Robo agravado por uso de arma. Condena

Se rechaza el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que condenó al encartado como coautor del delito de robo agravado por el uso de arma.

En la ciudad de Corrientes a los siete (07) días del mes de agosto de dos mil diecisiete, constituyéndose el Superior Tribunal de Justicia con sus miembros titulares Doctores, Alejandro A. Chain, Eduardo Gilberto Panseri, Luis Eduardo Rey Vázquez y Fernando Augusto Niz, con la Presidencia del Doctor Guillermo Horacio Semhan, asistidos de la Secretaria autorizante, Doctora Judith I. Kusevitzky, tomaron en consideración el Expediente N° PXM 5270/14, caratulado: «O. D. A. P/ ROBO AGRAVADO POR EL USO DE ARMA PROPIA CON CAPACIDAD PARA EL DISPARO «MOCORETA L 3 A FS L III EN 36 VTA». Los Doctores Alejandro A. Chain, Eduardo Gilberto Panseri, Guillermo Horacio Semhan, Luis Eduardo Rey Vázquez y Fernando Augusto Niz, dijeron:

¿QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR EN AUTOS?

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR ALEJANDRO A. CHAIN, dice:

I.- Contra la Sentencia Nº 67 de fecha 30 de junio de 2015, glosada a fs. 253/281, dictado por el Excmo. Tribunal Oral Penal de Paso de los Libres, que condena a D. A. O., a la pena de OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN como coautor del delito de ROBO AGRAVADO POR EL USO DE ARMA PROPIA CON CAPACIDAD PARA EL DISPARO (Art. 166, Inc. 2º -primer supuesto- en relación al 2º párrafo, 45, 41 y 40 del C.P.; la defensa técnica interpone recurso de casación a fs. 288/296 vta..

II.- Motiva su pretensión conforme al art. 493 inc. 2 del C.P.P.. En principio, considera que la sentencia se basa en prueba irregularmente introducida al proceso, lo que vulnera principios de orden constitucional (art. 18 de la C.N. y art. 276 del C.P.P.).

El principal agravio se centra en el reconocimiento en rueda de personas de fs. 49, que fue la conclusión de actos irregulares realizados por funcionarios policiales encargados de la investigación, violando sistemáticamente derechos constitucionales por lo que solicitó la exclusión probatoria de la misma. En dicho sentido manifiesta que durante el plenario prestó declaración la víctima quien cuenta el procedimiento realizado por el personal policial, habiendo descripto que ilegalmente le exhibieron fotografías desde el teléfono y luego se le hizo escuchar una grabación de voz, todo lo cual no fue realizado conforme lo prevé la propia ley adjetiva (art. 189 del C.P.P.). Consecuentemente, dicho proceder policial conduce a la posibilidad que la víctima hubiera sido inducida “arteramente”, al serle señalado el imputado como uno de los autores del hecho investigado en el reconocimiento en rueda de personas. De lo expuesto colige que el “a quo” no puede convalidar el proceder policial realizado en detrimento de las garantías constitucionales que le asisten al encartado, lo que conduce a la nulidad de la sentencia por haberse basado en prueba obtenida en forma ilegal.

III.- A la vista corrida, el Sr. Fiscal General se expide a fs. 306/308 vta. por el rechazo del recurso de casación, en virtud que “[…] resulta incuestionable que la conexión existente entre varios datos probatorios resulta una razón de mayor envergadura y superior efectividad para generar la convicción del juzgador que la versión del encartado, y la verdad que surge de aquéllos en la presente causa conducen inexorablemente a desmentir el relato exculpatorio postulado infructuosamente en pos de la eximición de la responsabilidad penal que surge de la conducta probada del imputado. En definitiva, del fallo se extrae que el a quo se pronunció sobre todos los aspectos que llevaron a incriminar al encartado O., centrados en la fuerza convictiva que le otorgó a cada uno de ellos, materia en la que el tribunal es soberano, salvo supuestos de arbitrariedad o absurdo que aquí no se observan, advirtiéndose que los argumentos recursivos más evidencian una disconformidad con el pronunciamiento del Tribunal de Juicio que un ataque fundado contra aquél. Consecuentemente, el suscripto puede apreciar que la sentencia contiene todos los requisitos legales para su validez, a saber, evidencia análisis minucioso y lógico de todo el material probatorio, valorándolos individualmente y en conjunto; fundamentando razonadamente la conclusión arribada en cuanto a la construcción de la plataforma fáctica y respecto de la autoría material del hecho sometido a juzgamiento. […]” -ver dictamen fiscal-

IV.- En primer término, a poco de analizar el agravio expuesto se advierte que constituye una reedición de la conclusión expuesta al tribunal (ver Debate fs. 245/ 246 vta.). En dicho sentido, el impugnante acude a esta instancia casatoria en procura de una nueva revisión de la sentencia con idéntica hipótesis defensiva y sin adicionar ninguna nueva circunstancia, viso o particularidad lo que podría aparejar la insuficiencia de los reclamos e incluso puede llegar a impedir el tratamiento del medio impugnativo, conforme reiterado criterio de la C.S.J.N., pues así lo ha dicho: “[…] Cabe declarar desierto el recurso ordinario de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia que condenó al Estado Nacional a la reparación de daños y perjuicios que le provocó la privación de su libertad en virtud de la prisión preventiva dispuesta en su contra así como la duración irrazonable- más de veinte años- del juicio penal que se le siguió, pues el memorial de agravios ante la Corte presenta defectos de fundamentación pues no contiene -como es imprescindible- una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el a quo, lo que se traduce en ausencia de tratamiento de algunos de los argumentos expuestos en el fallo, sin que la mera reedición de objeciones formuladas en instancias anteriores resulte suficiente para suplir las omisiones aludidas. (En igual sentido: «Poggio, Oscar Roberto c/ EN-Mº de Justicia y Derechos Humanos s/ daños y perjuicios», y «Rizikow, Mauricio c/EN- Mº de Justicia y Derechos Humanos s/ daños y perjuicios», sentencias de la fecha). Mayoria: Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Argibay Voto: Lorenzetti M. 1181. XLIV; ROR Mezzadra, Jorge Oscar c/EN M° Justicia y DDHH s/daños y perjuicios 08/11 /2011 T. 334, P. 1302.

No obstante, en consonancia con el criterio adoptado por nuestro más Alto Tribunal en el precedente “Casal”, siendo reiterado por numerosos fallos del S.T.J. sobre la base de la doctrina alemana del “Leistungsfähigkeit”, este “[…] tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable […]” -punto 23 in fine, Casal- Sin perjuicio que los agravios comunes serán respondidos en forma conjunta.

V.- Es conveniente para una más adecuada comprensión del caso traído a estudio del tribunal casatorio, recrear cuál fue la plataforma fáctica, que se tuvo por acreditado en el decisorio en crisis y respecto del cual recayó sentencia condenatoria. En tal cometido, se debe precisar que : “[…] el día 27 de Septiembre del año 2.014, en el horario comprendido entre las 19:30 y las 21:45 horas aproximadamente y en el domicilio sito en Colonia Buena Vista, kilómetro … de la Ruta Nacional Nº 14 de la localidad de Mocoretá, Departamento de Monte Caseros, Provincia de Corrientes, D. A. O. en compañía de otro sujeto desconocido hasta la fecha, se constituyeron con fines furtivos al domicilio mencionado, lugar donde el denunciante G. A. T. se encontraba durmiendo. Luego de ello los sujetos ingresaron a la vivienda tras ejercer fuerza sobre una ventana, rompiendo el marco -con un elemento contundente, desconocido y se dirigieron hacia la habitación donde se encontraba la víctima. En la ocasión O. cubrió la cabeza de la víctima con una frazada y luego vendó los ojos del denunciante, mientras que el otro sujeto desconocido lo intimidó apuntándole con una escopeta calibre 14 recortada y cargada, que fue sustraída del lugar en cuestión, para luego el encartado O. llevar a T. a la habitación matrimonial del domicilio donde se encontraba una caja fuerte empotrada en la pared que da hacia el cardinal Oeste de la vivienda, y luego lo tiró al suelo y ató sus manos y pies con ropas. Que tras un intento fallido de abrir la caja fuerte con la llave de la misma por parte de O., el otro sujeto le propinó varios golpes en la cabeza de la víctima indefensa con la culata del arma, causándole corte superficial en el cuero cabelludo en región parietal occipital con hematomas y excoriación superficial en cuello y antebrazos de ambos miembros superiores. Que luego de ello el encartado O. y mientras su cómplice apuntaba con dicha arma a T., se hizo de una herramienta conocida en la jerga policial como ‘Pata de Cabra’ con la que procedió a romper la pared a fin de sustraer la caja fuerte que se encontraba amurada a la misma, logrando su cometido para luego ejercer fuerza sobre la misma y lograr abrirla por un costado, dañándola de esa forma y apoderarse ilegítimamente de veinte mil pesos ($ 20.000) que se guardaban en ella. Que no conforme con ello, tanto O. como su cómplice solicitaron más dinero, razón por la que el sujeto desconocido le propinó nuevamente golpes en la cabeza a la víctima con la culata del arma, lo que impulso un disparo accidental de ésta, impactando el proyectil en el cielorraso de madera de la habitación y mientras le decía que se quede quieto y no haga nada. Que asimismo se apoderaron ilegítimamente de un maletín de cuerina negra con cierre con la suma de aproximadamente treinta mil pesos ($ 30.000) y documentaciones varias y del arma de fuego utilizada en la ocasión, para luego de ello darse a la fuga con destino incierto […]” -vide sentencia fs. 270 y vta.-

VI.- En detenido y minucioso análisis de las constancias obrantes en autos, no advierto irregularidad alguna en el acta de reconocimiento realizada en rueda de personas, glosada a fs. 49, como tan tenazmente lo persigue la defensa y que fruto de ello amerite la exclusión probatoria de dicha probanza, lo que me conduce al rechazo de la pretensión.

No puedo sino coincidir con el “a quo” quien expresó “[…] si bien entiendo que es mejorable la investigación preeliminar, en este caso puntual no existe violación al derecho de defensa del imputado. El reconocimiento de persona se hizo con las formalidades de ley. Así a fs. 49 y vta. existe el reconocimiento realizado por la víctima, cumpliéndose todas las formalidades legales. […] Que analizando el instrumento del reconocimiento véase que se cumplió con todas las exigencias normativas de los art. 272, 273 y 274. Que además incluso el imputado contó con su representante legal véase la presencia del Dr. JORGE RAUL LAPHITZ, defensor técnico (en ese momento) del imputado. Que por otro lado el defender cuestiona el hecho de haber declarado la victima que la policía le hizo escuchar la voz y le mostró foto en celular, las mismas en nada afectan el debido proceso y el derecho de defensa en razón de que por un lado no existen en la instrucción estas circunstancias que adquieran entidad de desapego a la ley, que en este momento deban ser analizadas, y por otro lado la prevención policial actúo dentro de las facultades que le otorga la normativa vigente, esto es el CPP en sus Función de la Policía […] Que analizada las actuaciones la prevención policial actúo dentro de sus facultades, recepcionado la denuncia, realizando la Inspección ocular, fotografías, etc. Por lo que se halla dentro de sus previsiones, la investigación que llevo a la individualización del imputado y especialmente tengo en cuenta que la víctima declaro y reconoció libremente de acuerdo a lo vivido, por la razón de sus dichos y no por indicación policial. Que la Rueda de Reconocimiento es realizada por orden del Juez del Instrucción al momento de procederse a la Instrucción Formal, véase fs. 40. Reitero y como lo desarrolle precedentemente respetando el debido proceso y las garantías constitucionales del imputado. Queda demostrado de la legalidad y el respeto al orden constitucional. […] vide fs. 255 vta.- 256 vta..

Ahora bien, cuestión totalmente distinta es que la defensa so pretexto de la declaración de la víctima pretenda traslucir un direccionamiento en el accionar de las fuerzas de seguridad, para la individualización de los partícipes en el hecho enrostrado, que en nada menoscaba el resultado positivo del reconocimiento de personas efectuado durante la instrucción.

En primer lugar, la víctima y así también los demás testigos (vecino y el progenitor), desde los albores de la investigación brindaron las pistas, rastros que en definitiva fue el camino a seguir por la autoridad policial para la individualización de los culpables. Así, el vecino sindico haber visto el día del hecho un auto de color rojo, del mismo modo el progenitor de la víctima, quien también había visto días anteriores un vehículo de similares características en las proximidades del lugar. Puntualmente, la víctima siempre puso en conocimiento de los preventores que lo podía conocer de verlo nuevamente, brindando las señas particulares -ver fs. 8 vta.- y también si lo escuchaba porque uno de ellos tartamudeaba -ver fs. 29-. En atención de ello, “[…] Cuando la actividad reconocitiva sea utilizada para identificar o individualizar a los partícipes, testigos o víctimas de un hecho delictuoso, será captada por el derecho procesal, la cual asignará relevancia jurídica al mero hecho psicológico. En sentido amplio, entonces, habrá reconocimiento toda vez que se verifique la identidad (lato sensu) de una persona, por la indicación de otra, que manifieste conocerla o haberla visto. Caben en esta idea los resultados de las investigaciones urgentes que practique la autoridad policial, con la guía del testigo, o del ofendido, y las comprobaciones que aquéllos realicen por su cuenta, ya que en todos los casos su atención habrá estado dirigida a localizar una persona cuya imagen responda a la previamente adquirida. También la identificación que realiza un testigo, al declarar en la audiencia de debate, y el reconocimiento efectuado, en los casos de urgencia, por la policía judicial, mediante la exhibición de fotografías a la persona llamada a reconocer. […] Pero aun cuando ninguno de los procedimientos citados esté legalmente proscrito, y nada obste a que su resultado sea introducido en el proceso y valorado conforme a las reglas de la sana crítica, se tratará de reconocimientos impropios […] Como medida inicial de investigación, la autoridad policial puede mostrarles, a las víctimas o a los testigos de los hechos, fotografías extraídas de sus archivos, en las condiciones requeridas por el art. 274. Tal actividad es propia de la policía científica (art. 184) y puede ser utilizada con mucho provecho para orientar la búsqueda del culpable. Privar a la policía de dicha atribución sería limitar su tarea más allá de lo tolerable, exponiéndola al riesgo de un fracaso institucional […] La prueba en el proceso penal, Cafferata Nores, ed. Depalma, 4ta edición actualizada y ampliada -2001-, fs. 124 y fs. 135.

En virtud de lo expuesto, va de suyo que la versión exculpatoria de la defensa se dirige contra el accionar policial durante la investigación, que motivó la individualización del encartado, más no se condice con vicio alguno, que tiña de ilegalidad el reconocimiento judicial efectuado a fs. 49 por lo que no es posible soslayar o excluir su valoración.

Sin olvidar que, la víctima en oportunidad del juicio oral reconoce al encartado – ver fs. 203 vta.-, lo que es fruto de la inmediación propia del acto del debate, donde dentro del debido marco legal, se encuentran cara a cara, todas las partes del proceso, lo que la doctrina ha expresado que “[…] Un supuesto diferente es el señalamiento que del imputado u otra persona en forma espontánea o provocada puede hacer un testigo durante su declaración en el debate. Esta modalidad surge generalmente como intempestiva, no reuniendo en consecuencia ninguna de las formas del reconocimiento, por lo que no puede ser considerado como tal, sino como una simple manifestación informal de conocimiento (Confr. Nuñez Ricardo C., Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba anotado, Lerner, Córdoba, 1978., pág. 241) Constituirá, sin embargo, un “elemento de juicio que, sin la razonable valoración del reconocimiento verdadero, quedará librado a la estimación conviccional confiada a los jueces, que tienen la responsabilidad de decidir bajo el amplio ámbito de la libre convicción” (Sup. Tribunal de Justicia de Córdoba, “Ocampo”, en Síntesis de Fallos del Tribunal, 1971, N° 16, S.254-5). En suma, si bien no es propiamente un reconocimiento, puede ser valorado en virtud del principio de la libertad de la prueba, constituyendo un elemento de juicio más a meritarse con otros que se hayan incorporado. […]” (Eduardo M. Jauchen, Tratado de la prueba en materia penal, ed. 2009 Rubinzal Culzoni, pág. 473).

VII.- Realizado el análisis de la causa y controlada la sentencia, el Tribunal “a quo” ha observado las reglas de la sana crítica racional (de la lógica, de la psicología y experiencia común), en la valoración de los elementos probatorios incorporados al proceso. Por todo lo expuesto, propongo confirmar la condena de fs. 253/281, impuesta – Sentencia Nº 67 de fecha 30 de junio de 2015, glosada a fs. 253/281. Con costas por el modo de resolver la cuestión, conforme al art. 574 y concordantes del C.P.P. ASI VOTO.

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR EDUARDO GILBERTO PANSERI, dice:

Que adhiero al voto del Doctor Alejandro A. Chain, por compartir sus fundamentos. ASI VOTO.

LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR PRESIDENTE DEL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DOCTOR GUILLERMO HORACIO SEMHAN, dice:

Que adhiero al voto del Doctor Alejandro A. Chain, por compartir sus fundamentos. ASI VOTO.

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR LUIS EDUARDO REY VÁZQUEZ, dice:

Que adhiero al voto del Doctor Alejandro A. Chain, por compartir sus fundamentos. ASI VOTO.

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR FERNANDO AUGUSTO NIZ, dice:

Que adhiero al voto del Doctor Alejandro A. Chain, por compartir sus fundamentos. ASI VOTO.

En mérito del presente Acuerdo, el Superior Tribunal de Justicia dicta la siguiente:

SENTENCIA N° 130 

1º) Rechazar el recurso de casación incoado a fs. 288/296 vta. y confirmar la Sentencia Nº 67, obrante a fs. 253/281 con costas.

2º) Insertar y notificar.-

Fdo: Dres. Alejandro Chain-Eduardo Panseri-Guillermo Semhan-Luis Rey Vázquez-Fernando Niz.

021097E