Responsabilidad de los Establecimientos Educativos. Deber de Seguridad. Lesiones. Clase de Gimnasia

“El fundamento de la responsabilidad no reside en la culpa del titular de la institución, ni se requiere tampoco la de personas bajo su dependencia (directores de colegio, maestros, celadores, etc). Dicha responsabilidad solo admite la eximente del caso fortuito, por lo que es objetiva. Su fundamento reside en un deber de garantía: quien es propietario de un establecimiento educativo soporta una obligación de inocuidad respecto de sus alumnos”

Fallo completo:

C., P. O. y otros c/Dirección General de Escuelas s/daños y perjuicios – Cám. Civ. Mendoza – 5ª – 03/02/2021

En la Ciudad de Mendoza, a los tres días del mes de febrero del año dos mil veintiunos, se reúnen en Acuerdo las Ministros de la Excma. Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial, Dras. Carla Zanichelli, Patricia Canela y Beatriz Moureu quienes traen a deliberación, para resolver en definitiva la causa N°13-00686804-9 (010305-54390) “C., P. O. Y OTS. C/ DIRECCION GENERAL DE, ESCUELAS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” originaria del Tribunal de Gestión Asociada Primero de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia a mérito del recurso de apelación interpuesto a fs. 307 en contra de la sentencia dictada a fs. 292/298.

Llamados los autos para sentencia a fojas 338, de conformidad a lo previsto por los arts. 135 ap. III y 140 del C.P.C.C.y T., se determinó el siguiente orden de estudio: Zanichelli, Canela y Moureu.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza y 141 del Código Procesal Civil, se plantearon las siguientes cuestiones:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, LA DRA. CARLA ZANICHELLI DIJO:

I- Vienen los autos a este Tribunal en virtud del recurso de apelación planteado por la demandada Dirección General de Escuelas en contra de la sentencia recaída en autos por la que se hace lugar a la demanda incoada por N. S. C. y en consecuencia se condena a la Dirección General de Escuelas de la Provincia de Mendoza y a Sancor Cooperativa de Seguros Ltda., esta última en la medida del seguro y con los límites de la póliza contratada, a pagar al actor la suma $330.000, con más sus intereses; se imponen las costas a la parte demandada y citada en garantía que resultan vencidas y se regulan los honorarios profesionales.

Para decidir en el sentido indicado el Sr. Juez de grado, luego de subsumir la pretensión ejercida en el art. 1117 del Código velezano y analizar los presupuestos de la responsabilidad de los establecimientos educativos, señala que no es un hecho controvertido que el día 25 de agosto del 2011 en oportunidad de que el menor N. S. C. se encontraba en el establecimiento escolar N° 1-169 “Emilio Barrera”, dependiente de la Dirección General de Escuelas, sufrió lesiones ocasionadas por otro menor al caer sobre el primero, durante la clase de educación física, lesiones por las cuales fue traslado para su atención médica a una Clínica, extremo que considera corroborado a través del acta labrada en el establecimiento escolar, la que glosa a fs. 232/233.

En cuanto a las consecuencias dañosas del episodio relatado tiene en cuenta el acta mencionada y la pericia efectuada por el médico traumatólogo designado en la causa el que determina que el accionante presenta una disminución de su capacidad en el orden el 15% derivada de la fractura de su pierna derecha.

Concluye el sentenciante en que habiendo quedado acreditadas las lesiones, su producción en el ámbito y horario escolar, que fueron sufridas por un alumno menor de edad y causadas por otro alumno, se halla configurada la responsabilidad objetiva consagrada en la norma referida no existiendo en el caso, como lo invoca la demandada y la citada en garantía un caso fortuito liberador de tal responsabilidad. Agrega que aun cuando se tuviera por cierto que se trató de un “accidente” en el marco de una práctica deportiva, lo cierto es que esta circunstancia no puede ser considerada un supuesto imprevisible e inevitable, pues accidentes durante la práctica de deporte son hechos comunes en todos los establecimientos escolares.

A continuación pasa a analizar los rubros de indemnización reclamados fijando la suma de $ 270.000 en concepto de incapacidad sobreviniente y $ 60.000 por daño moral calculados a la fecha del decisorio.

II- A fs. 318/320 expresa agravios la demandada.

Se queja de que se le atribuya responsabilidad por el accidente invocado aduciendo que la responsabilidad objetiva tiene un límite. Así, sostiene, debe tenerse en cuenta que el infortunio ocurrió en la hora de educación física cuando los alumnos no se encontraban solos sino custodiados por el propio profesor. Aclara que el siniestro ocurre cuando otro alumno se tropieza y cae sobre el accionante, por lo que el daño no fue intencional.

Arguye que no se puede sostener que la responsabilidad del establecimiento educativo vaya más allá que la de un padre o madre de familia y que los accidentes escolares no son habituales o comunes si tenemos en cuenta la gran cantidad de alumnos que asisten a escuelas estatales en la provincia. Insiste en que la responsabilidad de su parte no puede ser juzgada con mayor rigor que si el hecho hubiese acontecido dentro del ámbito familiar.

Argumenta que el poder de vigilancia y custodia existió en todo momento; que no existen medidas que pudieran haber evitado el daño como no sea suspender la actividad física que resulta obligatoria en el currículo de las escuelas además de ser beneficiosa. Agrega que la lesión ocurrida no podría haber sido controlada por el docente y que la práctica de la educación física trae aparejado un riesgo comprensible en todo deporte siendo que además, los padres autorizan dicha actividad dentro del establecimiento.

Como segundo agravio se queja de la aplicación de la ley 9131 en la regulación de honorarios.

Refiere en relación a los honorarios de la parte actora que todos trabajaron en un único sentido por lo que los emolumentos fijados exceden el límite impuesto por la ley.

También aduce que debieron ser regulados conforme a la ley 3641 puesto que era la norma vigente al momento en que la labor de los letrados fue desarrollada destacando que la ley 9131 fue publicada el 12 de diciembre del 2018 siendo la única labor realizada a partir de su entrada en vigencia la presentación de los alegatos y el pedido de autos para resolver.

Solicita que previa declaración de inconstitucionalidad del art. 35 de la ley 9131 se aplique la ley arancelaria derogada por ser la vigente al momento de realización de los trabajos profesionales.

Por último cuestiona la regulación de honorarios del perito Schneider en base a lo expresado por su parte al momento de la impugnación de la pericia.

Expresa que la regulación de honorarios debe realizarse teniendo en cuenta la importancia decisiva en la resolución del conflicto y proporcional al trabajo realizado y que en el caso el experto simplemente se remitió a relatar los hechos y pruebas que ya estaban incorporados a la causa por lo que labor no fue compleja.

Peticiona que dichos honorarios sean reducidos conforme a la actividad desarrollada.

III- Corrido traslado de la expresión de agravios a fs. 323/324 contesta la parte actora quien solicita el rechazo del recurso por las razones que expresa las que doy por reproducidas en honor a la brevedad.

IV- A fs. 344/345 dictamina el Ministerio Público Fiscal quien se expide a favor del planteo de inconstitucionalidad formulado por la apelante.

V- Adelanto mi opinión adversa a la procedencia del recurso en trato.

1) En cuanto a los presupuestos de la responsabilidad atribuida a la demandada, acuerdo con el Juez de grado en cuanto a que la cuestión aquí debatida debe ser analizada a la luz de la normativa contenida en el código civil derogado en atención a la fecha del evento dañoso.

Tal como lo expresara en reiteradas oportunidades la reforma introducida por la ley 24.830 al art. 1117 del Código Civil consagró una responsabilidad objetiva de los propietarios de los establecimientos educativos y a su vez eliminó la responsabilidad presumida de base subjetiva que para los directores de colegio establecía la norma citada en su redacción original.

En este sentido Matilde Zavala de González se refiere al régimen instaurado en los siguientes términos: “El fundamento de la responsabilidad no reside en la culpa del titular de la institución, ni se requiere tampoco la de personas bajo su dependencia (directores de colegio, maestros, celadores, etc). Dicha responsabilidad solo admite la eximente del caso fortuito, por lo que es objetiva. Su fundamento reside en un deber de garantía: quien es propietario de un establecimiento educativo soporta una obligación de inocuidad respecto de sus alumnos” (Zavala de González, Matilde, “Daños causados o sufridos por alumnos”, Jurisprudencia Santafecina N° 43, págs. 11 y ss.).

Los lineamientos de la norma en examen han sido explicados con gran claridad por la Dra. Kemelmajer de Carlucci como Ministro preopinante de la Suprema Corte de Justicia en su voto emitido in re “Mattus en representación de su hijo menor c/ D.G.E. de la Prov. de Mendoza” : a) abandona la culpa presumida del docente por lo que resulta necesario a fin de responsabilizarlos acreditar su culpa; b) consagra categóricamente la responsabilidad objetiva del centro de estudios; c) establece un régimen único, eliminando en este ámbito la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual (cfr. Fallo del 20/2/03; publicado en Revista del Foro N° 56, pág. 251).

Es decir que el propietario de un establecimiento de enseñanza juntamente con la obligación principal de brindar un servicio educativo, tiene la obligación de mantener la incolumidad física del menor que asiste a la institución, esto es a devolverlo, al término de la actividad, en las mismas condiciones físicas en las que lo hubiera recibido. En consecuencia, si el menor sufre un daño durante el desarrollo de actividades realizadas bajo el control de la autoridad educativa, nace la obligación del propietario del establecimiento de indemnizar los perjuicios sufridos por el incumplimiento del deber de seguridad.

En consecuencia, y dada la naturaleza de la responsabilidad civil que nace en cabeza del dueño de un establecimiento educativo, no tiene relevancia el hecho de que el daño haya sido causado por un empleado de la institución, un tercero ajeno a él o como consecuencia del hecho de las cosas.

En cuanto a los eximentes de la responsabilidad prevista en el el art. 1117 del Código Civil, la norma sólo contempla el caso fortuito, el que conforme al art. 514, es todo evento que no ha podido preverse o que, efectivamente previsto, no se ha podido evitar. En razón de ello el titular del establecimiento no se libera de responsabilidad demostrando su obrar diligente o su falta de culpa, sino que debe probar la ruptura del nexo causal.

El actual art. 1767 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación no difiere del art. 1117 derogado regulando este campo de la responsabilidad en los siguientes términos: “el titular de un establecimiento educativo responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime solo con la prueba del caso fortuito”.

Para que opere la fuerte presunción de responsabilidad prevista en el art. 1117 del Código Civil respecto de los titulares de los establecimientos educativos se requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) que la víctima sea menor de edad; b) que el daño se haya producido mientras el alumno se encontrara, o se hubiera debido encontrar, según la opinión generalizada, bajo el control de la autoridad educativa, limitación ésta que hace al ámbito témporo-espacial dentro del que el propietario debe responder; c) la norma se refiere a daños padecidos dentro del ámbito de la enseñanza primaria y secundaria, excluyéndose expresamente de su órbita a los daños sufridos en la enseñanza terciaria y universitaria.

Acreditados estos extremos, el propietario del establecimiento educativo solo podrá eximirse de responsabilidad acreditando la existencia del caso fortuito o fuerza mayor, pesando sobre el mismo la carga de probar la causal de exoneración citada (arts. 1117 del Código Civil y 179 del C.P.C.C.T.).

Como se expusiera la responsabilidad civil de los establecimientos educativos tiene su fundamento en el deber de garantía – factor de atribución objetivo- y de manera alguna en la culpa – factor de atribución subjetivo – por lo que no sirve, a los efectos de eximir de responsabilidad a los titulares de los mismos, acreditar que el personal obró con la mayor diligencia. En razón de ello la primera queja esgrimida por la demandada en el sentido que el profesor de educación física se encontraba presente en ocasión de tener lugar el evento dañoso resulta inaudible.

Tal como lo entendiera el Juez que me precedió en el pronunciamiento, estimo que de los elementos arrimados a la causa, surge que el menor se lesionó cuando se encontraba en la clase de educación física oportunidad en que un compañero se choca cayéndose sobre su pierna derecha ocasionándole las lesiones invocadas.

La accionada aun cuando reconoció desde un primer momento la ocurrencia del hecho y que a partir del mismo el menor sufrió lesiones, entiende que no debe responder por cuanto el mismo se produjo en virtud de un caso fortuito. Como lo anticipara tanto el art. 1117 del código derogado que resulta aplicable al caso como el art. 1767 del C.C.C.N. imponen a los establecimientos educativos una responsabilidad de tipo objetiva y por lo tanto, acreditado el hecho generador del daño y que el mismo se produjo en horario escolar y dentro del establecimiento, se produce una inversión de la carga probatoria incumbiéndole a la accionada el deber de demostrar el caso fortuito por el cuál no debe responder.

En la especie no se ha acreditado por medio alguno la configuración de la eximente alegada, por cuanto, no resulta un hecho imprevisible ni inevitable que un alumno se lesione en una práctica deportiva. Tal ha sido la solución adoptada por este cuerpo tanto en su anterior como actual integración ( v. gr. expte. 13-04176079-0 “CHAMBON RIVERO MARCOS NICOLAS C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA – DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS P/ DAÑOS Y PERJUICIOS”; 03/06/2020)

Ello por cuanto, teniendo en cuenta la naturaleza de la responsabilidad en juego, el titular del establecimiento educativo no puede liberarse demostrando que ha asumido todas las diligencias debidas, esto es, la ausencia de culpa; tampoco acreditando la mera culpa de la víctima. Sólo puede eximirse de responsabilidad probando el caso fortuito, por lo que la culpa del menor o de un tercero sólo liberará al titular del centro educativo si constituye un acontecimiento extraordinario, imprevisible e inevitable. Siendo ello así entiendo que la conducta del menor o de su compañero de juego no reúne los caracteres señalados.

En este sentido se ha resuelto que “en el caso de daños producidos a un alumno durante una actividad autorizada por la autoridad educativa – un partido de fútbol desarrollado en el patio de la escuela durante el recreo y en presencia de una docente – no puede afirmarse que existe caso fortuito, ya que es perfectamente previsible que un partido de fútbol, donde intervienen varios menores, es una actividad riesgosa, por la velocidad y las características propias del juego, que puede producir golpes y lesiones a los jugadores” (Expte.: 43405 – “MESSINA, GRACIELA R. P.S.H.M. EZEQUIEL C/ ESCUELA PROVINCIAL N 1-356 DR. VICTORIANO MONTES Y OTS. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS.”, 07/12/2011; 1° CÁMARA EN LO CIVI).

No habiéndose acreditado por ende, la ruptura del nexo causal, el agravio expresado en este aspecto resulta improcedente.

2) Corresponde analizar el agravio relativo a los honorarios profesionales de los letrados que asistieron a la parte actora.

En oportunidad de expedirse sobre la aplicación temporal de la ley 9131, este Tribunal en su actual composición ha sostenido en base al art. 7 del C.C.C.N., la aplicación inmediata de la ley que regula las remuneraciones de los abogados a todos los casos en los que a la fecha de su promulgación no se hubiere dictado resolución firme regulando honorario ( Expte. N° 010305-53995); “GALLARDO DANIEL JESUS C/ GALLARDO MARIA TERESA P/ COBRO DE PESOS”, 16/04/2020). Por ello entiendo que la queja esgrimida en este sentido resulta inaudible.

Igual suerte corre el planteo de inconstitucionalidad formulado por la parte actora en relación a la norma mencionada.

Este Tribunal recientemente con el voto preopinante de la Dra. Patricia Canela tuvo oportunidad de expedirse en un pedido idéntico al aquí impetrado (Expte. N° 010305-54487; “CASTRO ALBERTO ARCANGEL Y QUIERO BEATRIZ TOMASA AMBOS P.S.H.M. CASTRO IVANA BELEN C/ DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS P/ DA-ÑOSYPERJUICIOS”, 24/11/2020).

Al igual que en dicho precedente debe destacarse que la misma quejosa señala que parte de esos trabajos se realizaron bajo la vigencia de aquélla y que al momento de alegar y de pedir autos para sentencia ya estaba en vigor la nueva ley arancelaria. En tanto que el planteo de inconstitucionalidad de la norma cuestionada tampoco en estos obrados ha sido debidamente fundado careciendo de argumentaciones sólidas, válidas y consistentes que lo avalen y que amerite pronunciarse en tal sentido al no justificar cuál es la lesión concreta o el daño real y actual y qué norma constitucional o convencional ha sido específicamente violada, por lo que la queja raya la deserción.

Asimismo también en el presente caso el Ministerio Público sugiere en su dictamen a esta Cámara que declare la inconstitucionalidad de la norma en trato, cuestión que podría aun ser realizada de oficio ( art. 2 Inc. II. Cód. procesal Civil, Comercial y Tributario de Mendoza), por lo que debe analizarse la cuestión.

Siendo por tanto idéntico el caso aquí analizado al precedente citado me limitaré a transcribir el voto de mi colega de Tribunal emitido en dicha ocasión al que adherí: “esta Cámara en los autos n°53995 “GALLARDO DANIEL JESUS C/GALLARDO MARIA TERESA P/ COBRO DE PESOS”,( sentencia,16/04/2020) sentó postura respecto a la aplicación inmediata de las disposiciones de la ley 9.131 por el mandato que trae su art 35, por lo que reiteraré aquí los argumentos fundantes del decisorio y en lo que sea aquí de aplicación. La citada norma comenzó a regir el día 28 de noviembre de 2018, y el artículo en cuestión expresamente establece: “Las disposiciones de la presente ley se aplicarán en todos los casos en los que a la fecha de su promulgación no se hubiere dictado resolución firme regulando honorarios”. No hay duda que esta disposición generó debate en los tribunales y en el foro mendocino, como lo ha sido y lo es la vigencia de todo derecho transitorio, la letra de la ley es contundente de lo que también resulta la finalidad objetiva del texto en el momento de su aplicación, pre-conizando lo dispuesto por el art. 2° Código Civil y Comercial. De igual manera el art. 7° de este cuerpo legal nos determina que “a par-tir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relacio-nes y situaciones jurídicas existentes”. Se ha dicho que “a la luz de la regla general establecida en su art. 7º, las leyes se aplicarán a partir de su entrada en vigencia aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, es decir que -al igual que el anterior ordenamiento- consagra la aplicación inmediata de la ley nueva, que rige para los hechos que están in fieri o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción; lo que no puede juzgarse de acuerdo con ella son las consecuencias ya consumadas de los hechos pasados, que quedan sujetas a la ley anterior, pues juega la noción de con-sumo jurídico” (Sup. Corte Bs. As., 10/08/2016, “Zubiarrain, Raúl A. y otros c/ Cámara de Senadores s/ Demanda contencioso administrativa”). Al momento de dictarse la sentencia de autos ya estaba vigente la nueva ley arancelaria y se habían desplegado parte de los trabajos profesionales bajo la vigencia de la ley anterior y otros bajo la nueva normativa, entendiendo que es acer-tada la regulación de acuerdo a la ley 9131pues considero que lo que determina la aplicación temporal de una ley no es lo que se pudiera haber resuelto en primera instancia, ni tampoco el momento en que se dictó la resolución en crisis, sino cuál es la norma que corresponde aplicar según la parte del sistema jurídico que regula el conflicto de las leyes en el tiempo. Al respecto Aída Kemelmajer refiere que «el hecho de que se haya dictado una sentencia que no se encuentra firme no tiene influencia sobre cuál es la ley aplicable» (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, JA 2015-II, 693). Esto es lo que razono adecuado desde mi punto de vista en materia de fijación de honorarios profesionales. Así, una de las consecuencias del proceso es la obligación procesal que tiene causa en la labor profesional desplegada en aquél y, respecto del adversario del cliente del abogado, tiene causa además en la condena en costas, siendo de apli-cación los arts. 724 y 726, Cód. Civ. y Com. ( Ver Eisner, Isidoro, “¿Cuándo nace el crédito por honorarios de los profesionales del vencedor contra el condenado en costas?”, LA LEY, 1986-C, 785. También Sosa, Toribio E., “El abogado y la verificación de sus honorarios”, DJ del 04/06/1997, p. 275.) Comparto, asimismo en este sentido lo expresado por el Juez de Cámara Toribio Sosa, quien expresa que la relación jurídica de pagar honorarios “va cobran-do contenido a medida que el profesional va realizando su tarea. Dicho de otro modo, el honorario se va devengando con el desarrollo del desempeño profesional. Pero el monto de esa relación jurídica permanece indeterminado, hasta su regulación judicial. Entonces, los honorarios devengados constituyen una relación jurídica obligacional preexistente a la regulación judicial y esta es una consecuencia necesa-ria para determinar el monto de esa relación jurídica obligacional preexistente. De manera que la regulación judicial, en tanto consecuencia necesaria de una relación jurídica preexistente (o sea, de una obligación preexistente de pagar honorarios), se rige por la ley vigente al momento de ser realizada (art. 7º, párr. 1º, Cód. Civ. y Com.).”( SOSA, Toribio, “La regulación de honorarios como acto procesal. Ley apli-cable en el tiempo” LA LEY 15/03/2019, 15/03/2019, 1 Cita Online: AR/DOC/191/2019). De allí que no concuerdo con la postura de que se afectarían derechos adquiridos por el condenado en costas si se aplicara la nueva ley arancelaria, conforme lo propone y sostiene la sra. Fiscal de Cámaras, toda vez que no puede existir un derecho en sentido lato de algo que se traduce sólo en una expectativa y durante el desarrollo de las etapas procesales a ciencia cierta no se sabe cómo el juez fallará respecto de esa condena y en esto concuerdo con la posición que supone la imposi-bilidad de exigir a una persona un comportamiento cuyas consecuencias legales no son previamente conocidas, pues ello es contrario a la razón ( KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., “ La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situa-ciones existentes” . Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, pág. 48). Así, la regulación de honorarios es una consecuencia de las relaciones jurídicas existentes y sumado a que si no hay resolución firme al respecto, va de suyo que la ley arancelaria en su art. 35 obliga a su aplicación sin más. Y enfocándonos en otra arista, debe considerarse también que es una norma adjetiva. En efecto, la regulación de honorarios es un acto procesal pues resulta de un auto o sentencia interlocutoria o de una sentencia definitiva, resolu-ciones judiciales cuyos requisitos están fijados dentro del Título IV del CPCCyT de Mendoza “De los actos procesales”, en los arts. 89 y 90, exigiendo éste último en su inc. 8 “ el pronunciamiento sobre costas y regulación de honorarios de todos quienes tengan derecho a ellos en el proceso..” exigencia que dichas resoluciones no pueden obviar y que permite concluir que los honorarios son parte de las costas devengadas en el proceso ( arts. 35 y 36 ). Esta es la postura asumida por el ministro Maqueda, en su voto minori-tario en el caso “Establecimiento Las Marías SACIFA c. Misiones, Provincia de s/ acción declarativa” (CS, 04/09/2018) y que comparto. Según el citado magistrado, la Ley de Honorarios sería de naturaleza procesal toda vez que se refiere a las costas devengadas en juicio (ver consid. 3º de su voto en “Murguía”, CS, Fallos 329:1191),

Siendo entonces un acto procesal las disposiciones legales que lo regulan son por lo tanto de aplicación inmediata. Así lo tiene dicho destacada doctrina nacional, salvo que se vulnerara derechos definitivamente incorporados al patrimo-nio de la persona a la que dichas normas se pretenda aplicar. (MORELLO, Augusto M. – SOSA, Gualberto L. – BERIZONCE, Roberto O., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, Comentados y anotados, 4ª ed, Abeledo Perrot – LEP, Buenos Aires, 2015, T 1, §177).- Sin perjuicio de que deberá el Juez determinar si existen motivos o fundamentos que ameriten excepcio-nar dicho criterio rector, lo cual pondero no ocurre en autos. En igual sentido tiene expresado la Suprema Corte de la Provincia que “No existe derecho adquirido para ser juzgado por determinado procedimiento. Las leyes que organizan los procedimientos son de inmediata aplicación, no siendo apli-cable en materia procesal el principio de irretroactividad de las leyes, mientras no afecten actos concluidos o dejen sin efecto lo actuado con arreglo a las leyes ante-riores”. (Expte.: 92991 – AGROINDUSTRIAS MOLTO S.A. EN J° 27.692 VELAZQUEZ DANIEL C/AGROINDUSTRIAS MOLTO S.A. P/ORD. S/INC.-CAS., 01/04/2009, SUPREMA CORTE, LS399-221). Así, vemos que no puede confundirse aplicación inmediata con aplicación retroactiva, pues siendo una norma procesal su vigencia temporal se aplica a las actuaciones pendientes y ese es el alcance que debe darse al artículo 35 de ley 9.131 y en cuanto a que siendo la ley procesal de orden público, esa aplicación de manera inmediata deben respetar la validez de los hechos an-teriores y los efectos ya producidos de tales hechos. En consecuencia, modifican los trámites futuros de un proceso en curso, pero no podrán afectar bajo ningún res-pecto a los trámites procesales definitivamente consumados, en razón de la regla tradicional formulada por la doctrina del principio ‘tempus regit actum’. Por tanto, la ley procesal nueva si bien es de inmediata aplicación, no puede tener efecto retroactivo, lo que significa que tiene que respetar los actos y hechos cumplidos bajo la vigencia de la ley antigua y también sus efectos procesales, mas no puede confundirse uno y otro concepto. La retroactividad es un límite del principio de legalidad, en tanto y en cuanto afecta a la certeza y seguridad jurídica. Es obvio que si la nueva norma afecta a situaciones y efectos creados y producidos mientras estaba vigente la norma antigua ya derogada, es decir a aquéllos en que la nueva norma no estaba todavía vigente ni existía expectativa alguna de que pudiera llegar a tener ese contenido la inseguridad jurídica sería enorme. El principio de irretroactividad exige la determinación de un momento decisivo a partir del cual se aplicará la nueva norma vigente y a partir del cual ésta respetará los efectos producidos mientras regía la anterior y éste debe ser el de la derogación de la anti-gua y el de la vigencia de la nueva que siempre están llamados a coincidir. Ese mo-mento decisivo justifica el principio de aplicación inmediata de las normas desde su vigencia, por tanto es plenamente respetuoso con el principio de irretroactividad de las normas o leyes siempre refiriéndonos a los efectos ya producidos. No así respecto a los efectos futuros tras su vigencia pues si no fuera así las nuevas leyes carecerían de eficacia y se impediría todo cambio social y jurídico de seguirse regulando los efectos producidos con posterioridad a su vigencia por la antigua. La aplicación inmediata se adecua más en la aplicación de las normas de derecho público cuales-quiera que sean.( conf. Alonso Furelos, Juan Manuel “Efectos de la sucesión tempo-ral de leyes iniciado el proceso. (irretroactividad y retroactividad)” . Revista de Dere-cho UNED, núm. 15, 2014.http://e-spacio.uned.es/fez/eserv/bibliuned:RDUNED-2014-15-7020/pag_73.pdf)”.

Finalmente, en cuanto al porcentaje aplicado, cuestión que también es objeto de crítica por parte de la recurrente quien aduce que los trabajos desplegados por los letrados de la actora tuvieron un único sentido por lo que los emolumentos fijados exceden el límite impuesto por la ley, también aprecio que no le asiste razón por cuanto el total de los honorarios regulados se corresponde al …% del monto del proceso de conformidad a lo previsto por los arts. 2 y 31 de la ley 9131.

En razón de lo expuesto, no cabe más que concluir en el rechazo del agravio de la demandada en este aspecto.

3) Resta por tanto analizar la queja atinente a los honorarios del perito Schneider cuya los que también han sido cuestionados ante esta alzada.

El Juez de grado regula los honorarios de los peritos designados en la causa de conformidad a la normativa vigente a la fecha de la regulación, esto es el art. 184 del CPCCYT.

Dicha norma dispone que el perito por su labor percibirá honorarios equivalentes al cuatro por ciento (4%) del monto del juicio, pero nunca por un monto inferior a un cuarto (1/4) de JUS ni superior a veinte (20) JUS. El porcentaje referido podrá ser incrementado hasta el seis por ciento (6%), prudencial y fundadamente por el Juez, cuando la pericia se destacara por su complejidad y relevancia probatoria para la solución del caso, no pudiendo en ningún supuesto superar el límite máximo previsto en este inciso”.

También cabe ponderar que las normas del código de rito revisten el carácter de orden público (art. 1 inc. III del CPCCCYT).

En el caso dado el carácter de orden público del art 184 inc.I, el que establece un porcentaje mínimo sobre la cuantía del juicio -4%- que debe alcanzar el honorario del perito que hubiere intervenido en un proceso, se estima que tal emolumento no puede ser reducido siendo que además aun cuando la pericia no fue de utilidad para la resolución del conflicto la parte apelante no se opuso oportunamente a su admisión y el monto fijado no resulta injustificadamente desproporcionado con la labor cumplida como para hacer uso de la facultad prevista en el art. 1255 del C.C.C.N.

Por las razones apuntadas propicio el rechazo del recurso deducido por la accionada.

Así voto.

Sobre la misma cuestión las Dras. Canela y Moureu adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. ZANICHELLI DIJO:

Por el modo en que se resuelve el recurso corresponde que las costas sean impuestas a la parte recurrente (arts. 35 y 36 del C.P.C.C.yT).

Así voto.

Sobre la misma cuestión las Dras. Canela y Moureu adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:

SENTENCIA:

Mendoza, 03 de febrero del 2021.-

Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo, precedente el Tribunal

RESUELVE:

I) No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 307 en contra de la sentencia dictada a fs. 292/298.

II) Imponer las costas a la recurrente.

III) Regular los honorarios profesionales del Dr. Alejandro Romano en la suma de pesos cuarenta y dos mil novecientos ($ 42.900) (arts. 15, 31 y cc. de la ley 9131 y 33 inc. III.- del C.P.C.C.T.).

CÓPIESE, NOTIFIQUESE y BAJEN.

Dra. Carla ZANICHELLI

Juez de Cámara

Dra. Patricia B. CANELA

Juez de Cámara

Dra. Beatriz MOUREU

Juez de Cámara

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