida de relación consiste en la imposibilidad o en la dificultad por haber sufrido una disminución física, de insertarse en las relaciones interpersonales conexas a la vida socioafectiva” (en el caso, el conocimiento para un joven, de ser portador de una dentadura no sana que puede hacer dificultoso el insertarse en las relaciones interpersonales conexas a la vida escolar”. (obra citada).

Ha expresado la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: “La lesión estética constituye un daño material en la medida en que influya sobre las posibilidades económicas futuras del damnificado o lo afecte en sus actividades sociales proyectándose sobre su vida individual. “SCBA, AC 67778 S 15-12-1999 , “Rivero, Berta Ramona c/ La Independencia s/ Daños y perjuicios” (SCBA, Ac 83432 S 24-5-2006, “L.,C. c/ O.,O. s/ Daños y perjuicios” SCBA, C 102588 S 25-2-2009, “Buquerín, María Eugenia c/ Abaurre, Héctor y otro s/ Daños y perjuicios” SCBA, C 93144 S 9-6-2010, “Balaguer, Fernando Jorge c/ Ascolani, Andrés Leonardo y otros s/ Daños y perjuicios” B25240 JUBA)

El daño estético ha sido considerado dentro del rubro incapacidad física sobreviniente en virtud de la existencia de un mismo origen del cual ha derivado el grado de incapacidad resultante con aplicación finalmente de la capacidad restante. Aún en el caso de una eventual cuantificación por separado, sería en virtud de una mejor comprensión de su incidencia en el daño psicofísico, siguiendo la línea trazada por la doctrina y por la jurisprudencia en cuanto no se admite un tercer género de daños. (SCBA, Ac. 79.922 del 29-10-2003, “Domínguez, Francisco y otro c/ Junarsa S.A., Illescas, Néstor s/ Daños y Perjuicios”, B26968 JUBA), careciendo por lo tanto de autonomía, tal como he expresado en los autos “Peña, Olga B. y Otros c/ Municipalidad de La Matanza s/ Daños y Perjuicios“, Causa 1377/1, sentencia del 5 de Junio del 2008 y “Tschopp, Pablo Sebastián c/ Roccasalva, Mariano Esteban y Otros s/ Daños y Perjuicios”, Causa 1769/1, sentencia de 01 julio de 2010, entre otros. (“SANDOVAL, Domingo Hugo c/ SOSA, Cristian German y Otros s/ Daños y Perjuicios”, Causa N°:1998/1, RSD: 33/11, Sentencia del 28 de Abril del 2011, voto del suscripto).

Esa base objetiva habilita -de acuerdo a cada caso-, a tomar en consideración las pautas que resulten aplicables.

IV.1.3 La pericia presentada a fs. 654/ 657 por el perito médico legista.

El deterioro cognitivo con severas secuelas psíquicas del actor, a consecuencia de las diversas lesiones provocadas por el hecho controvertido constituye una grave secuela, independientemente de los severos politraumatismos, traumatismos de cráneo con pérdida de conocimiento y convulsiones, traumatismo de columna cervical y traumatismo de miembro inferior izquierdo. (Ver resumen de Historia Clínica acompañada por el perito médico legista fs. 654 vta.).

El Perito Médico Legista al igual que la perito psicóloga y el informe psicológico enviado por el Hospital Bernardino Rivadavia, destaca la dependencia del actor de otros familiares al señalar que concurre al examen pericial acompañado de un familiar, “atento que presenta dependencia completa para sus necesidades básicas” (Ver pericia fs. 654). La historia clínica que consulta el perito ya consignaba que “paciente que concurre acompañado por un familiar, atento que no puede valerse por si mismo”. Se encuentra vigil, desorientado en tiempo y espacio, reticente, bradipsiquico, con inquietud psicomotriz, deambula con suma dificultad, no pudiéndose valerse por sus propios medios, requiriendo el apoyo de un tercero”.

“Presenta franca alteración cognitiva, con aprosexia, apraxia, bradicinesia, alteración de la sensopercepción, dificultad para expresarse, objetivándose lenguaje escindido con alteración de la comprensión del mismo, (afaxia mixta). Con amnesia del episodio siniestral” (Ver pericia fs. 654 vta).

El perito, entre la documentación médica indispensable, considera que “se tuvo en cuenta el “Certificado Médico Oficial de Discapacidad”, otorgado con fecha 29 de junio de 2010, por el Ministerio de Desarrollo Social, firmado en el Servicio de Salud Mental del Hospital Bernardino Rivadavia, dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”.

“Dicho dictamen determinó en el actor una Incapacidad Total y Permanente del 80% de la Total Obrera. Siendo su enfermedad causal: Trastornos por Stress Postraumático, con Deterioro Cognitivo, de grado y tipo “secuelas psíquicas severas”. (Ver pericia fs. 654). (Ver “Solicitud de certificado de discapacidad”- Ley 22.431, Art. 3º-, “Requisitos para la evaluación de la discapacidad mental” Resumen de Historia Clínica Completa” y Certificado Médico Oficial fs. 650//653).

Es importante destacar para cifrar la relación causal, que el perito determina que el actor “No presenta antecedentes constitucionales, metabólicos, vasculares, neurológicos, heredo-familiares y/o psicológicos y/o toxicológicos, como así tampoco traumatológicos previos al hecho ventilado en autos”. (Ver pericia fs. 655).

Al examen físico el actor presenta secuelas dolorosas. Resulta indudable que las molestias causadas por el dolor físico limitan ostensiblemente la libertad de la persona humana, expuesta a restricciones que significan exclusiones en su vida de relación. El dolor físico impide desplegar la voluntad y priva de actos domésticos y cotidianos. El perito expresa al respecto: “Examen físico”….” Cuello cilindro con palpación tiroidea de características normales, constatándose contractura muscular del esternocleidomastoideo y dolor a la compresión de las apófisis espinosas” (Ver pericia fs. 655).

Respecto al dolor que refiere el experto en su informe pericial, ya he dicho: “El dolor no se mide en su justa dimensión con simples tablas, que por cierto los estudiosos han elaborado. Este tiene su propio peso y se carga sin intervalos. Cada vez que se pretende desarrollar un esfuerzo con el cuerpo, un dolor en la espalda resulta relevante para toda la manifestación del cuerpo, aún para realizar aquellos movimientos naturales de toda persona como son sentarse, acostarse, pararse, etc.” (“Gómez, Blanca Victoria c/ García, José Francisco y Otros s/ Daños y Perjuicios”, Causa N°: 2126/1 RSD Nº 110 sentencia del 12/09/11)

El dolor -si bien se proyecta en el daño moral al agrietar la tranquilidad de la actora – produce también una natural retracción en los movimientos de la persona, lo que equivale a un perjuicio en cada faceta de relación. Rubinstein refiere sobre el dolor como secuela de incapacidad laboral, concepto que a mi criterio, debe extenderse a toda la vida de relación. (RUBINSTEIN, Santiago J. “Las incapacidades laborativas”, Depalma, Buenos Aires 1996, págs. 41/47); (RUBINSTEIN, Santiago: “Código de Tablas de Incapacidades Laborativas”, Lexis Nexis, Buenos Aires 2005, págs. 313 y ss).

“…Examen neurológico con facies encefálica, de aspecto somnoliento y estuporoso del semblante, con alargamento de la expresión. Se observa marcha disbásica y tambaleante con separación de los pies para mantener el equilibrio…” (Ver fs. 655).

“…La exploración de la movilidad activa y pasiva se encuentra conservada, presentando un movimiento oscilante de los brazos, siendo dificultosa para el actor la comprensión de las consignas…” (Ver fs. 655).

Afirma el perito, siguiendo las fundadas percepciones sobre el actor y que detalla, que “De lo cual se infiere que presenta una sensopercepción anormal, con un curso de pensamiento incoherente, con falta de atención, con alteraciones mnésticas, no pudiendo medir el grado de inteligencia por el grado de estupor y confusión mental”

“Determinando falta de capacidad de descernimiento, intención y voluntad, no manteniendo su capacidad judicativa” (Ver fs. 655 vta).

El perito médico legista, entre los estudios realizados, menciona la Resonancia Magnética Nuclear de cerebro, e informa que “En las imágenes obtenidas se advierte imagen hipodensa en fosa posterior derecha, a correlacionar con antecedente traumático” (Ver fs. 655 vta.).

En las consideraciones medico legales, el perito médico legista dictamina que el actor presenta la siguiente minusvalía psicofísica: “Desorden Mental Orgánico Postraumático con Síndrome Compulsivo grado IV, que le otorga una Incapacidad Total y Permanente del 70 % del Total de Vida. Añade que la incapacidad tiene relación de causalidad directa y secundaria al evento dañoso, existiendo un factor etiológico, un factor topográfico y un factor cronológico con el mismo, condicionando su actividad social, familiar, laboral y su vida de relación interpersonal. Además el perito señala que el actor requiere supervisión permanente para su cuidado personal y alimentación. Fundamenta la incapacidad determinada aplicando el Baremo General para el Fuero Civil de los Dres. Altube y Rinaldi de Editorial García-Alonso. (Ver pericia médica fs. 655 vta).

Es importante destacar que el Perito Médico Legista dictamina que el actor “No puede reinsertarse en el mercado laboral con la incapacidad que ostenta” (Ver pericia fs. 656 vta.).

IV.1.4 La pericia de fs. 688/692 presentada por el Perito Médico Psiquiatra Luis Alberto Kvitko.

El Perito Médico Psiquiatra también efectúa un relevamiento de la documentación médica obrante en el expediente. Refiere el perito que el actor concurrió a las entrevistas en compañía de su madre. Afirma que en el examen pericial médico legal constató que “El interrogatorio así como el resto del examen fue muy dificultoso, habida cuenta de que el peritado ni siquiera recuerda su fecha de nacimiento así como otros datos biográficos básicos. Por relatos de la madre, el perito consigna determinada información. Afirma el perito que “Practiqué al Sr. Federico José Saravia el examen clínico psiquiátrico, a lo largo de dos entrevistas, en las que efectué su abordaje clínico psiquiátrico, ajustado en un todo a la ortodoxia semiológica psiquiátrica, universalmente conocida, reconocida y aceptada, explorando lenta y detenidamente cada una así como todas las funciones psíquicas, a saber:

“Aspecto psíquico, actitud psíquica, orientación autopsíquica y orientación alopsíquica, conciencia de situación y de enfermedad, atención (intensidad, fatigabilidad, concentración y dispersión), funciones sensoperceptivas, memoria de fijación de conservación, de evocación, de localización y de reconocimiento, ideación (capital ideativo, tipo de ideas normales, existencia de ideas patológicas), asociación de ideas (ritmo y coherencia), estado de juicio y del razonamiento, pensamiento (curso, contenido, finalidad e idea directriz), esfera afectiva (miedos, ansiedad, angustia, temores, pena y disgusto), tono afectivo, labilidad afectiva, sentimientos, esfera volitiva, lenguaje acorde a nivel educativo, cultural y social, la madre refiere que tiene alteraciones del sueño, y que su vida de relación o social está abolida” (Ver pericia fs. 620).

“Durante su examen presentó aspecto psíquico indiferente la mayor parte del tiempo, actitud psíquica pasiva, desorientación auto y alopsíquica, severas fallas en la atención, memoria y concentración, severísima alteración cognitiva, marcada bradipsiquia, restricción yoica franca, presentó numerosas crisis de llanto, evidenció severa angustia, se esforzó para dar respuestas pero no logró hacerlo, por lo que su madre suministró – tal como supra se consigna – numerosa información. Expresó que a veces puede comer solo, pero su madre aclaró que mayormente debe ayudarlo a alimentarse e insistir en que debe hacerlo. Del mismo modo que para asearse, y como se resiste debe ser obligado y ayudado a hacerlo. Emplea pañales nocturnos pues presenta incontinencia vesical y rectal”. (Ver pericia fs. 691).

Sostiene el Perito Psiquiatra que el señor Federico José Saravia “padece un trastorno por estrés postraumático de grado severo (IV) y de deterioro cognitivo de grado severo, ambos de evolución crónica. A ello se suma un cuadro convulsivo que se encuentra controlado con la medicación que se le ha indicado. Existe – al propio tiempo – un sustratum de organicidad, o sea, daño orgánico cerebral de grado IV, toda vez que el peritado requiere permanente asistencia para su propio cuidado” (Ver pericia fs. 691).

En cuanto a las secuelas, el perito sostiene que existe relación causal entre el hecho y el daño y considera que el actor experimenta el 100 % de incapacidad. Afirma el perito: “El accidente de autos, por sus características, lesiones provocadas, internaciones obligadas, secuelas existentes y tratamientos, ha tenido idoneidad, razonabilidad, eficiencia y suficiencia para constituirse en factor o mecanismo psicopatogenético del cuadro psiquiátrico que padece el actor. Expresado en otra manera, existe entre el mismo y dicho infortunio nexo directo y estrecho de causalidad médico legal” (Ver pericia fs. 691).

“A los efectos de establecer el grado de incapacidad que su patología psiquiátrica, Neurológica le provoca, he seguido como guía el baremo del decreto 659/06 y la establezco en el cien por ciento (100%) permanente y definitiva”. (Ver fs. 691).

Las pericias se integran y considerándose que en ambos abordajes coinciden en el cuadro de deterioro significativo del actor, los baremos aplicados y la diferencia entre los distintos porcentajes de incapacidad (70% en un caso – daño físico – y 100% en el otro -abordaje psíquico-) se subordinan a las proyecciones del daño con afectación de todos los ámbitos de relación del actor, su carencia de autonomía y dependencia de familiares para su aseo y cuidado, con frustración del proyecto de vida, corresponde considerar a los efectos de la cuantificación del daño, la mayor incapacidad determinada y adecuarla a las pautas del caso. También se ha de tener en cuenta, tal como lo ha considerado el perito médico legista a fs. 654, el “Certificado Médico Oficial de Discapacidad”, otorgado con fecha 29 de junio de 20110, por el Ministerio de Desarrollo Social, firmado en el Servicio de Salud Mental del Hospital Bernardino Rivadavia, dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”.

“Dicho dictamen determinó que en el actor una Incapacidad Total y Permanente del 80 % de la Total Obrera. Siendo la enfermedad causal: Trastornos por stress Postraumático, con Deterioro Cognitivo, de grado y tipos “secuelas psíquicas severas”. (Ver fs. 654).

En consecuencia he de considerar la pericia de fs. 654/657 en cuanto establece una incapacidad total y permanente del 70 % por estar ceñida al menoscabo físico, en el caso “Desorden mental Orgánico postraumático con Síndrome Convulsivo Grado IV -, y también por la consideración de las diversas secuelas que establecen los peritos. Si bien el perito psiquiatría en lo sustancial coincide con los rastros del daño que experimenta el actor, al determinar la incapacidad permanente en el 100 %, evalúa el daño psíquico. Esta conclusión que en lo sustancial no contradice el fundamento del “Certificado Médico Oficial de Discapacidad” (que determina un 80% de incapacidad) debe ser ensamblada con la pericia psicológica, como se determinará en el tratamiento del daño psíquico.

De todas formas frente a un supuesto donde se ha frustrado el proyecto de vida porque la persona humana ha sufrido gravísimas secuelas y carece de autonomía para valerse por sí misma, los porcentajes de incapacidad ceden terreno a una interpretación amplia de su inmovilidad e imposibilidad de comprensión de los hechos por el daño cognitivo experimentado. Pierde relevancia el porcentaje en sí mismo (70%) puesto que no se tratan de baremos sometidos al ritmo de las matemáticas o estadísticas, insuficientes para explicar la frustración de un proyecto de vida cuya dimensión estriba en la consideración de las particularidades del caso y en las imposibilidades de realizar además de tareas laborales, todas aquellas actividades que se relacionan con la necesidad que tiene una persona de proyectarse en cada uno de los ámbitos donde la naturaleza lleva ínsita el desarrollo personal, familiar y social. La persona integrada a cada ámbito específico expresa su evolución y consideración como tal, resultando útil para sí misma y para todos aquellos que forman parte del mundo de sus afectos.

La pérdida del proyecto de vida escapa a toda consideración particular de una pauta específica y ahonda en un deterioro significativo de la integridad de la persona humana. Ya no se trata de restar un porcentaje de incapacidad. Se trata de considerar la situación de una persona humana sin chances de proyectarse, sin oportunidad de desarrollarse en todas sus facetas de relación. No es el caso de aquél que puede adaptarse a su minusvalía y seguir desarrollándose en sus capacidades especiales.

El daño es mayúsculo y frente a esta objetividad los planteos y reparos de la parte demandada y la citada en garantía con relación a la cuantificación de la indemnización, se volatilizan.

En consecuencia, la integración de todas las pericias y la consideración del “Certificado Médico Oficial de Discapacidad” (que otorga un 80 % de incapacidad total y permanente por “Trastorno por Stress Postraumático, con deterioro Cognitivo, de grado y tipo “secuelas psíquicas severas”), permiten asimilar que en el caso la incapacidad psicofísica alcanza por sus repercusiones y por el daño al proyecto de vida, una equivalencia al cien por ciento 100%), estableciéndose al solo efecto de determinar la incidencia de cada menoscabo, el 70 % en el campo físico. (Doct. Art. 474 CPCC). Después se determinará que el llamado daño psíquico torna inoperante el principio de la capacidad restante o residual puesto que el 50 % que determina la perito psicóloga en ese ámbito no puede medirse estrictamente en un 15 % que sería el resultado de aplicar el criterio de capacidad residual. En efecto, aun suponiendo que corresponda aplicar ese porcentaje del 15 % en concepto de daño psicológico, su determinación queda expuesta a una incidencia mayor que permita interpretar una incapacidad absoluta. Anticipo que la indemnización por concepto de daño psicológico no se ha de detener en un porcentaje determinado (en este caso el 15 % de capacidad residual) y estará orientada a compulsar una incapacidad psíquica que lejos de cualquier baremo en su ensamble con la incapacidad física, daña en forma total al proyecto de vida del actor. Ello significa , se anticipa, porque en el tratamiento del daño psíquico se han de reiterar estos conceptos, que el porcentaje de incapacidad psicofísica, aplicando el principio de la capacidad restante, alcanza al 85 %, que por sus repercusiones al afectar el proyecto de vida, se asimila al 100 %, con carácter absoluto y permanente.

La doctrina ha establecido: “Libertad es sinónimo de proyecto. El ser humano es libre para proyectar, se proyecta para vivir. La libertad ontológica es necesariamente proyectiva. Se es libre para proyectar una manera de vivir, un destino personal, o un simple acontecimiento cualquiera del cotidiano acontecer. La libertad ontológica tiene vocación de cumplimiento en la realidad, en el mundo exterior, en el diario vivir. Libertad para vivir de tal o cual modo, a través de actos, conductas, comportamientos, que configuran la cotidianidad del existir y que trasuntan un proyecto de vida libremente elegido. (FERNÁNDEZ SESSAREGO, CARLOS. “LOS JUECES Y LA REPARACIÓN DEL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA”, artículo publicado en Revista Oficial del Poder Judicial 1/1 2007, pag. 171 publicado en http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/68c3e58043eb7b7ba6c9e74684c6236a/9.+Doctrina+Nacional+-+Juristas+-+Carlos+Fern%C3%A1ndez+Sessarego.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=68c3e58043eb7b7ba6c9e74684c6236a)

También expresa el distinguido autor: “La decisión-elección libre del ser humano se convierte, así, en libertad fenoménica, que es la que se hace presente en el mundo en el que vivimos, la que se torna patente por volcarse al exterior. Es el proyecto de vida en ejecución, alcanzando su plena o parcial realización o frustrándose, total o en parte, menoscabándose en alguna medida o retardándose por cierto tiempo en su cumplimiento. Originada en una decisión subjetiva, la libertad fenoménica se hace presente en el mundo exterior mediante los actos o conductas por los cuales el ser humano cumple o pretende realizar tal decisión.” (conf. ob. cit pág. 172 )

Añade: “El daño al proyecto de vida, como está dicho, incide sobre la libertad del sujeto a realizarse según su propia libre decisión. Como lo hemos reiterado, es un daño de tal trascendencia que afecta, por tanto, la manera en que el sujeto ha decidido vivir, que frustra el destino de la persona, que le hace perder el sentido mismo de su existencia. Es, por ello, un daño cierto y continuado, que generalmente acompaña al sujeto durante todo su existir en tanto compromete, de modo radical, su peculiar y única «manera de ser». No es una incapacidad cualquiera, ni transitoria ni permanente, sino se trata de un daño cuyas consecuencias inciden sobre algo aún más importante para el sujeto como son sus propios fines vitales, los que, como está dicho, le otorgan razón y sentido a su vida.

El daño al proyecto de vida es un daño actual y cierto en cuanto se ha materializado antes del momento de la sentencia. Lo que ocurre es que las consecuencias del daño al proyecto de vida, de acuerdo con en curso natural de los acontecimientos, se prolongarán o agravarán con el correr del tiempo. Es decir, se trata de consecuencias dañosas de un evento que ya ha ocurrido pero que se proyectan al futuro. En este sentido ese trata también lo que la doctrina suele designar como un daño futuro-cierto. Se trata, por consiguiente, de un daño continuado o sucesivo, ya que, como está dicho, sus consecuencias estarán siempre presentes, en mayor o menor medida, durante el transcurrir vital del sujeto.

FERNÁNDEZ SESSAREGO destaca que el daño al proyecto de vida es un daño continuado. “El daño al proyecto de vida es, por consiguiente, un daño cierto y actual cuyas consecuencias se prolongan en el futuro, de modo continuado o sucesivo. No cabe duda que es verosímil y que sus consecuencias, por la importancia en cuanto a los profundos estragos que ha de causar una vez producido, se prolongan en el tiempo, según las circunstancias del caso y la experiencia de vida. Es obvio que la vida de un ser humano afectado en su libertad, en su núcleo existencial, no será la misma en el futuro.” (obra citada).”

La persona humana tiene un valor superlativo que debe comprender el intérprete. Señala FERRNÁNDEZ SESSAREGO “Corresponde al juez, con fina sensibiilidad, con una recreación valiosa del caso, percibir la existencia y magnitud del daño al proyecto de vida. Los jueces han de empezar a comprender el valor de la vida humana, en sí misma, y los efectos que sobre ella pueden producir los daños que afectan la esfera de su libertad. Algunos de ellos, probablemente, tendrán que encontrar nuevos criterios y técnicas de reparación, alejados de una mera valoración economicista ya que, como es obvio, no es lo mismo avaluar el daño emergente o el lucro cesante que apreciar las consecuencias del daño al singular proyecto de vida. Para algunos jueces, ojalá pocos, será difícil vivenciar otros valores que no sean solamente el de la utilidad. Por ello, deberán afinar su sensibilidad, comprender mejor al ser humano y valorizar debidamente su existencia en cuanto tal.” (Autor citado: ¿Existe un daño al proyecto de vida?)

IV.1.5 Consecuencias del daño al proyecto de vida

En el caso concreto, surge de las pericias la frustración que en todas las facetas de relación ha experimentado el actor a consecuencia del hecho controvertido, lo que significa un daño al proyecto de vida, una frustración de su libertad y de su razón de ser.

Esta situación, gravita en todos sus aspectos personales y al estar privado de autonomía personal, al depender de familiares y terceros, aún en las actividades domésticas u hogareñas, como asearse, alimentarse y/o vestirse. Se añade a lo ya extensamente reseñado, que en el informe de fs. 620/621 del Hospital Municipal Bernardino Rivadavia, a través del Servicio de Salud Mental 4358 -Sector Psicodiagnóstico- también se informa que el sr. Fabricio José Saravia “se encuentra obstaculizado en establecer vínculos interpersonales simétricos”. (ver fs. 620) y “experimenta olvidos persistentes y recurrentes concomitantes con la falta de retención de memoria a corto y mediano plazo”. (ver fs. 621). Ya he considerado que el daño cierto y continuado que experimenta el actor, ha provocado en su vida cotidiana distintas desorganizaciones entre ellas, en el ámbito familiar, donde inclusive se han suscitado dificultades en su vida afectiva.

Debe tenerse en cuenta que el actor requiere terapias a los efectos de su mayor bienestar y para lograr una mayor socialización, vinculación y revinculación, inclusive con sus hijos. (Ver aclaración Perito Psicóloga fs. 583/584).

Al respecto la Perito Psicóloga considerando las pericias realizadas por los médicos legista y psiquiatra, señala que al dialogar a solas con el actor a los efectos de ver el desempeño individual del peritado durante la entrevista, ha solicitado a su hermano Raúl que los deje a solas, y ha podido “constatar la emergencia de mucha angustia al relatar su situación en especial con la pérdida de vínculos con sus hijos entrando en una situación desesperante pues aseguraba que los hijos no querían ir a verlo por el aspecto que presentaba”. (Ver fs.804).

En efecto, el actor a consecuencia del hecho controvertido, ha experimentado también una desorganización de su vida familiar. Ello constituye un daño cierto indemnizable. El actor no puede reinsertarse en el ámbito laboral. (Ver pericia del médico legista obrante, fs. 656 vta).

Tiene mayor gravitación en el daño al proyecto de vida, las graves secuelas incapacitantes que afectan la salud psicofísica del actor, fundamentalmente el daño cognitivo (deterioro cognitivo de grado severo, ver pericia médico legal psiquiátrica fs. 689), al quedar expuesto la persona humana a la frustración absoluta de su libertad por su desorientación, falta de memoria, concentración y difícil comprensión de la realidad, tal como en forma extensa lo han explicado los peritos. (Ver fs. 654/657; 547/561 y explicaciones de fs. 583/584; 688/691 ya referidas en cuanto a sus fundamentos y conclusiones). El daño al proyecto de vida, insisto, también se configura cuando ya la persona humana, por las secuelas incapacitantes, no puede reinsertarse al ámbito laboral, imposibilidad que en el contexto del caso comprende a cualquier trabajo, oficio u ocupación, independientemente de las actividades que realizaba antes del hecho controvertido. El daño al proyecto de vida también se explica por las frustradas chances de poder evolucionar en distintos aspectos de la vida. Por ejemplo, el actor ve impedida su libertad de aprender un oficio o satisfacer reflexiones sobre la realidad circundante, al menos con la plenitud que es dable esperar en cada persona humana. Las expectativas, los sueños, las adversidades y las prosperidades que envuelven los años, permitiendo sortear escollos y alcanzar metas, encuentra al actor con profundas limitaciones para su comprensión y estímulo. Ya no se trata, en el caso, de la frustración del proyecto de vida porque no se ha de poder seguir realizando una profesión (Tal como acontece en el ejemplo del pianista que brinda FERNANDEZ SESSAREGO). Se trata además de una absoluta frustración de toda la dinámica humana, al afectar el daño todos los aspectos de la libertad. La libertad es la autonomía que ya no tiene. Reitero un fragmento de la pericia del médico legista, después de detallar cada secuela y evaluar la salud del actor: “De lo cual se infiere que presenta una sensopercepción anormal, con un curso de pensamiento incoherente, con falta de atención, con alteraciones mnésicas, no pudiendo medir el grado de inteligencia por el grado de estupor y confusión mental”

“Determinando falta de capacidad de discernimiento, intención y voluntad, no manteniendo su capacidad judicativa”. (Ver fs. 655 vta).

El proyecto de vida es la libertad de forjar un porvenir, de integrar una familia, de practicar deportes, de progresar. El ser humano es un ser proyectante y el proyecto personal se frustra cuando la persona humana tiene Desorden Mental Orgánico Postraumático con Síndrome Convulsivo grado IV que a juicio del perito Legista constituye una incapacidad total y permanente del 70 % de la total vida (Ver fs. 655 vta) y desde el abordaje psíquico experimenta severo daño cognitivo (Ver fs. 688/691). El deterioro de salud impide al actor comprender, indagar, plantear y replantear, disfrutar, su experiencia de vida. El daño al proyecto de vida también se configura porque el actor ya no es consciente de su libertad.

Las consecuencias del daño al proyecto de vida han sido referidas por FERNÁNDEZ SESSAREGO, para un caso concreto: “Solemos utilizar un ejemplo, del cual hemos echado mano en alguna otra oportunidad, para explicar cómo es posible causar un daño al proyecto de vida. Es decir, a la expresión fenoménica de mi libertad, es decir, hecha acto. Se trata del caso de un pianista por vocación, profesional, entregado por entero a su arte, cuya vida adquiere sentido vivenciando intensamente valores estéticos, cuya concreción se aprecia a través de la ejecución musical. Este pianista, a raíz de un accidente automovilístico, pierde algunos dedos de ambas manos.”

“Cualquier observador comprobará que se ha producido un daño a un ser humano. Advertirá también que este daño a la persona tiene múltiples consecuencias, unas personales o no patrimoniales y otras no personales o patrimoniales. Se trata, sin duda, de un grave infortunio. Por lo expuesto, podemos afirmar, sin ningún titubeo, que nos encontramos frente a un daño a la persona. El pianista no es una «cosa». Su peculiar naturaleza es la de ser un ser humano «pianista», libre y temporal.”

Pero, además de los daños no patrimoniales antes referidos, se ha inferido a la persona un daño radical, que incide en el sentido mismo de su vida. Se ha frustrado su proyecto de vida, que consistía, única y exclusivamente, en «ser» pianista. El ser pianista otorgaba razón a su vida, sentido a su existencia, lo identificaba en la vida social a tal punto que, cuando la gente lo ubicaba en un lugar público, señalaba que se trataba de «un pianista».

“…No se puede reducir conceptualmente el daño al proyecto de vida con un daño a la estructura psicosomática del sujeto. Es obvio que para que exista un daño que incida en la libertad es necesario que se produzca, necesariamente, un daño biológico y un daño a la salud. Es decir, tenemos que hallarnos frente a lesiones o heridas producidas en el soma o cuerpo y en el aparato psíquico. Pero el daño al proyecto de vida, cuando aparece, trasciende este daño psicosomático para comprometer, como se ha insistido, el sentido mismo de la vida del sujeto. En el caso propuesto, el daño biológico está dado por la lesión consistente en la pérdida de algunos dedos de la mano. Pero esta lesión, en el caso del pianista, compromete su futuro, le sustrae el sentido a su existencia, lo afecta en su núcleo existencial. Estará en el futuro, simplemente, impedido de ser lo que era: «un pianista».

“La pérdida de los dedos de la mano de un pianista o de un cirujano, la pérdida de las piernas de un deportista o un vendedor ambulante, o la desfiguración del rostro de una artista o de una modelo, no acarrean tan sólo un daño psicosomático. El daño reviste, en estos casos, una significación más profunda, una trascendental importancia. Como apunta Milmaiene, en estos casos «se anula todo proyecto de futuro», por lo que «nada de lo que se propone como compensación puede restituir la autoestima herida», debida a la «pérdida de placer vital que genera el impedimento laboral, artístico o profesional»….. No podemos olvidar que el trabajo, en cualquiera de sus múltiples manifestaciones, no sólo es el modo como el ser humano se inserta en la comunidad y presta un servicio, sino que, además, el trabajo libremente escogido supone su realización existencial.”

“¿Qué hará el pianista con su vida una vez que ella perdió su sentido? ¿Logrará superar tan enorme frustración? ¿Tendrá la fuerza suficiente, la necesaria y no común reserva moral, para encontrar nueva razón para continuar viviendo? ¿Sucumbirá ante el devastador daño o, por el contrario, se sobrepondrá a su catástrofe personal? Será capaz de llenar su vacío existencial, que es la mayor consecuencia de la frustración de su proyecto personal ? Estas son algunas de las múltiples interrogantes que pueden formularse al contemplar el abatimiento existencial de un ser humano que se enfrenta a la frustración que es de tal magnitud que le sustrae, nada menos, que el sentido valioso de su vida.” (¿EXISTE UN DAÑO AL PROYECTO DE VIDA? Carlos Fernández Sessaregowww.revistapersona.com.ar/Persona11/11Sessarego.htm).

El actor antes del hecho controvertido tenía una vida social normal para su edad y condición socioeconómica. Practicaba el deporte e integraba un equipo de fútbol de barrio que competía habitualmente. (Ver declaración testimonial de Mauricio David Cabrera – fs. 339/343 -, quien da suficiente razón de sus dichos por ser vecino de la cuadra del actor e integrar el mismo equipo amateur de futbol. (1ª Respuesta fs. 339 vta.; 11ª respuesta fs. 341; ver 5ª y 6ª repreguntas fs. 342 vta.). Esa práctica amateur del deporte seguramente al actor le brindaba plenitudes. Las secuelas del hecho le impide seguir practicado el deporte. (Ver 12ª respuesta fs. 341). Tampoco puede seguir trabajando en sus oficios y ocupaciones “Trabajaba en construcción y pintura, y en temporada trabajaba un heladería” (textual 11ª respuesta testigo Cabrera, fs. 341). Lo cierto es que el testigo Cabrera declara que el actor antes del accidente sufrido, “Era sociable con la gente, con los vecinos, se le podía pedir cualquier favor él siempre estaba para ayudarte” (11ª respuesta fs. 341). El testigo Cabrera destaca que “Uno le habla y esta como ido, cambio en la familia, ya no lo dejan salir solo, siempre está acompañado de alguien, esta con la madre para todos lados, tratan de no ligarle responsabilidades, no está trabajando, no puede trabajar, lo sé porque lo veo siempre acompañado de la madre, lo veo siempre en el barrio, a veces lo saludo y no me conoce” (Ver 12ª respuesta fs. 341). “Lo que me enteré por la madre que tenía convulsiones” (Testigo Cabrera, 13ª respuesta fs. 341 vta). “El está siempre acompañado, nunca se lo ve solo. Pienso que no lo quieren dejar solo, ya le dije que a veces cuando lo saludo no me reconoce y es la madre la que le tiene que decir quien soy. Camina con dificultad en la pierna izquierda” (Declaración del testigo Cabrera, 20ª respuesta fs. 342).

Coincide en varios aspectos, el testigo Julio Héctor Baigorria (Ver declaración de fs. 344/347 vta., que declara: “Yo, se que dos por tres tiene convulsiones, por eso tiene que salir con la madre, creo que lo internaron otra vez porque perdía mucho el conocimiento, antes salía solo y ahora lo hace acompañado. Antes hacía deportes y ahora no lo hace. Antes trabajaba en construcción y pintura y ahora no trabaja, no hace nada. Antes trabajaba con helados en capital, y ahora no, desde el día del accidente no. El cambio mucho, antes él hablaba mucho, iba a la cancha, se pierde, no escucha, no presta atención, quedó traumado de eso para mí. Yo vivo a cuatro cuadras cuando voy a comprar por ahí, y el sale con el hermano y el sale acompañado, lo veo una vez por semana”. (Ver 4ª respuesta fs. 345). Además declara que el actor “antes del accidente él era muy activo, camina rengueando, no es como antes”. (6ª respuesta fs. 345/vta). Además con referencia a las actividades deportivas y recreativas del actor, el testigo declara:” jugaba bien al fútbol, era muy habilidoso, veía que jugaba bien. Jugaba de tres y no pasaba nadie. Manejaba las dos piernas”(Ver 13ª respuesta). Coincide el testigo en afirmar que el actor jugaba “En el equipo de barrio, el Napoli de Catan le pusimos nosotros y lo representaba a ese barrio” (14ª respuesta). A su vez, coincidiendo con los demás testigos, declara Mónica Noemí Juarez, también vecina del actor. (Ver fs. 441/445). Da suficiente razón de sus dichos (Doct. Art. 443 CPCC). Afirma respecto del actor, que “Lo conozco del barrio de González Catán, hace más o menos 15 años” (Ver fs. 441). Vive aproximadamente a “Dos cuadras” del domicilio del actor. (Ver 11ª respuesta fs. 443). Refiere sobre las convulsiones que experimenta el actor y que “Quedó mal en el sentido de lo que el era. No decía cosas coherentes. El quedo mal, en el sentido que el ahora, no sale solo, siempre anda con la madre. Quedó como perdido, porque a veces me lo cruzo y lo saludo y él no me conoce. (2da. Respuesta fs. 441 vta). “…me doy cuenta porque cuando yo le hablo no te reconoce a veces y desvaría mucho” (20ª respuesta). Afirma que la actividad laboral del actor era “En una heladería. Después del accidente no tiene más trabajo, no trabajó más, a consecuencia del accidente” (11ª respuesta). Añade sobre otra actividad laboral del actor: “Cuando tenía franco, estaba en la construcción, con trabajos de pintura, de mantenimiento, lo sé por él” (12ª respuesta). Afirma que el actor “Mal, camina mal, por el problema que le quedó en la pierna, camina con dificultad”, (15ª respuesta). Coincide con los demás testigos en cuanto a que el actor practicaba deportes. “Si, el futbol lo sé porque jugaba con mis hermanos y mis hijos, siempre se juntaban a jugar y a consecuencia del problema que tiene en la pierna ya el deporte no lo hace” (17ª respuesta).

Declaraciones testimoniales de fs. 28/31 ratificadas a fs.67/69 del Expte. “Saravia, Fabricio José c/ La Vecinal SACI y otros s/ Beneficio de Litigar sin Gastos” que se tiene a la vista. “Despachante de mostrador de la actividad gastronómica” “También realiza changas como albañil y como pintor”, y aproximadamente su remuneración debía estar cerca de los Pesos Un Mil Novecientos ($ 1.900) por ambos conceptos” (Ver declaración del testigo José Hernán Sosa, 2ª respuesta, de fecha 2/10/2007; fs. 28 BLSG). Integración familiar (3ª respuesta declaración fs. 29/31; 67/69 BLSG), “Despachante de mostrador para la actividad gastronómica, y también realizaba tareas como albañil y pintor. Respecto del primer trabajo mencionado, “por lo que el me contaba, ganaba algo de Pesos Novecientos ($ 900,00), mientras que lo relacionado con la construcción, su sueldo no era fijo, ya que realizaba tareas por su propia cuenta, pero calculo alrededor de Pesos Seiscientos ($ 600,00); (Ver 3ª respuesta fs. 29/vta., de fecha 2/10/2007). Coincide el testigo Carlos Alberto Sosa con relación a las actividades laborales, “con respecto a su sueldo, en la heladería, por lo que el mismo me contaba -ganaba alrededor de Pesos iás también, ya que – debido a su actividad laboral – no era un sueldo fijo” (ver 3ª respuesta). Declaración jurada del actor (Ver fs. 58/59 BLSG). Refiere Pto. 2, fs. 58 $ 900 y $ 600 al momento del hecho controvertido, 17/01/2005). La incapacidad física (daño a la salud) no se puede cuantificar en abstracto o con un concepto dogmático. Debe diferenciarse cada caso, sin sujeción exclusiva a los baremos, cálculos aritméticos o estadísticas que en todo caso han de constituir uno de los parámetros o pautas para la determinación de la indemnización librada por aplicación de todas ellas a la razonable y fundada apreciación del magistrado. (Doctrina art. 165 CPCC).

Entre esas pautas que entiende aplicables al caso, no puede soslayarse que la gran incapacidad que ha experimentado el actor significa su exclusión plena de todos los ámbitos de relación. Ya no se trata de la salud menguada que impone restricciones, minoraciones o mengua las chances en todo ámbito. En el caso las secuelas ampliamente diagnosticadas por los peritos, provoca en el actor, entre otras consecuencias una severa desorganización familiar. El eco de esta nueva realidad del actor no solamente se traduce en un desmembramiento familiar que los testigos han percibido. El daño le ha privado de autonomía funcional y la dependencia de su madre o de su hermano para actividades elementales de la vida doméstica también constituye un parámetro objetivo que debe utilizarse para dimensionar el perjuicio. La subsistencia del actor se torna más azarosa que lo que indica la incapacidad. La necesidad de continuos tratamientos y la necesaria asistencia de otras personas, sin duda han de tornar más onerosa sus necesidades. En este caso la incapacidad repercute en la familia del actor y en este aspecto no debe soslayarse la importancia del rol social que ahora cumple la persona discapacitada. De ello se ha ocupado la doctrina. (IRIBARNE, Héctor Pedro: “ De los daños a la persona”, EDIAR, Buenos Aires1995, págs. 551/553). Qué difícil ha de ser la reinserción social del actor en su desventura, sin perjuicio de su ya frustrada capacidad laboral. Sera suficiente la asistencia y cooperación familiar. Los años pasan y los miembros de la familia envejecen. IRIBARNE se dedica también a estudiar la consideración de los roles familiares del discapacitado. Esta situación no puede omitirse al momento de considerar la cuantificación del daño. Es una de las tantas revelaciones de la inutilidad que tienen los baremos, estadísticas, aplicación de cálculos actuariales o determinación de los salarios, por si solos o en una conjunción y de forma exclusiva, es decir sin atender todas las repercusiones del daño y todos los ámbitos donde se proyecta. (En esta senda las matemáticas no constituyen una ciencia exacta). Al respecto señala IRIBARNE: “Así pues, la incapacidad del padre tendrá por efecto normal alterar su aptitud de producción, con el consecuente impacto en el sustento del hogar, y la muy probable consecuencia de generar la necesidad de desempeñar actividades económicas remuneradas a la cónyuge o a los hijos en condiciones de desplegarlas” (obra citada pág. 553.

“…En todos los casos deberá considerarse además que exigencias impone al resto de la familia la atención de la persona afectada”. (Obra citada pág. 5553).

Ya se sabe que el actor, sin perjuicio de su actual composición familiar, es padre de hijos menores. (Ver declaraciones testimoniales del BLSG).

Propongo la cuantificación del rubro a valores actuales. Esta Sala recientemente ha dicho: “…la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, tiene dicho in re: “Bi Launek S.A.A.C. c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires”. Causa C.117.735 (24/09/2014) que: “este Tribunal ha precisado que en los juicios de daños y perjuicios los jueces se hallan facultados para fijar el quantum indemnizatorio al momento de dictar sentencia (conf. arg. causas L. 77.503 y L. 75.346, ambas sents. Del 6-VI-2001; C. 101.107, sent. Del 23-III-2010; C.100.908, sent. Del 14-VII-2010)” (ver Silva Álvarez Lourdes c/ Bueri Agustín y otro S/ Daños y perjuicios” (causa nro. 4165/1) RSD Nº 60/16 sentencia del 12 de abril de 2016)

“Es de recordar en tal sentido que a los efectos de calcular la indemnización por incapacidad, no debe tenerse en cuenta exclusivamente la calidad de los ingresos que el damnificado poseía al momento del accidente, ya que ello podría implicar una confusión entre la reparación por incapacidad y la correspondiente a lucro cesante. Sabido es que la primera es la secuela o disminución física o psíquica que pudiera quedar luego de completado el período de recuperación o restablecimiento, en tanto que el segundo consiste en el resarcimiento de las ganancias dejadas de percibir durante el tiempo que haya demandado la curación de la víctima (Ac. 52.258, sent. del 2-VIII-1994; Ac. 75.918, sent. del 21-XI-2001).

Debe tenerse en cuenta que el actor al experimentar el daño era una persona joven y no se conocen antecedentes de salud que pudieran menguar su plenitud. Cabe presumir que su capacidad vital le permitía espontáneamente realizar las tareas laborales que se han puesto de manifiesto en la prueba. En este aspecto deben considerarse los salarios según el convenio de la actividad.

En efecto, si el actor atendía el mostrador de una heladería (no se sabe con certeza si lo hacía todo el año o en temporadas) y realizaba changas habitualmente en la construcción, y si es razonable presumir que la albañilería constituye un oficio que no se encuentra saturado en el mercado, las chances de ingresos por esta actividad constituyen un dato de la realidad, con mayor razón cuando el trabajador es una persona joven por posibilidades de concertar en el tiempo un conocimiento de su oficio entre quienes demandan trabajos de construcción o reparación de viviendas. Debe tenerse en cuenta también que el actor directamente ya no puede trabajar, que tampoco puede hacerlo en otra actividad; que su incapacidad física según el perito médico legal alcanza el 70%, y la incapacidad psíquica, de acuerdo al perito psiquiatra representa el 100 % y en tanto para la perito psicóloga, un 50%.También debe tenerse en cuenta que el actor carece de autonomía porque no puede valerse por sí mismo y fundamentalmente porque esta frustrado su proyecto de vida. Si bien el proyecto de vida se ha considerado en la incapacidad psicofísica porque atañe a su vida de relación donde el daño a la salud ya no repercute según un porcentaje determinado sino que constituye una inmovilidad total y en todos los aspectos de la dinámica humana, incide sustancialmente en la imposibilidad de seguir obteniendo ganancias o utilidades mediante las actividades laborales que constituían por entonces el medio de vida del actor.

Distinto es el caso donde la incapacidad permite seguir desempeñan do actividades aún menguada la salud y con dificultades por adecuación a una situación. Ya se sabe que la indemnización por incapacidad procede aun cuando el damnificado pueda seguir en menor medida realizando sus actividades habituales.

Desestimado el agravio en cuanto a la superposición de rubros que alegó el apelante, corresponde seguir con los otros párrafos de la crítica. No advierto mayor embate a la cuantificación del rubro. Respecto a los rubros que integran la incapacidad, entre ellos el daño psicológico, cabe afirmar que si bien no constituye un rubro autónomo, su cuantificación por separado es posible para la mejor determinación de su incidencia en la incapacidad psicofísica del actor. Descartada la superposición de rubros por la admisión de la incapacidad psicofísica, entiendo que no ha demostrado el apelante que la cuantificación del rubro sea arbitraria.

Si bien el actor ha producido prueba relacionada con los salarios establecidos en la rama heladería mediante convenio colectivo de trabajo N° 273/96, escala de salarios correspondiente a los meses de enero de 2005, octubre 2005, septiembre 2006, diciembre 2006, agosto 2007, octubre 2007, diciembre 2007 y enero 2008 (Ver Informe de la Federación Argentina Trabajadores Pasteleros, Confiteros, Heladeros, Pizzeros y Alfajoreros obrante a fs. 418/425), tales remuneraciones son indiciarias y no han de limitar una cuantificación del daño sustentada en las exclusiones o disminuciones que el damnificado ha experimentado en su vida de relación. También resulta indiciaria la pericia actuarial (Ver fs.481/843 y 487), con mayor razón cuando data del 26 de noviembre de 2007 (ver cargo fs.483), por las mismas razones dadas con anterioridad, al escapar la indemnización de los rígidos moldes de los cálculos actuariales y considerar los efectos expansivos del daño en todo ámbito de actuación.

Otras pautas a tener en cuenta para la cuantificación del daño es la edad del damnificado al momento del hecho controvertido (31 años, nacido el 10/11/1974 ver copia simple del DNI fs. 2), su expectativa laboral y promedio de vida, 72,02 años para la persona de sexo masculino que resida en la Provincia de Buenos Aires, 69,92 años si habita en alguno de los 24 partidos del Gran Buenos Aires, 70,48 años si habita en el interior de la Provincia de Buenos Aires (Ver informe de la Dirección de Estadísticas Poblacionales obrante a fs. 433/436).

Siguiendo el parámetro expuesto precedentemente, las pautas determinadas, entre ellas, la edad del actor a la época del hecho controvertido (31 años), su actividad laboral, integración familiar y situación socioeconómica, ya referidas en párrafos anteriores y con detalle de la prueba testimonial y constancias del Beneficio de Litigar que obra por cuerda; incapacidad psicofísica determinadas en las respectivas pericias, secuelas determinantes que se refieren en la Historia Clínica que a esos efectos se ha considerado y la gravitación del daño al proyecto de vida, propongo se eleve la cuantificación del rubro a la suma de PESOS UN MILLÓN OCHOCIENTOS MIL ($ 1.800.000).

Por las consideraciones expuestas. Propongo SE RECHACEN los agravios incoados por la demandada y citada en garantía y SE RECEPTEN los incoados por la parte actora, por lo que propongo SE ELEVE el rubro a la suma de PESOS UN MILLÓN OCHOCIENTOS MIL ($ 1.800.000); (Doct. Art. 165 CPCC)

IV.2 Lucro cesante

La Sra. Juez de grado ha cuantificado el rubro en la suma de $990.000, motivando los agravios de la demandada y citada en garantía por considerarlo elevado, como de la actora por considerarlo reducido e insuficiente.

El demandado y la citada en garantía apelantes sostienen con cita de doctrina y jurisprudencia que entienden aplicables, la improcedencia del rubro lucro cesante porque a su entender la incapacidad absorbe al lucro cesante.

La señora juez de grado ha señalado que de la lectura de los fundamentos brindados por el accionante al referirse a su reclamo por Daño físico infiriéndose que dentro del mismo pretende también el resarcimiento por lucro cesante derivado de su imposibilidad de seguir desempeñándose como despachante de mostrador para la actividad gastronómica y sus changas de albañil y pintura. (Ver sentencia fs. 830 vta). La distinguida colega de la instancia inaugural ha considerado las declaraciones testimoniales de fs. 339/343 y 441/445 y las constancias del expediente sobre beneficio de litigar sin gastos en particular las declaraciones testimoniales de fs. 28/31 ratificadas a fs. 67/69 y declaración jurada de fs. 58/59. (Ver sentencia apelada fs. 830 vta./931).

Entiendo, sin perjuicio que el rubro no se encuentra suficientemente fundado al no establecerse las pautas para la determinación de la frustración de ganancias para que la solución no sea dogmática, la mención de las proyecciones del daño y durante que lapso, que en el caso la incapacidad total, absoluta y permanente y daño al proyecto de vida, absorben al lucro cesante. Debe tenerse en cuenta que la incapacidad absoluta y permanente que experimenta el actor, no se perciben posibilidades de restauración en su salud que le permitan establecer un pronóstico favorable al retorno a sus actividades habituales. Ello impide considerar como rubro autónomo al llamado lucro cesante sin que ello signifique desconocer su existencia y considerar las utilidades que podría seguir percibiendo el actor de no haber sufrido el accidente controvertido, en este aspecto como una pauta importante y no exclusiva porque en todo caso se trata de entender un concepto amplio de daño a la salud con repercusiones en toda la vida de relación de la persona humana.

La incapacidad es la secuela o disminución física o psíquica que pudiera quedar luego de completado el período de recuperación o restablecimiento. El lucro cesante consiste en el resarcimiento de las ganancias dejadas de percibir durante el tiempo que haya demandado la curación de la víctima. En este caso la cuestión no se resume a una situación donde durante un tiempo la persona se ve impedida de realizar sus actividades económicas o que luego de su curación, aún con salud menguada pueda seguir realizándolas.

La doctrina ha señalado: “El lucro cesante debe ser adecuadamente distinguido de la indemnización por la incapacidad permanente, lo que hace posible que se acoja el reclamo por uno y se lo rechace por el otro”.

“La incapacidad permanente (sea para las actividades laborales o de otra índole; (…) debe ser resarcida aunque la víctima no haya dejado de “ganar”, pues la integridad física tiene en si misma un valor indemnizable. El lucro cesante, en cambio, conjuga las pérdidas durante el tiempo de inactividad o disminución de la actividad laboral, es decir que responde a la incapacidad total o parcial -, pero transitoria. Por eso, si la incapacidad es permanente, debe fijarse una suma única que comprenda todos los daños, y es improcedente fijar otra suma por los salarios perdidos; es decir el resarcimiento de esa clase de incapacidad absorbe el lucro cesante.”. (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída: comentario al artículo 1086 del Código Civil en la obra dirigida por Augusto C. BELLUSCIO y coordinada por Eduardo A. ZANNONI,, “Código Civil y leyes complementarias”, Comentado, Anotado y Concordado, tomo 5, Editorial ASTREA, Buenos Aires 1985, PÁG. 218).

Ya he dicho: “La indemnización concedida en carácter de incapacidad sobreviniente comprende en el caso al lucro cesante.”(…) “El rubro lucro cesante en principio no procede cuando se ha concedido indemnización por incapacidad parcial y permanente, tal como se ha experimentado en el caso. La indemnización concedida por incapacidad permanente comprende el lucro cesante causado por la imposibilitad de obtener ganancias durante el lapso de incapacidad total y transitoria. En este aspecto se ha señalado: “En el supuesto de una incapacidad laborativa definitiva el resarcimiento tiene carácter genérico y dentro de él queda comprendido el “lucro cesante” como elemento específico, de modo entonces que cuando se indemniza la incapacidad física no procede otorgar como renglón autónomo al lucro cesante que ya fue atendido por encontrarse subsumido en el rubro incapacidad sobreviviente”. (CC0103 LP209948 RSD-64-92 S 24-3-1992, voto Dr. Roncoroni, “Perazzo, Angela M. c/ Carbona, Antonio s/ Daños y Perjuicos”, B200307, JUBA). “(Hernández, Virginia c/ Villalba, Damián Atilio y Otros s/ Daños y Perjuicios”, Causa Nº 1204/1, RSD Nº: 75/07 del 31 de Agosto de 2007; “VANUS, Juan Carlos c/ PANICO Aniello y Otros s/ Daños y Perjuicios”, Causa 1568/1 RSD Nº48/09 sentencia del 20/08/09)

En esta misma orientación: “El resarcimiento por incapacidad parcial y permanente absorbe el lucro cesante, ya que al ponderarse la incapacidad se computan los posibles ingresos frustrados por la minusvalía funcional, desde el monto del accidente.-“(CC0002 MO 33850 RSD-401-95 S 17/10/1995 Zurita, Carla Daniela c/ La Porta, Alberto Vicente y Otros s/ Daños y Perjuicios”, voto del Dr. Roberto César Suáres, JUBA B2350829)

De modo que sin perjuicio de la diferencia entre incapacidad y lucro cesante, conceptos que son antagónicos y en principio no excluyentes, la indemnización por pérdida de salarios en todo caso “supone un período de tiempo limitado” (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, obra citada), situación que se descarta cuando la incapacidad no es transitoria y con mayor razón cuando además de permanente es absoluta y con afectación del proyecto de vida de la persona humana.

En consecuencia propongo se desestime el rubro lucro cesante que resulta absorbido por la incapacidad psicofísica y por el daño al proyecto de vida, estando considerados los eventuales perjuicios económicos por la frustración de ganancias en los ítems de referencia.

Con el alcance indicado SE DESESTIMAN los agravios de la parte actora y SE ADMITEN los expresados por la parte demandada y la citada en garantía, DESESTIMANDOSE el rubro lucro cesante.

IV.3 Gastos médicos y de farmacia.

La Sra. Juez de grado ha cuantificado el rubro en la suma de $ 5000. La parte actora considera exigua la cuantificación del rubro. La demandada y citada en garantía lo apelan por considerarlo elevado.

La señora juez de grado ha decidido que “…teniendo en consideración que el actor se atiende en el Servicio de Salud Mental perteneciente al Hospital Bernardino Rivadavia (ver constancias de autos y Ley Nacional de Salud Mental)”, a los efectos de cuantificar el rubro. (Ver sentencia apelada fs. 831 vta).

Reitero que: “Se entiende entonces que no corresponde distinguir entre el perjuicio actual y el perjuicio futuro, sino entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual o hipotético. Un ejemplo típico de este daño cierto aunque futuro es el de los gastos necesarios para la curación del lesionado, y los gastos futuros de tratamiento médico deben ser indemnizados cuando están fundados en el informe pericial médico.” (Highton Elena, “Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas, desde la óptica de los jueces.” En Revista de Derecho de daños, Accidentes de tránsito II, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, Año 199, pág. 22)

La necesidad del suministro de diversos medicamentos está suficientemente acreditado. La Perito Psicóloga afirma “En la actualidad el paciente se encuentra medicado por el servicio de salud mental del hospital Bernardino Rivadavia” y menciona los distintos medicamentos. Añade la perito: “Dicha medicación es de dosis muy elevada” (Ver pericia fs. 554). El Perito Médico Legista refiere que el actor “Se encuentra al momento actual bajo tratamiento neurológico y psiquiátrico”, indicando la medicación que se le suministra. (Ver fs. 655).

Sostiene el Perito Psiquiatra que el señor Federico José Saravia “padece un trastorno por estrés postraumático de grado severo (IV) y de deterioro cognitivo de grado severo, ambos de evolución crónica. A ello se suma un cuadro convulsivo que se encuentra controlado con la medicación que se le ha indicado. Existe – al propio tiempo – un sustratum de organicidad, o sea, daño orgánico cerebral de grado IV, toda vez que el peritado requiere permanente asistencia para su propio cuidado” (Ver pericia fs. 691).

Además el Perito Médico Legista al referir sobre las pautas terapéuticas afirma que a las distintas terapias “deberá sumarse los costos promedio mensual de los fármacos sedantes, anticonvulsivos y neurolépticos que requiera”. (Ver pericia fs. 656).

La naturaleza del perjuicio dificulta su prueba, de allí que la jurisprudencia ha establecido pautas para su cuantificación. El rubro procede aún en ausencia de comprobantes. Ello es así porque cabe presumir que aún en estos supuestos existen erogaciones no cubiertas o satisfechas por la Obra Social o la asistencia médica en hospitales públicos. A falta de prueba concreta sobre la totalidad de los gastos efectuados, su cuantificación se determinará considerándose la importancia de las lesiones y sus tratamientos.

Debe tenerse en cuenta que el actor al experimentar un daño significativo que se equipara a la incapacidad psicofísica total, absoluta y permanente con daño al proyecto de vida, ha de requerir con continuidad el suministro de determinados medicamentos, tal como lo han explicitado los peritos. En efecto, el daño al proyecto de vida es un daño cierto, actual y continuado.

A fs. 620/621 el Hospital Municipal Bernardino Rivadavia, a través del Servicio de Salud Mental 4358 -Sector Psicodiagnóstico- informa que “la ingesta prolongada de medicación ha permitido que el examinado logre realizar las diferentes técnicas, no obstante con extrema lentitud y aletargamiento” (ver fs. 620)

Considerándose que los gastos reclamados son acordes a las lesiones acreditadas, propongo SE ELEVE la cuantificación del rubro a la suma de PESOS CINCUENTA MIL ($50.000). Con el alcance indicado se admiten los agravios expresados por la parte actora y se desestiman los opuestos por la demandada y la citada en garantía. (Doct. Artículo 1086 Código Civil; artículo 165 CPCC).

I. 4 Gastos de movilidad

La señora juez de grado cuantifica los gastos de traslados en la suma de $ 37.400. La demandada y citada en garantía apelan el rubro por considerarlos elevados, mientras que la actora por considerarlo reducido. La señora juez de grado ha considerado para cuantificar el rubro “el daño sufrido por el Sr. Saravia conforme historia clínica acompañada y pruebas periciales médicas producidas” y que ha debido “concurrir en reiteradas oportunidades para realizar control médico y tratamiento, ya sea a instituciones de Provincia como de Capital Federal, haciéndolo durante aproximadamente un año en autos de alquiler” (Ver sentencia apelada fs. 836).

En relación a los gastos de movilidad, resulta necesario establecer que la naturaleza del perjuicio dificulta su prueba, de allí que la jurisprudencia ha establecido pautas para su cuantificación. El rubro procede aún en ausencia de comprobantes. A falta de prueba concreta sobre la totalidad de los gastos efectuados, su cuantificación se determinará considerándose la importancia de las lesiones y sus tratamientos. (Véase copia de la historia clínica y las respectivas pericias). Por estos argumentos, se rechazan los agravios de la demandada y citada en garantía, quienes no han demostrado el desacierto de la sentencia en cuanto a la cuantificación del rubro (Art. 260.261 CPCC).

La actora agrega la factura expedida por Remises San Jorge que obedece a un viaje a Ciudadela con espera. Si bien se trata de una documentación antigua (del 17/01/2005), el valor de $ 30 hoy reviste otro predicamento, y aún no reconocida por el emisor constituye un indicio. Es previsible que el actor haya concurrido al Sanatorio Amta, – Hospital General de Agudos José Ramos Mejía -consultorios externos -(ver fs. 12) y H.Z.G. de González Catán – ver fs. 12 – , en diversas oportunidades y por motivos diferentes, requerimiento de turnos, atención médica. (Ver documentación de fs. 6, 7, 8 y 10/12; Historia Clínica Sanatorio AMTA – Ciudadela – fs. 106/203).

Considerándose las pruebas del expediente, como ser las pericias médicas, psiquiátrica y psicológicas ya referidas en rubros anteriores e historias clínicas y la incidencia que pudieron haber tenido en su composición los gastos de traslado (teniendo en cuenta el domicilio del actor sito en la calle Armonía Nº … de la localidad de González Catán, Partido de La Matanza y los distintos centros de atención médica: Sanatorio Amta sito en la calle Santa Juana de Arco 3545 de la localidad de Ciudadela (Ver fs. 7 y 8), H.Z.G.A. de González Catán (Ver fs. 10/12) durante plazos prolongados por quedar expuesto el señor Fabricio José Saravia a un daño cierto, actual y continuado, propongo SE DESESTIMEN los agravios de la parte actora, los de la demandada y la citada en garantía y SE CONFIRME la cuantificación del rubro a la suma de PESOS TREINTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS ($ 37.400 ). (Doct. Artículo 1086 Código Civil; artículo 165 CPCC).

IV.5 El daño psicológico.

La Sra. juez de grado cuantificó el rubro en la suma de $ 300.000, La parte actora apela entendiendo que la indemnización es reducida. La demandada y la citada en garantía sostienen que las sumas determinadas resultan excesivas.

La señora juez de grado ha considerado la pericia de fs. 554/561 y explicaciones de fs. 583/584 y ampliación de fs. 8047805/807, considerando que estaban suficientemente fundadas. (Ver sentencia apelada fs. 852 vta). Al respecto ha señalado la señora juez de grado: “Sentado ello he de señalar que la valoración del estudio técnico aludido, conforme a las reglas de la sana crítica, me convencen de que no existen razones objetivas y sólidas que justifiquen un rechazo de las conclusiones periciales. Las mismas han sido desarrolladas en base a un método lógico deductivo, con aplicación de las técnicas científicas generalmente aceptadas – entrevistas personales, test de Bender, test de Colores, entre otros – como idóneas para un correcto esclarecimiento y consecuente determinación de las mismas (arg. Arts. 384 y 474 del Código Procesal)” (Ver sentencia apelada fs. 833 vta).

La parte demandada y la citada en garantía apelantes controvierten la procedencia del rubro daño psicológico por entender que esta subsumido en la incapacidad sobreviniente y que su consideración constituye un doble resarcimiento. En otro renglón sostienes que además la cuantificación resulta excesiva. No cuestionan los fundamentos de la pericia y la incapacidad determinada. Reclaman se aplique el principio de la capacidad restante o residual.

Anticipo que en el caso concreto los baremos se volatilizan frente a una incapacidad psicofísica total y absoluta que frustra el proyecto de vida de la persona humana, de modo que el daño psicológico no ha quedar confinado a porcentajes de incapacidad residuales que de ninguna manera podrán explicar el menoscabo que afecta al actor. No se olvide que las pericias se integran y en este aspecto el perito médico legista Dr. Eduardo Emilio Cappa ha cifrado el daño físico en un 70 % con carácter total y permanente (ver fs. 654/657), mientras que el abordaje clínico psiquiátrico realizado por el Dr. Kvitko ha fijado una incapacidad del 100% absoluta y permanente (ver fs.688/691).

En esta integración que propongo, no puede dejar de considerarse la pericia psicológica presentada a fs. 547/561 y sus explicaciones de fs. 583/584)

En todo caso aun considerando que la incapacidad psicofísica alcanza al cien por ciento (100%), realizando para ello una interpretación del conjunto de pericias nada impide la cuantificación del daño psíquico por separado, sin que ello signifique dotarlo de autonomía, a los efectos de su mayor comprensión e incidencia en el rubro de las incapacidades psicofísica.

En consecuencia se ha de considerar que al afirmar el perito médico legal psiquiatra que “A efectos de establecer el grado de incapacidad que su patología psiquiátrico -neurológica que lo provoca…la establezco en el 100% permanente y definitiva” (Ver sentencia apelada fs. 829 vta, que debe adecuarse a la integración con la pericia psicológica que estableció un 50% de incapacidad. De modo que apreciando el tenor de cada pericia para conciliarlo con el principio de la capacidad restante, he de considerar que el 50 % de incapacidad considerado por la perito psicóloga se ha de mensurar sobre el 30 % de capacidad restante, al solo efecto de establecer la incidencia de la incapacidad psíquica que constituye en el caso concreto una pauta secundaria o mera referencia puesto que los baremos, tal como se dijo, se volatilizan frente a un caso de frustración del proyecto de vida. (Doct. Art. 474 CPCC).

Corresponde señalar que si bien es cierto que la pericia psiquiátrica determina una incapacidad del 100 %, y sin perjuicio del diagnóstico “Trastorno por estrés postraumático de grado severo (IV) y de deterioro cognitivo de grado severo, ambos de evolución crónica, y además un cuadro convulsivo controlado con medicamentos y daño orgánico cerebral de grado IV, porque requiere permanente asistencia para su cuidado (Ver fs. 690), el dictamen también ha considerado el psicodiagnóstico realizado en el Hospital Bernardino Rivadavia. Afirma el perito que el informe “obtuvo hallazgos concordantes con los de la clínica psiquiátrica”. (Ver fs. 690). A fs. 620/621 obra el informe psicológico que refiere el perito. En la conclusión diagnóstica se refiere “Que el examinado presenta daño psíquico producido por un efecto de estrés postraumático provocado a raíz del accidente” (Ver fs. 621). Con el diagnostico coincide la perito psicóloga, que determina que el actor experimenta “un cuadro de stress postraumático muy severo” (Ver fs. 557). En consecuencia en esa tarea de integrar las pericias psiquiátricas y psicológica, atento la coincidencia del diagnóstico del psicodiagnóstico y la pericia psicológica, y además considerando que el perito psiquiatra se ha basado en ese incuestionable informe, estimo pertinente admitir la incapacidad psicológica en el 50%. En esa integración y por resultar precisas las conclusiones del perito psiquiatra respecto a las consecuencias de las secuelas, se han de valorar fundamentalmente para formar certeza respecto al daño al proyecto de vida. (Doct. Art. 474 CPCC).

En consecuencia, al estar afectado el proyecto de vida de una persona, las facetas de relación constituye la mejor explicación para entender que los porcentajes de incapacidad son solo útiles para el ámbito laboral que en este caso concreto se ha frustrado ante la imposibilidad de recuperación del actor. Si bien el daño psíquico produce consecuencias biológicas, afectando el bienestar integral de la persona humana, su repercusión en el caso afecta a la libertad misma del actor, excediendo un perjuicio concreto y determinado y su expansión contribuye a la frustración de su proyecto de vida. En el caso concreto, el daño no produce solamente una alteración o modificación patológica en el aspecto psíquico. Excede ese ámbito y por sus repercusiones al constituir también un antecedente del daño al proyecto de vida, contribuye a frustrar la libertad de la persona humana, el sentido valioso de la vida, su razón de ser. Estas notas distintivas han sido estudiadas por FERNÁNDEZ SESSAREGO, (obra citada: ¿Existe un daño al proyecto de vida?) www.revistapersona.com.ar/Persona11/11Sessarego.htm)

El daño a la salud, por derivación de la tutela constitucional, reclama un criterio de amplitud probatoria que no desaloje de los hechos los reflejos de la propia realidad. En ese aspecto la existencia del daño psíquico no está relacionada necesariamente con la determinación de secuelas físicas.

Se ha expresado al respecto: “El rubro indemnizatorio por incapacidad psíquica, tiene una naturaleza diferenciada de las demás minusvalías representando el daño psíquico una modificación o alteración de la personalidad que se expresa a través de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, etc. Por lo que resulta claro que no se lo debe vincular con la existencia o magnitud de las secuelas físicas producidas por un evento como el de autos.” (OBS. DEL SUMARIO: Tramitó en la SCJBA bajo el número 107.423 CC0001 LZ 64134 rsd-131-8 s 29-4-2008, “Díaz Manuel Sebastián C/ Dirección De Educación Media Técnica Y Agraria S/ Daños Y Perjuicios” b2551131 JUBA).

Interesa puntualizar que mi colega de Sala, el Dr. Alonso ha expresado con sólidos fundamentos que: “La incapacidad sobreviniente abarca todo menoscabo en la vida, la salud e integridad o armonía física o psíquica de la persona humana, por lo que el daño debe ser resarcido por tratarse de una disminución de la capacidad vital, aún en los casos en que esa merma o deterioro físico no dificulte la realización de tarea alguna”. (El subrayado pertenece al Dr. Alonso en la causa “Rocca, Darío Fabián c/ La Vecinal de La Matanza Sociedad Comercial e Industrial de Microómnibus y Otros s/ Daños y Perjuicios”, Causa Nº 885/1, RSD Nº 64 FOLIO Nº 428 del 9 de agosto de 2007; (Conf mi voto en “Ruiz, Claudia Natalia y Otro c/ Miglia Vacca, Norberto Jorge y Otro s/ Daños y Perjuicios”, Expte. Nº 1889/1, R. S. D. Nº 120/10, del 30 de noviembre de 2010).

“Toda disminución a la integridad física humana es materia de obligado resarcimiento, y dentro de ella debe incluirse a la merma de las aptitudes psíquicas del individuo, lo que de por sí constituye un daño resarcible, que puede incluirse dentro de la incapacidad sobreviniente, en atención a que en éste, para su evaluación, inciden factores que escapan de la esfera estrictamente laborativa, pues se trata de indemnizar y reparar la incolumnidad perdida” (C.Nac. Civ., sala B, 30/5/2001 -Bonilla, Zulema v. Transportes Automotores Plaza Líneas 142/140; J.A. 2002-II-síntesis).

Tampoco corresponde considerar a éste tipo de daño como un rubro autónomo al definir con certeza nuestra doctrina que no existe un tercer género de daños. La cuantificación por separado que puede formularse, no significa dotar de autonomía al daño psicológico y su consideración debe conformarse con el daño físico al resultar tal concepto de la integración al llamado daño a la salud que comprende el daño psicofísico. En todo caso la perturbación a la psique podrá ser fuente de daños de índole material o moral.

Reitero que el daño psicológico tiene incidencia en la disminución de la incapacidad psicofísica de la persona, por lo que la respuesta indemnizatoria no debe ser idéntica para todos los individuos, quienes evolucionan desde ámbitos diferentes y carecen de sinonimia. La condición social, la proyección de la persona en los diversos escenarios, sus proyectos y realizaciones, su sexo y edad, grado de incapacidad psicofísica y repercusiones en sus distintas actividades, constituyen entre otras pautas, la razonabilidad de la cuantificación del daño.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha señalado que: “No genera doble indemnización reconocida por el daño psicológico y el tratamiento terapéutico posterior porque en materia de hechos ilícitos corresponde la reparación integral del perjuicio sufrido por la víctima y, dentro de tal orden de ideas, los desembolsos necesarios para la rehabilitación terapéutica de los actores resultan consecuencias del hecho dañoso y son imputables al responsable del mismo a tenor de lo dispuesto por el art. 901 y siguientes del Código Civil. Acreditada la necesidad de tratamiento psicológico, carece de significación el resultado que pudiera arrojar el mismo porque éste obviamente opera para el futuro pero no borra la incapacidad existente hasta entonces, también imputable al responsable del ilícito”. (SCBA, AC. 69476 S 9-5-2001, “Cordero, Ramón Reinaldo y otra c/ Clifer s/ Daños y Perjuicios”, JUBA; DJBA 161, 1). (Jurisprudencia citada por esta Alzada en los autos “Medina Ramona Ofelia C/ Transporte Ideal San Justo S.A. y Otros s/ Daños y Perjuicios”, Causa N°1173/1, RSD: 70/07, Folio: 464, Sentencia del 23 de Agosto de 2007, voto del suscripto).

La señora juez de grado ha valorado suficientemente la documentación que obra en el expediente, en particular la pericia psicológica, de modo que se impone determinar si a criterio de esta Alzada se ha ejercido con adecuación a las pautas del caso, el artículo 165 del CPCC. En efecto, reseña la distinguida colega de la instancia inaugural que “Ahora bien, de la pericia realizada a fs. 54/561 y explicaciones brindadas a fs. 583/584 y ampliación de pericia efectuada por la experta perito psicóloga Silvia B. Cabral, a fs. 804/805 y 807, de cuyas conclusiones no encuentro mérito para apartarme (art. 474 C.P.C.C) he de extraer lo siguiente: “De acuerdo a las técnicas observadas, el sujeto padece de un cuadro compatible desarrollo post traumático de nivel muy severo, pues aún persisten sus efectos”….teniendo un porcentaje de incapacidad del 50%” (Ver sentencia apelada fs. 832 vta).

“Afirma también que las secuelas psicológicas del mismo guardan relación de causalidad con el accidente de autos”.

“Luego, refiriéndose a las pruebas que debió realizarle, expresa:”

“Dado el estado de estupor y confusión que presentaba el sujeto no se creyó conveniente someterlo a pruebas psicométricas, ya que uno sólo de los test demanda una duración total de 4 horas, lo que difícilmente podría soportar al momento de la peritación” (Ver sentencia apelada fs. 832 vta).

“Cabe agregar que el estado emocional ha sido intenso y angustiante durante las entrevistas, ya que el sujeto se vió en la necesidad de volver a revivir todo lo sucedido durante el accidente”.

“También se debe tener en cuenta que la medicación que recibe en este momento es de altas dosis y los síntomas están aminorados por lo mismo…”

“Continúa: “La organización de su personalidad ha cambiado por el accidente en cuestión dando lugar a una nueva organización psíquica producto del accidente”. (Ver sentencia apelada fs. 833).

Destaca la señora juez la conclusión de la perito psicóloga en cuanto a que al existir daño psíquico hay una disminución de la capacidad anterior de la persona que afecta su equilibrio y que los tratamientos a que fue sometido y la incapacidad psíquica y física lo afectan en todos los ámbitos. (Ver sentencia apelada fs. 833).

Entiendo que la pericia se encuentra suficientemente fundada. (Doct art. 474 CPCC) y ha sido correctamente valorada por la señora juez de grado.

Además ha señalado la señora juez de grado: “A la luz de las conclusiones brindadas por la Sra. perito y lo que surge del informe psicológico efectuado en abril del año 2010 por el Servicio de Salud Mental, sector psicodiagnóstico del Hospital Bernardino Rivadavia de donde puedo extraer la conclusión diagnóstica. “En función de lo descripto anteriormente y dado lo referido previamente se concluye: “En función de lo descripto anteriormente y dado lo referido previamente se concluye: Que el examinado presenta daño psíquico producido por un efecto de estrés postraumático, provocado a raíz del accidente”.

“Acompañado de sentimientos de angustia, exclusión social y hostilidad”.

“Olvidos persistentes y recurrentes concomitantes con la falta de retención de memoria a corta, mediano y largo plazo”.

“Se recomienda que continúe con tratamiento psiquiátrico y psicológico permanente”. (Ver sentencia apelada fs. 833/vta.).

En este contexto debe puntualizarse que la perito psicóloga en el umbral de la pericia y en el capítulo “I. Consideraciones generales”, advierte que “Se observa en el momento de la entrevista, alteraciones psíquicas sobre todo en el nivel de la atención, concentración y del espacio temporal”. (Ver fs. 554).

La pericia psicológica está suficientemente fundada. (Ver “Pruebas administradas” y exhaustiva valoración de los distintos test, fs. 536). Además la perito psicóloga acompaña con la perica “copias para las partes, con los protocolos correspondientes, detallados en el ítem “Técnicas aplicadas” (Ver fs. 560). En base a ello, tal como lo destaca la señora juez de grado, la perito dictamina que el actor experimenta un cuadro compatible post traumático de nivel muy severo, “pues aún persisten sus efectos”, de acuerdo al Baremo de la Dirección de Reconocimientos Médicos de la Provincia de Buenos Aires, y de acuerdo a la tabla de Clasificación del DSMIV, alcanza una incapacidad del 50%. (Ver fs. 557). Al respecto añade: “Esta perito consideró convenientemente el uso del Baremo de Reconocimientos Médicos de la Provincia de Buenos Aires, por ser el que más se ajusta a la problemática del entrevistado, la patología como ya se aclaró es muy severa, pudiendo evolucionar a niveles psicóticos si no realiza tratamiento” (Ver pericia fs. 560).

La incapacidad tiene relación causal con el hecho controvertido. (Ver pericia fs. 557). La perito indica que “No se observaron en los datos obtenidos, enfermedades psíquicas de base, es decir anterior al evento vivido”; “…No se observaron indicadores de simulación o metasimulación, ni neurosis de renta”. (Ver pericia fs. 561).

La perito psicóloga explica “Los síntomas que el sujeto por los cuales se llegó a esa clasificación: angustia intensa, pesadillas, pensamientos intrusivos y reiterativos del hecho, evitación de lugares que le recuerden el hecho, pensamientos de que todo volverá a ocurrir de nuevo, sentimientos intensos de frustración, inseguridad, culpa intensa, imposibilidad de disfrutar de hechos o lugares como lo hacía antes, dificultades para insertarse en la vida laboral, social-familiar, recreativa, sentimientos de desesperanza referido al futuro”. (Ver pericia fs. 558).

Debe tenerse en cuenta que la perito afirma que determinados test por su complejidad y duración no pudieron practicarse porque el actor no hubiera podido afrontarlos. “Dado el estado de estupor y confusión que presentaba el sujeto no se creyó conveniente someterlo a pruebas psicométricas, ya que uno solo de los test demanda una duración total de 4 horas, lo que difícilmente podría soportar al momento de la peritación” (Ver pericia fs. 558).

La perito ha percibido en las entrevistas que “Cabe agregar que el estado emocional ha sido intenso y angustiante durante las entrevistas, ya que el sujeto se vio en la necesidad de volver a revivir todo lo sucedido durante el accidente”. (Ver pericia fs. 558).

Al dar explicaciones la perito afirma: “Las respuestas psicométricas, evalúan los aspectos cognitivos y de forma estadística evalúa el nivel intelectual alcanzado por esa persona en términos de cociente intelectual”.

“Pueden medir para un trabajo, por ejemplo las habilidades específicas de la persona o evaluar si hay algún déficit intelectual o deterioro.”

“Como en general hay una valoración muy alta de lo intelectivo, y por el estado confusional que aún persiste, la prueba podría atacar la autoestima del peritado, ya que hay pruebas que podría no superar”. (Ver fs. 584).

Debe tenerse en cuenta que el actor aplica a su salud medicación en altas dosis y “Los síntomas están aminorados por la misma” (Ver pericia fs. 558).

La incapacidad psíquica del actor es importante y no solamente se mide en el porcentaje que ordena el Baremo, actuando sus proyecciones en todo ámbito de relación y no se morigera exclusivamente con el abordaje de un terapeuta psicológico, recomendando la perito “consulta con neurología y psiquiatría”. (Ver pericia fs. 558).

El hecho controvertido ha modificado la vida del actor. Explica la perito psicóloga: “La organización de su personalidad ha cambiado por el accidente en cuestión dando lugar a una nueva organización psíquica como producto del accidente”. (Ver perica fs. 558).

Afirma la perito: “Considero que al exhibir daño psíquico, hay una disminución de la capacidad anterior de la persona, afectando su equilibrio, por los tratamientos médicos a los que se vio sometido, y por la incapacidad psíquica y física sobreviniente que impiden gozar de las capacidades que antes gozaba, en lo laboral, familiar y recreativo”. (Ver pericia fs. 559).

Tal como correctamente lo ha valorado la señora juez de grado, obran en las actuaciones informe psicológico del actor que ha enviado el Hospital Municipal Bernardino Rivadavia a través del “Servicio de Salud Mental 4358-Sector Psicodiagnóstico -con detalle de las pruebas administradas (Ver fs. 620). Al igual que lo informado por la perito, se infiere la dependencia del actor de otros familiares puesto que en este caso concurre a las entrevistas en compañía de su madre. (Ver fs. 620). “De las diferentes técnicas de evaluación psicológica administradas, se puede detectar signos de organicidad, indicadores recurrentes y convergentes es decir pautas disimiles que nos dan confirman la existencia del mismo conflicto”.

“En el test de Bender se observan dificultades en los cierres de las figuras aunque si se respeta la guestalt hay rotaciones, trazos zigzagueantes y evitación al choque”.

“Se encuentran alteraciones a nivel del esquema corporal”.

“Labilidad yoica, sentimientos depresivos, preocupación persistente por la imposibilidad de movilizarse y llanto fácil” (Ver informe fs. 620).

“En el Test de Roscharch se observa ausencia de movimiento en general, salvo en la lámina 8 que hay presencia de movimiento animal”.

“La escasez de movimiento humano podría estar referido a la situación traumática causada posteriormente al accidente”.

“Esto nos podría darla pauta de una gran restricción OICA y dificultades para conectarse con su propio mundo interno”.

“En la lámina 10 da una respuesta global muy forzada pero fracasa esto nos indicaría la problemática referida al mundo exterior”. (Ver fs. 621).

Interesa destacar que según el informe “En cuanto a las funciones yoicas se encuentra conservado el juicio crítico pero hay un fracaso en la memoria y atención” (Ver fs. 621).

“Presenta un yo estructurado primordialmente con mecanismos de defensivos de tipo fóbicos”. “Se observa un gran esfuerzo por adaptarse a la realidad”.

Los momentos de angustia del actor no están controlados “al resultarle poco exitosos dichos mecanismos de defensa ya que son rígidos y estereotipados”.

“Ante el caudal pulsional lo desborda la angustia”. (Ver fs. 621).

Las limitaciones del actor a confrontar con cambios resultan ostensibles según el informe. “Se evidencia en la producción pocas posibilidades de adaptación a cambios y escasas posibilidades de adaptación a dichos cambios en lo que respecta a lo cognitivo conductas de afrontamiento ante situaciones donde pueda quedar en riesgo su integridad física (puntualmente en espacios abiertos)” (Ver informe fs. 621).

En la conclusión diagnóstica: “…el examinado presenta daño psíquico producido por un efecto de estrés postraumático provocado a raíz del accidente”.

“Acompañado de sentimientos de angustia, exclusión social y hostilidad.”

“Olvidos persistentes y recurrentes concomitantes con la falta de retención de memoria a corto mediano y largo plazo”.

“Se recomienda que continúe con tratamiento psiquiátrico y psicológico prolongado”. (Ver fs. 621).

En el caso concreto, la aplicación del principio de la capacidad restante o residual se torna dogmático, puesto que no pueden desconocerse que tanto las proyecciones del daño físico como psíquico han frustrado en forma total, absoluta y definitiva la libertad y la razón de ser del actor, provocándose con ello un daño al proyecto de vida cuyas consecuencias exceden las dificultades o morigeraciones de la salud que un ser humano pudiera tener a consecuencia de una incapacidad determinada.

En abstracto, el principio de la capacidad restante representaría un 15% (calculado a partir del 50 % otorgado por la perito psicóloga sobre el 30 % de capacidad restante -deducido 70% por incapacidad física atribuible al hecho sobre el 100% de la capacidad total). Sin embargo la labor pericial de la Lic. Silvia B. Cabral en su integración con la pericia efectuada por el perito Kvitko, quien en las conclusiones médicos legales establece: “por dichas patologías, porta una incapacidad del 100% absoluta y permanente, ha de indicar una incidencia aún mayor en el caso, que el principio de capacidad residual. Las dolencias de marras y la incapacidad que genera, guarda directo nexo de causalidad médico legal con el accidente de autos” (ver fs. 690/691) permiten formar convicción respecto a que ese 15% de capacidad residual se torna abstracto o dogmático al determinarse que el daño al proyecto de vida a consecuencia de las gravísimas secuelas psicofísicas que en forma extensa y fundada han determinado los peritos, permiten establecer que el actor padece una incapacidad total y absoluta con carácter permanente, agravado por un daño cierto y continuado que debe asimilarse, por sus graves y devastadoras consecuencias, al 100% de la total valor vida. El daño al proyecto de vida cuando es una inmovilización total de dinamismos y expectativas, de pérdida absoluta de la libertad, de frustración de todos los proyectos que una persona pueda estimular, la falta de capacidad no se gobierna exclusivamente con baremos. En todo caso al cuantificar por separado, tal como se dijo ele daño psíquico -que no e s autónomo puesto que integra el llamado daño a la salud- se interpreta que se está estableciendo tan solo la incidencia que podría tener en la cuantificación del daño psicofísico.

Teniendo en cuenta las características personales del actor a las que me referí precedentemente, que la cuantificación del rubro se propone a valores actuales, y considerando que el daño psíquico ha incidido en el daño a la salud psicofísica y en el daño al proyecto de vida, a los efectos de adecuar su proyección e integración al daño físico y por aplicación del principio de capacidad residual siguiendo los fundamentos señalados anteriormente, a los efectos que la incapacidad psicofísica no exceda al 100 % en un aspecto de la reparación donde el rubro carece de autonomía, por entender que la cuantificación del rubro en la sentencia apelada resulta razonable, propongo rechazar los agravios esgrimidos por la parte actora, demandada y citada en garantía, CONFIRMÁNDOSE en consecuencia la cuantificación del rubro dispuesta en la instancia de origen. (Doct. arts. 519, 1067, 1068, 1069, 1083 y c cdtes del CC; Art. 165 CPCC).

IV. 6 El tratamiento psicológico

La Sra. Juez de grado cuantifica el rubro en la suma de $ 90.000 a la fecha de la sentencia. La parte actora entiende reducida la cuantificación del rubro, mientras la demandada y citada en garantía la apelan por considerarla excesiva.

Ya señalé al abordar el rubro daño físico que: “Se entiende entonces que no corresponde distinguir entre el perjuicio actual y el perjuicio futuro, sino entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual o hipotético. Un ejemplo típico de este daño cierto aunque futuro es el de los gastos necesarios para la curación del lesionado, y los gastos futuros de tratamiento médico deben ser indemnizados cuando están fundados en el informe pericial médico.” (Highton Elena, “Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas, desde la óptica de los jueces.” En Revista de Derecho de daños, Accidentes de tránsito II, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, Año 199, pág. 22)

El daño se genera y se consolida. No puede supeditarse la neutralización del reclamo por incapacidad psíquica con carácter parcial a la implementación de una terapia que sólo ha de morigerar al daño o a impedir su agravamiento. No surge del dictamen ninguna conclusión respecto al carácter curativo de la terapia psicológica. La reversión de la dolencia psicológica no debe ser hipotética o probable, aun contemplando cierto alea en todo tratamiento psicológico.

En consideración a ello se añade: «El daño psíquico indemniza el daño existente al momento de realizarle el examen pericial, es decir, que se trata de un daño cierto y efectivo al momento del análisis; mientras que el tratamiento tiene como finalidad evitar un mayor daño o aún más; intenta en muchos casos corregir el mismo con resultado aleatorio. En virtud de ello ambos ítems no son excluyentes».(CNCivil, Sala J, 10/8/98, «Grancharoff, Silvina c/ Orellana, Héctor D. y otro s/ Daños y Perjuicios», citado por H. Daray, op.cit., pág. 84, sum.102).

Debe distinguirse el daño psicológico de los gastos de tratamiento, de manera tal que el reclamo de ambos rubros no debe ser entendido necesariamente como una superposición cuya admisibilidad constituya un doble resarcimiento. Llegado el caso ambos reclamos son independientes. El primero está orientado a neutralizar la producción del daño definitivo o transitorio. El segundo, a solventar los gastos de la terapia aconsejada para morigerar, erradicar el perjuicio o procurar que no se agrave la dolencia derivada del hecho controvertido.

La perito psicóloga dictamina que “El daño que sufrió el actor de carácter parcial y permanente, por lo tanto el tratamiento estará destinado a restablecer un equilibrio pero no a curar, porque el daño psíquico es permanente”. (Ver pericia psicológica fs. 559, respuesta 11ª).

La señora juez de grado ha considerado que la perito psicóloga a afirmó que “Se considera imprescindible el tratamiento psicológico a razón de 2 veces por semana durante al menos dos años como mínimo y 3 años como máximo (ver fs. 559 respuesta pregunta 10)”; (Ver sentencia apelada fs. 833 vta).

“Luego en la respuesta a la pregunta 11 expresa: “El daño que sufrió el actor de carácter parcial y permanente, por lo tanto el tratamiento estará destinado a restablecer un equilibrio pero no a cesar, porque el daño psíquico es permanente”. (Ver sentencia apelada fs. 833 vta).

“En las explicaciones brindadas a fs. 583, señala la experta…debe recordarse que el tratamiento sólo estará destinado a tratar las secuelas del accidente sin embargo, al mismo se le podría agregar entrevistas familiares, dada la gran dependencia que el sujeto tiene actualmente con su familia, cada 15 días” (Ver sentencia apelada fs. 833 vta).

“Es decir un promedio de dos años y medios, más las entrevistas familiares de orientación”. (Ver sentencia apelada fs. 833 vta).

“A fs. 807 la experta manifiesta que refiriéndose a su salud mental…”se asegure que el examinado reciba atención de un equipo de profesionales cuyo objetivo sea el bienestar del actor, encaminado a lograr una mayor sociabilización, vinculación y revinculación con los hijos a través de psicológos, terapistas ocupacionales, asistentes sociales y/o acompañantes terapéuticos”. (Ver sentencia apelada fs. 834).

La señora juez de grado ha hecho una correcta compulsa de la pericia y sus explicaciones. En efecto, la perito psicóloga afirmó que considera imprescindible un tratamiento psicológico con una frecuencia de dos sesiones semanales durante un plazo mínimo de dos años y máximo de tres años. Establece el costo de cada sesión en la suma de $ 80 a la época de la pericia. Estos valores han quedado desactualizados, resultan aplicable el criterio de este Tribunal para su adecuación a la fecha de sentencia por aplicación de las máximas de experiencia y del artículo 165 del CPCC. Sin perjuicio de ello, la perito al dar explicaciones con fecha 21 de mayo de 2009 (Ver cargo de fs. 584), sostiene que el valor actual es de $ 80 para una terapia individual en consultorio privado y que la misma es el promedio entre una consulta con un profesional reconocido y un hospital público, tratando de explicar con esta comparación que existen consultas con montos más elevados de hasta $ 160. (Ver fs. 583).

Tal como lo ha interpretado la señora juez de grado el tratamiento es paliativo y en consecuencia debe ser admitido aun cuando se haya concedido el daño psíquico. En este contexto no hay superposición de rubros y nada impide que se admita el daño psíquico y la terapia que está orientada a ser contenedora e impedir mayores expansiones del daño.

Con mayor razón cuando la perito es muy precisa en señalar que: “El daño que sufrió el actor de carácter parcial y permanente, por lo tanto el tratamiento estará destinado a restablecer un equilibrio pero no a curar, porque el daño psíquico es permanente”. (Ver pericia fs. 559). Al dar explicaciones la perito afirma “que el tratamiento solo estará destinado a tratar las secuelas del accidente” (Ver fs. 583). Lo complejo del tratamiento psicológico se advierte en la recomendación de la perito en cuanto afirma “Sin embargo, al mismo se le podrían agregar entrevistas familiares, dada la gran dependencia que el sujeto tiene actualmente con su familia, cada 15 días”. “Es decir un promedio de 2 años y medio, más las entrevistas familiares de orientación”. (Ver fs. 583). De modo que la terapia contenedora se extiende a otras sesiones, con intervención de familiares sostenedores del actor.

La dependencia del actor que requiere de la asistencia de familiares, también constituye una expresión del daño cierto.

En todo caso ha quedado claro con las explicaciones, que resulta difícil estimar un plazo mínimo y máximo de terapia, de allí que la perito ha estimado un plazo promedio de dos años y medio, con dos sesiones semanales, más entrevistas familiares cada 15 días durante el mismo lapso. (Ver fs. 583). Sobre esta base se ha de estimar la cuantificación del rubro.

Determina el perito médico legista: “Asimismo, deberá continuar con terapéutica neurológica, psiquiátrica y psicológica durante un lapso que prudencialmente será de dos años, siempre dependiendo de su cuadro evolutivo psico-neurológico”. (Ver fs. 656).

Dicha terapéutica deberá ser implementada de característica individual y de acompañamiento, contención y sostén psico-afectivo, con el fin de evitar agravamiento y/o empeoramiento del actual cuadro; a razón de una sesión semanal y cuyo costo, a valores medios de mercado, al momento actual es de $ 100 por sesión” (Ver pericia fs. 656, presentada con fecha 8 de febrero de 2011 (Ver cargo de fs. 657).

Entiendo que la aplicación de la facultad del artículo 165 del CPCC para determinar la cuantificación del reclamo, sigue los vaivenes de la incapacidad y sus repercusiones. En efecto, han de aplicarse las máximas de experiencia y establecido los valores actuales, tal como por entonces ha decidido la señora juez de grado al considerarlos a la fecha de la sentencia, acudiendo a una base sólida puesto que debe considerado la duración del tratamiento y su finalidad, en un contexto donde el actor presenta alta discapacidad. La disconformidad del demandado y la citada en garantía apelantes no es suficiente para contradecir los fundamentos de la pericia que dan sustento al reclamo y del fallo apelado, respecto a la modalidad y costo del tratamiento, con mayor razón cuando en los agravios no se ha demostrado que la decisión sea irrazonable.

En consecuencia no resultando la terapia curativa y siendo su finalidad paliativa, corresponde que se admitan además del daño psicológico, el costo del tratamiento psíquico. Afirmó la perito que la patología es muy severa, “pudiendo evolucionar a niveles psicóticos si no realiza tratamiento” (Ver pericia fs. 560).

Considerando que los valores de las sesiones terapéuticas dados por la perito psicóloga en la pericia o en sus explicaciones han quedado desactualizados, entiendo adecuado establecer el costo promedio a valores actuales, de modo que a sus efectos, corresponde establecer en la suma de $ 350 el costo de cada sesión. Considerándose la complejidad del caso y que el actor no solamente requiere tratamiento psicológico en forma individual, requiriéndose además una terapia de acompañamiento familiar que permita dotar de suficiente contención al actor, quien carece de autonomía y requiere de la permanente asistencia y colaboración de terceras personas. En consecuencia siguiendo las conclusiones de la pericia psicológica, por no encontrar motivos para apartarme (Doct. Art. 474 CPCC), se han admitir el costo de dos clases de terapias, con las modalidades en cuanto a su duración y frecuencia indicadas por la perito psicóloga. En base a ello se han de considerar: a) El tratamiento de psicoterapia individual que la perito recomienda durante un lapso entre dos años como mínimo y tres años como máximo y con una frecuencia semanal de dos sesiones. (Ver fs. 559). En el caso, teniendo en cuenta la complejidad del caso, entiendo razonable considerar el plazo máximo del tratamiento que ha determinado la perito psicóloga y en este aspecto si bien al dar explicaciones la perito psicóloga hace referencia a “dos años promedio”,(Ver fs. 583), me he de apartar del texto literal de la pericia (Doct. Art. 474 CPCC) y en base a ello se han de computar 288 sesiones (36 meses por 8 sesiones en cada uno de ellos), a un costo de trescientos cincuenta ($ 350) cada sesión. El costo de la terapia individual totaliza la suma de .pesos Cien mil ochocientos ($ 100.800).

b) El tratamiento de entrevistas familiares orientado a morigerar los efectos de la dependencia familiar del actor. En este aspecto también se ha de seguir la recomendación de la perito psicóloga y admitir la terapia familiar de una sesión cada 15 días. La perito explicita el plazo de duración del tratamiento por el mismo lapso establecido para el tratamiento recomendado en forma individual (Ver fs. 583), que también estimo en tres años, por coincidir con el tiempo máximo aconsejado para la instrumentación de esa terapia. (36 meses con 2 sesiones en cada uno de ellos que alcanza a 72 sesiones durante todo el tratamiento). En este caso también se ha considerar a valores actuales el costo de cada sesión en la suma de pesos trescientos cincuenta ($ 350). El tratamiento de entrevistas familiares alcanza el costo de pesos Veinticinco mil doscientos ($ 25.200).

En base a ello, corresponde determinar el alcance del rubro con inclusión de ambos tratamientos terapéuticos, en la suma de pesos Ciento veintiséis mil ($ 126.000).

En consecuencia, entiendo que la suma concedida en la instancia de origen resulta adecuada a los parámetros del caso, por lo que propongo rechazar los agravios esgrimidos por el demandado y la citada en garantía y en consecuencia, ELEVAR la cuantificación del presente, realizada en la instancia de origen, a la suma de PESOS CIENTO VEINTISEIS MIL ($126.000) (arts. 901 y 906, 1.068, 1.083 y 1.086, del Cód. Civ. y arts. 165, 472, 473, 474 del Cód. Proc.)

IV.7 El daño moral

La señora juez de grado cuantificó el rubro en la suma de $ 400.000. Las partes controvierten la cuantificación del rubro, la actora considera que es reducida; La demandada y la citada en garantía sostienen que resulta elevada.

La jurisprudencia ha dicho que “…debe considerarse el daño moral como la lesión a derechos que afecten al honor, la tranquilidad, la seguridad personal, el equilibrio psíquico, afecciones legítimas en los sentimientos o goce de bienes, así como de padecimientos físicos que los originen o espirituales relacionados causalmente con el hecho ilícito, aunque no es referible a cualquier perturbación del ánimo, y basta para su admisibilidad la certeza de que existió, siendo su naturaleza de carácter resarcitoria pues no se trata de punir al autor responsable, de infringirle un castigo sino de procurar una compensación del daño sufrido (art. 1078 CCiv.) y su estimación se encuentra sujeta a prudente arbitrio judicial, no teniendo porqué guardar proporcionalidad con el daño material, pues depende de la índole del hecho generador. (CC0102 LP RSD 149-98 cit. en JUBA 7)

Se ha expresado que «…en cuanto a la determinación del daño moral y la determinación de su cuantía corresponde tener en cuenta los siguientes elementos: la indemnización debida con causa en el daño moral tiene carácter resarcitorio, ella debe atender a los sufrimientos psíquicos y afectivos sufridos por el demandante, ha de tenerse en cuenta la gravedad del ilícito cometido, no es preciso que guarde relación con el daño material ni con otros daños que se reclamen, en síntesis, hay que tener en cuenta el carácter resarcitorio, la índole del hecho generador, la entidad del sufrimiento causado y que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material pues no se trata de un daño accesorio a este, por lo que en definitiva queda librado a un prudente arbitrio judicial (CC01 SI RSD 391-96 cit en JUBA 7), circunstancias también tenidas en cuenta por el Sr. Juez de grado.

El daño moral no requiere prueba específica alguna en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica – prueba in re ipsa – y es al responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de un dolor moral (SCBA L 36489 cit en JUBA 7); (Arts. 1078 CC; 165 CPCC).

En definitiva, rige una presunción iuris tantum de daño moral.

En el caso concreto para la cuantificación del daño moral ha de considerarse la importancia de las secuelas psicofísicas sin sujeción estricta a sus porcentajes porque en todo caso constituyen el antecedente del daño al proyecto de vida del actor. En efecto, tal como ya se dijo al tratarse la incapacidad psicofísica, el actor experimenta una incapacidad total, absoluta y permanente que al afectar el proyecto de vida, por sus repercusiones permiten establecer que la incapacidad psicofísica equiparable al 100%, sin perjuicio de los baremos que no pueden explicar en el caso toda la expansión del daño. Debe tenerse en cuenta también al cuantificar el daño moral que el actor carece de autonomía personal y depende de la ayuda de terceros, incluso para los menesteres domésticos. Esa frustración de su razón de ser, de su libertad, excede el ámbito usual de las proyecciones extrapatrimoniales, en el caso con alteraci equón de los valores esenciales de la persona humana relacionadas con la pérdida de su proyecto de vida, de su libertad, del disfrute de los sentidos. El dolor, la aflicción y el sufrimiento son mayúsculos en el devenir del actor. El daño moral se proyecta con mayor intensidad en la persona que sufre un daño al proyecto de vida que es actual y continuado, al proyectarse en el tiempo siguiendo el rumbo de la libertad perdida, de la razón de ser frustrada. En ese derrotero, el daño moral sigue repercutiendo.

Para dimensionar el daño moral corresponde retomar las fundadas pericias, repasar las declaraciones testimoniales y los antecedentes médicos del caso. En este aspecto corresponde retrotraerse al tratamiento de las incapacidades y del daño al proyecto de vida. .

Es por ello que teniendo en cuenta las características del caso y las circunstancias particulares del actor, las pautas establecidas en los rubros daño físico propongo rechazar los agravios esgrimidos por la demandada y citada en garantía y admitir el agravio expresado por la parte actora ELEVANDO en consecuencia el presente rubro a la suma de PESOS UN MILLÓN CINCUENTA MIL ($ 1.050.000) (arts. 1067, 1068, 1069, 1078, 1083 y ccdtes; Doct. Art. 165 CPCC).

En consecuencia, se admite el agravio expresado por la parte actora y se desestiman los opuestos por la parte demandada y la citada en garantía.

IV.8 Pérdida de los gozos de la vida.

La señora juez de grado desestima el rubro. La parte actora apela por entender que se encuentra probado el daño. La señora juez de grado ha señalado: “Con relación al presente reclamo, he de señalar que sin desconocer que hoy en día, el significado que representa el reconocimiento de la persona humana y su proyección como ser vital, en el sentido más amplio de la palabra, entiendo que el mismo se encuentra subsumido dentro del reconocimiento que realizó del reclamo por Daño Moral (ad. 1078 Cód. Civil)”. (Ver sentencia apelada fs. 833 vta).

Entiendo que es razonable el criterio de no admitir el rubro porque no resulta un daño autónomo del llamado daño a la salud (incapacidad psicofísica) que por repercutir en todas las facetas de relación de la persona humana, también comprende aquello que el actor denomina “pérdida de los gozos de la vida”, y en consecuencia su proyección alcanza al ámbito patrimonial y extrapatrimonial del damnificado.

No se considera en nuestro derecho un tercer género de daños. En este entendimiento se ha afirmado sin disensos, por ejemplo, que el daño psicológico o el daño estético, no constituyen rubros autónomos. La vulneración de la persona humana es un hecho muy sensible para el derecho moderno que contempla una constelación de facetas, todas ensambladas en forma armoniosa para sustentar la plenitud de la persona, ya no del individuo. La doctrina en aseguramiento de todos esos aspectos ha formulado distintas denominaciones de los daños, asimilando en cada concepto un ámbito de actuación de la persona humana, una faceta dinámica que lo integre socialmente o el carácter de cada función menguada, por sus repercusiones e incidencias. Sin embargo, ello no significa que cada nuevo daño sea independiente del género principal.

En consecuencia se desestima el agravio articulado por la parte actora.

V. Intereses.

El actor apelante se queja por la aplicación de la tasa pasiva para el cómputo de los intereses, solicitando se aplique la Tasa Pasiva Digital (BIP) del Banco de la Provincia de Buenos Aires.

Este Tribunal que integro ha adherido desde hace ya varios años al criterio de que cuando se trata de aplicar la tasa de interés sobre el capital de la condena, en los juicios de daños y perjuicios originados con motivo de la consumación de cuasidelitos, correspondía la aplicación de la tasa pasiva que paga el banco de la provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a plazo fijo renovables a treinta días. Ello, siguiendo la doctrina legal de nuestra Suprema Corte de Justicia Bonaerense.

Sin perjuicio de ello, ésta Alzada en un reexamen de la cuestión había decidido aplicar la Tasa Pasiva Digital, en el entendimiento de que la misma no vulneraba la doctrina mencionada.

Ahora bien, en un nuevo giro, nuestro Excmo. Tribunal Supino Provincial ha cambiado el criterio sostenido en la materia hasta el momento, pues en la causa “Cabrera” la Dra. Kogan -Voto al que adhirió la mayoría- decidió que “el nuevo Código Civil y Comercial de La Nación, dispone en su art. 768 inc. “c”, de modo subsidiario, la aplicación de tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central. En éste contexto, entiendo que la evolución de las distintas tasas de interés pasivas aplicadas por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, que se hallan determinadas en el marco reglamentario de la mencionada institución oficial (art. 768, inc. “c”, Cód. Cit.). Por tal razón considero que los intereses deberán calcularse exclusivamente sobre el capital, mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, C.C. de Vélez Sarsfield; 7 y 768, inc. «c», C.C. y C.N.; 7 y 10, ley 23.928 y modif.). (SCBA, Cabrera, Pablo David c/ Ferrari, Adrián Rubén s/ Daños y Perjuicios, Causa 119.176, 15/06/2016). (ver esta Sala en Sánchez Elio Rafael c/ Peuker Laureano y ot s/ Daños y Perjuicios RSD Nº154/16)

En éste orden de ideas, no cabe más que señalar que los intereses se computaran desde la fecha en que se produjo el accidente (31 de diciembre de 2012, momento en que nace la obligación de resarcir el perjuicio causado, quedando el accionado constituido en mora “ex re” (automática y de pleno derecho) conforme se desprende de los arts. 495, 496, 497, 499 y 509 del Código Civil), hasta la fecha del íntegro y total pago de la deuda a la tasa de interés establecida por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en el fallo mencionado, el cual, amén de su razonabilidad, se impone como doctrina legal, debiendo en su consecuencia ser acatado por éste Tribunal.

Finalmente, en atención a los dichos de la demandada y citada en garantía en ocasión de contestar los agravios en traslado de la actora, aplicándose a la solución del caso Doctrina Legal de la SCJBA, los mismos devienen inadecuados a derecho.

En consecuencia, se admite el agravio incoado por la parte actora ello en relación a la doctrina legal de la SCBA en cuanto debe establecerse la Tasa Pasiva más alta.

VI. Las costas de Alzada.

Atento la forma en que se resuelven los recursos, propongo se impongan las costas de Alzada a la parte demandada y a la citada en garantía vencidas, ello atento al principio objetivo de la derrota (Doct. Art. 68 del CPCC) y se difieran las respectivas regulaciones de honorarios para su oportunidad. (Arts. 31, 51 DL 8904/77).

Por las consideraciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales expuestas, VOTO PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.

Por análogos fundamentos el Dr. Taraborrelli también VOTA PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.

A LA SEGUNDA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR RAMON DOMINGO POSCA, dijo:

Visto el acuerdo arribado al tratar la primera cuestión, propongo: A) SE ADMITAN PARCIALMENTE los agravios vertidos por la parte actora Sr. Fabricio José Saravia B) SE ADMITAN PARCIALMENTE los agravios esgrimidos por la parte demandada y la citada en garantía y en consecuencia: 1º) SE ELEVE la cuantificación del rubro “Daño Físico” a la suma de PESOS UN MILLON OCHOCIENTOS MIL ($1.800.000) 2º) SE DESESTIME el rubro “Lucro Cesante”. 3º) SE ELEVE el rubro “Gastos médicos y de farmacia” a la suma de PESOS CINCUENTA MIL ($50.000) 4º) SE ELEVE el rubro “Tratamiento psicológico” a la suma de PESOS CIENTO VEINTISEIS MIL ($126.000) 5º) SE ELEVE el rubro “Daño Moral” a la suma de PESOS UN MILLON CINCUENTA MIL ($1.050.000) 6º) SE DISPONGA que los intereses deberán calcularse exclusivamente sobre el capital de condena, mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso (17 de enero de 2005) y hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, C.C. de Vélez Sarsfield; 7 y 768, inc. «c», C.C. y C.N.; 7 y 10, ley 23.928 y modif.) 7º) SE CONFIRME la sentencia apelada en todo lo demás que ha sido materia de agravios 8º) SE IMPONGAN las costas de Alzada a la parte demandada y citada en garantía, ello atento al principio objetivo de la derrota (Doct. Art. 68 del CPCC) 9º) SE DIFIERAN las respectivas regulaciones de honorarios para su oportunidad. (Arts. 31, 51 DL 8904/77).

ASI LO VOTO.

Por análogas consideraciones, el Dr. Taraborrelli adhiere al voto que antecede y VOTA EN IGUAL SENTIDO.

Con lo que se dio por finalizado el presente Acuerdo, dictándose la siguiente:

SENTENCIA

AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Conforme la votación que instruye el Acuerdo que antecede, éste Tribunal RESUELVE: A) ADMITIR PARCIALMENTE los agravios vertidos por la parte actora Sr. Fabricio José Saravia B) ADMITIR PARCIALMENTE los agravios esgrimidos por la parte demandada y la citada en garantía y en consecuencia: 1º) ELEVAR la cuantificación del rubro “Daño Físico” a la suma de PESOS UN MILLON OCHOCIENTOS MIL ($1.800.000) 2º) DESESTIMAR el rubro “Lucro Cesante”. 3º) SE ELEVE el rubro “Gastos médicos y de farmacia” a la suma de PESOS CINCUENTA MIL ($50.000) 4º) ELEVAR el rubro “Tratamiento psicológico” a la suma de PESOS CIENTO VEINTISEIS MIL ($126.000) 5º) ELEVAR el rubro “Daño Moral” a la suma de PESOS UN MILLON CINCUENTA MIL ($1.050.000) 6º) DISPONER que los intereses deberán calcularse exclusivamente sobre el capital de condena, mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso (17 de enero de 2005) y hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, C.C. de Vélez Sarsfield; 7 y 768, inc. «c», C.C. y C.N.; 7 y 10, ley 23.928 y modif.) 7º) CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás que ha sido materia de agravios 8º) IMPONER las costas de Alzada a la parte demandada y citada en garantía, ello atento al principio objetivo de la derrota (Doct. Art. 68 del CPCC) 9º) DIFERIR las respectivas regulaciones de honorarios para su oportunidad. (Arts. 31, 51 DL 8904/77). REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.

015660E

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