Responsabilidad de hospital público. Infección intrahospitalaria. Cesárea. Histerectomía

Se revoca la sentencia apelada y se hace lugar a la demanda por los daños padecidos por la actora quien, a raíz de una infección sufrida con posterioridad a la intervención quirúrgica que se le practicara con el fin de dar a luz a su hijo, debió ser sometida a una histerectomía con el fin de salvar su vida y evitar que la infección se propagara.

En la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, a los 15 días del mes de febrero de 2017, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás, integrada por los Dres. Marcelo José Schreginger, Cristina Yolanda Valdez y Damián Nicolás Cebey, se reúne en Acuerdo Extrordinario para dictar sentencia definitiva en los autos «PONCE YOANA GRACIELA C/ MINISTERIO DE SALUD Y OTRO/A S/ PRETENSION INDEMNIZATORIA – OTROS JUICIOS», en trámite bajo el n° 2341-2016.

Según el sorteo efectuado se estableció el siguiente orden de votación: Dres. Marcelo José Schreginger, Cristina Yolanda Valdez y Damián Nicolás Cebey.

ANTECEDENTES

I) DEMANDA: Se inician las presentes actuaciones con la demanda de fs. 5/9 planteada por Yoana Graciela Ponce, contra el “Hospital Interzonal General de Agudos ‘San José’ de Pergamino” (en adelante “H.IG.A.”), y/o contra quien resulte responsable, reclamando la suma de Pesos Un Millón Quinientos Mil ($.1.500.000), y/o lo que en más o en menos surja de la prueba a producirse, con más sus costas e intereses.

Relata que se internó en el HIGA el 26/04/2012 para que se le practicara una cesárea, lo que sucedió al día siguiente, siendo dada de alta el día 29/04/2012.

Reseña que el día 30/04/2012 debió acudir nuevamente al nosocomio por dolores abdominales y una fuerte comezón en toda la piel, siendo atendida en la guardia, donde le manifestaron que tenía una reacción alérgica, motivo por el cual quedó internada.

Prosigue su relato señalando que el cuadro no cedía, por el contrario, se complicaba cada vez más; por lo que tuvo que ser trasladada a la UTI, y finalmente debió ser intervenida quirúrgicamente, procediéndose a la extirpación de todo el aparato genital, lo que le impide procrear.

Detalla que su problema tuvo que ver con el ingreso a su organismo de staphylocuccus aureus resistente a meticilina (“SARM”), una bacteria estafilocócica que no mejora con la primera línea de antibióticos que normalmente cura las infecciones por estafilococos, y afirma que, cuando esto ocurre, la bacteria es resistente al antibiótico.

Precisa que dicha bacteria vive en la piel y en las fosas nasales de las personas, y causa infección cuando ingresa al cuerpo a través de heridas, úlceras, sondas, tubos de respiración, etc., y es considerado un patógeno perfecto equipado para colonizar, invadir y diseminarse.

Continúa afirmando que el “SARM” produce sobre todo infección nosocomial, es decir una infección contraída en un hospital, y puede provocar infecciones potencialmente letales y generalmente sólo es posible tratarla con antibióticos intravenosos.

Sostiene que adquirió esta infección en el HIGA, y que ha tenido como causa la falta de higiene en el personal que la asistió; a su vez refiere que -si se hubiesen esterilizado correctamente- el “SARM” no hubiera ingresado a su organismo; y a ello agrega la falta de suministro de antibióticos idóneos ante su manifestación, y la clara negligencia en la atención del cuadro que presenta la recurrente.

En cuanto a sus afecciones, destaca principalmente la imposibilidad de continuar procreando, invocando la responsabilidad del Hospital de Pergamino, por no haberse adoptado los medios necesarios para su tratamiento, llevándola a una histerectomía con las graves consecuencias que ello implica para una mujer de dieciocho (18) años de edad.

Funda en Derecho (artículos 1113 y 1109 del Código Civil), ofrece prueba, y solicita se haga lugar al reclamo con costas.

II) CONTESTACIÓN DE DEMANDA: A fs. 14/21, se presenta el Dr. Carlos E. Gorordo Volpi, apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires y contesta demanda.

Formula liminarmente las negativas de rigor.

Plantea su versión de los hechos, relatando que “…De la lectura del protocolo anestésico del acto operatorio cuestionado (cesárea) se desprende la aplicación de medicación antibiótica profilaxis intraoperatoria, consistente en cefazolina 1 gr. como única dosis. Asimismo se deja en claro la realización de las maniobras invasivas correspondiente a la técnica empleada, bajo normas de asepsia reglamentarias habituales…”

Destaca la aplicación de normas de bioseguridad como la asepsia y la antisepsia y refiere que la infección postoperatoria en ocasión de una cesárea abdominal es una complicación posible, a pesar de la toma de medidas tendientes a disminuir su riesgo de producción.

Recalca también que la asistencia médica interdisciplinaria que se le brindara a la paciente ha sido adecuada y ajustada a las necesidades del caso, y sostiene que -frente a toda intervención quirúrgica- la condición del paciente genera un terreno predispuesto para la colonización de gérmenes productores de infecciones.

Funda en derecho, ofrece prueba, plantea caso federal y solicita se rechace la demanda con costas.

III) SENTENCIA: A fs. 110/122 el a quo dicta sentencia, resolviendo rechazar la demanda incoada por la actora en todas sus partes, por las razones que se reseñan a continuación.

En primer lugar, realiza una detallada compulsa de la prueba rendida en autos, dando especial importancia a la pericia médica llevada a cabo en autos, respecto de la cual transcribe los parágrafos que considera más relevantes para la solución del caso.

Deja aclarado luego que, toda vez que el hecho que produjese el daño que diera origen a este proceso constituyó -al mismo tiempo- la obligación jurídica de repararlo, y dicha relación jurídica se ha consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial de la Nación, la presente debe ser juzgada de acuerdo al sistema del anterior Código Civil.

Señala a continuación que -de las constancias y probanzas obrantes en las presentes actuaciones- surgen acreditadas las circunstancias fácticas del hecho denunciado en demanda, por lo que la controversia de autos se circunscribe a determinar si cabe endilgar a la demandada responsabilidad por el mismo, recordando que ello será procedente si se acredita el cumplimiento de los requisitos necesarios, a saber: a) el daño o perjuicio ocasionado, b) el hecho antijurídico o falta médica del servicio hospitalario, y c) la relación de causalidad entre los anteriores requisitos.

Considera que el daño ha quedado acreditado en la causa a partir de los informes médicos, teniéndose en consecuencia por cumplido el mentado requisito.

En cuanto al hecho antijurídico, dice el a quo que cabe recordar que -en los juicios en los que se imputa responsabilidad médica por mala praxis- la prueba debe versar sobre los actos u omisiones del servicio médico que demuestren una actividad negligente o imprudente o falta de la pericia necesaria, pero no solamente sobre el resultado negativo del tratamiento pues -aunque ese resultado no fuere el esperado- no compromete responsabilidad alguna si aquella conducta considerada reprochable no está probada suficientemente.

Destaca que la responsabilidad civil por mala praxis médica nace a partir del momento en que, a raíz de la falta o inadecuada prestación de asistencia conforme a las reglas usuales y aceptadas de curar, se genera una situación dañosa al paciente que no hubiera llegado a sufrir de haber sido correctamente atendido.

Asimismo manifiesta el iudex que -habiendo llevado a cabo un análisis de la totalidad de la prueba conducente producida en autos- considera de vital importancia la pericia médica de autos, entendiendo que dicha experticia (llevada a cabo por médicos de la Asesoría Pericial del Departamento Judicial La Plata), si bien ha constatado el “daño” de la Sra. Ponce, no han podido determinar fehacientemente que los profesionales de la salud que asistieron a la nombrada hayan actuado de manera negligente y/o imprudente, ni que una actuación dolosa de su parte haya sido desencadenante del padecimiento de la misma.

Considera que las conclusiones de las pericias -en tanto no resultan categóricas en descalificar la actuación de los codemandados, ni condenan la misma- son determinantes en la improcedencia de la acción resarcitoria intentada, debiendo ponderar a su vez que -cuando el dictamen del perito se encuentra fundado en principios técnicos o científicos inobjetables y no existe otra prueba que los desvirtúe- la sana crítica aconseja aceptar las conclusiones, frente a la imposibilidad de oponer argumentos de mayor valor.

Concluye que, en el caso de autos, no se encuentra probada suficientemente la conducta reprochable atribuida a la demandada (en los términos expresados en las doctrinas que emanan de los fallos “Amori de Farano” de la SCBA y “Schauman de Scaiola” de la CSJN), por lo que la ausencia de este requisito obsta a la procedencia de la responsabilidad civil endilgada.

Atento a ello, y considerando el carácter de juicio pleno en que se desenvuelve la acción contencioso administrativa, donde las amplias facultades con que cuentan las partes para probar sus dichos, incumbe a éstas la carga de demostrar la realidad de los mismos; esto es en definitiva, cumplir con la carga probatoria que impone el onus probandi (conf. artículos 375 y ccs. del C.P.C.C. y 77 inciso 1°, C.C.A.), considera el a quo que no cabe tener por acreditado el mentado requisito del ‘hecho antijurídico’.

Sin perjuicio de ello, agrega que tampoco encuentra acreditado el nexo causal entre el hecho que se imputa a la demandada y el daño presente en la actora, lo cual constituye una condición indispensable para que pueda configurarse el deber de resarcir dicho daño.

Por otro lado, agrega -haciendo uso del iura novit curia- que tampoco podría pretenderse atribuir responsabilidad a la accionada por aplicación del artículo 1112 del Código Civil, dada la inexistencia de ‘falta de servicio’.

Recuerda que la responsabilidad estatal quedará configurada cuando la actuación del servicio público de salud haya sido defectuosa, ya sea que provenga dicha actuación de cualquier persona que forma parte del staff del nosocomio en que fue intervenida la actora, siendo una responsabilidad directa ya que el personal del establecimiento debe ser considerado un órgano del Estado, y objetiva, pues prescinde de la culpa del agente.

En función de ello, considera que las constancias de la causa no determinan un actuar de los profesionales del hospital público que interviniesen a la actora susceptible de ser reputado como ‘falta de servicio’, y que pueda considerarse causal del daño sufrido por la actora, no pudiendo ser tenida por acreditada responsabilidad alguna del Estado desde esta óptica de análisis.

Aduna que las alegaciones de parte de la actora -con relación a la falta de las debidas medidas de higiene, asepsia y antisepsia por parte de los profesionales del nosocomio público- no encuentran asidero en las manifestaciones de los peritos intervinientes, quienes destacaron en su intervención la toma de medidas en tal sentido.

Tampoco considera acreditada en el caso la infracción al deber de seguridad invocado por la actora toda vez que -de cara a las probanzas de la causa, especialmente lo expresado por los peritos intervinientes con relación a la toma de medidas de higiene, asepsia y antisepsia, y lo manifestado respecto particularmente del “Staphylococcus aureus”- la atribución del deber infringido por parte de los profesionales dependientes del Estado Provincial demandado para cimentar una eventual condena no puede ser tenida en cuenta a ese fin, por cuanto no ha quedado probado a su juicio ese deber de seguridad incumplido.

Por ello, rechaza la demanda incoada por la actora en todos sus términos; imponiendo las costas por su orden, atento las particularidades que el caso presenta, y regulando los honorarios de los profesionales y peritos intervinientes en autos.

IV) APELACIÓN: Notificada que fue la sentencia, se presenta la actora a fs. 135/138 e interpone formal recurso de apelación contra dicho resolutorio.

Se agravia en primer lugar por considerar que el a quo ha omitido valorar algunas pruebas y ha interpretado erróneamente algunas otras.

Señala que ha quedado acreditado que -tras la intervención quirúrgica- se empleó antibióticoterapia de amplio espectro (fs. 69 de la pericial médica). Y también que, antes de la intervención quirúrgica y con el cuadro infeccioso, le daban corticoides y no antibióticos, con lo cual considera que -sin dudas- hay un error de diagnóstico que no tomó en cuenta los antecedentes de la actora (quien no era alérgica).

Resalta que las manifestaciones post cesárea aparecen en la actora entre tres (3) y cuatro (4) días luego de la misma, lo cual permite razonablemente dar por acreditado que el virus se incorpora al organismo con dicha intervención quirúrgica.

Entiende que el a quo ha omitido valorar que, según la pericia médica llevada a cabo en autos (fs. 70), una de las formas de evitar el virus hospitalario es lavarse las manos, no surgiendo de la historia clínica que se hubiera cumplido con tal exigencia por parte de los profesionales intervinientes en autos, sino que sólo se limita a medidas de asepsia y antisepsia del campo hospitalario.

Señala que el Hospital debe acreditar con certeza si sus instalaciones reunían los requisitos de asepsia necesarios, si se efectuaban controles periódicos sobre la existencia de bacterias u otros microorganismos, y que esta conducta reticente de la demandada genera la presunción de que el paciente adquirió en el nosocomio una infección intra hospitalaria.

Itera que la superioridad técnica de una de las partes conlleva a la aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba, recayendo la producción de ella en cabeza de quien está en mejores condiciones de hacerlo.

Se agravia también por cuanto el a quo no ha considerado acreditado el nexo causal, en tanto, dice que basta con leer la historia clínica para comprobar que a escasas horas de la cesárea, aparecen los primeros síntomas de una infección endógena que equivocadamente es tratada con corticoides, benadryl y nebulizaciones, con lo que el equivocado diagnóstico evidentemente ha profundizado el cuadro infeccioso y terminado en una nueva intervención quirúrgica.

Resalta que, recién después de esta segunda intervención, se le suministraron antibióticos, es decir, que se omitió una medicina preventiva, avanzando así el cuadro infeccioso.

Así entonces, considera acreditado que la actora ingresó sana al nosocomio, y salió infectada, con lo que se da la adecuada relación de causalidad entre la intervención quirúrgica y la infección, por lo que su falta de reconocimiento por parte del a quo es producto de una errónea valoración de la historia clínica y pericia médica obrantes en autos.

Concluye señalando que la segunda intervención quirúrgica trajo como consecuencia que la actora ha quedado imposibilitada de por vida para procrear, en plena juventud, lo que resulta ser un daño merecedor de reparación plena e integral.

Así entonces, pide se revoque la sentencia de grado, con costas a la demandada.

Por otra parte, y a fs. 153, apela la totalidad de los honorarios regulados en autos, por considerarlos elevados.

V) CONTESTACIÓN DE AGRAVIOS: Corrido el traslado del recurso, se presenta el Dr. Gorordo Volpi a fs. 147/149 a contestar agravios.

Sostiene que la pretensión actoral de endilgarle responsabilidad a la Provincia es verdaderamente absurda. Remarca que el a quo ha tenido por acreditado el daño padecido por la Sra. Ponce, empero no ha podido constatar que los profesionales de la salud que asistieron a la nombrada hubieran actuado de manera negligente y/o imprudente, ni que una actuación dolosa de su parte haya sido desencadenante del padecimiento de la misma.

Refrenda lo dicho por el a quo el sentido de los informes periciales, que no acreditan que los profesionales intervinientes y/o el Hospital hayan tenido responsabilidad alguna.

Destaca que -de la lectura del protocolo anestésico del acto operatorio cuestionado (cesárea)- se desprende la aplicación de medicación antibiótica profilaxis intraoperatoria, consistente en cefazolina 1 gr. como única dosis. Y aduna que dicho registro deja en claro la realización de las maniobras invasivas correspondientes a la técnica empleada, bajo normas de asepsia reglamentarias habituales.

Por otra parte, destaca que -del protocolo operatorio- surgen los pasos realizados tendientes a demostrar la aplicación de normas de bioseguridad, como son asepsia y antisepsia de región vulvo perineal para la colocación de sonda vesical; asepsia y antisepsia de región abdominal y colocación de campos estériles.

Concluye señalando que, en el caso, se atendió a la paciente con todos los medios humanos y técnicos al alcance en un todo de acuerdo con las normas médicas prescriptas conforme al desarrollo del cuadro, todo lo cual ha sido correctamente valorado por el juez de grado.

Pide se rechace el recurso impetrado, con costas a la actora.

VI) Arribadas las actuaciones a esta Alzada, se realizó el pertinente examen de admisibilidad y se llamaron Autos para Sentencia, por lo que una vez firme dicho resolutorio, la Cámara estableció la siguiente cuestión a resolver: –

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión, el Juez Schreginger dijo: –

1) Ingresando en la cuestión traída a resolver, diré -en adelanto de opinión- que disiento con la decisión a la que arribara el Juez de grado, por lo que postularé que el recurso de la actora prospere.

2) Liminarmente, cabe señalar que no se discute en autos el grave daño padecido por la actora, Yoana Graciela Ponce, quien -a raíz de una infección sufrida con posterioridad a la intervención quirúrgica que se le practicara con el fin de dar a luz a su hijo- debió ser sometida a una histerectomía con el fin de salvar su vida y evitar que la infección se propagara; lo cual implica -claramente- su imposibilidad de procrear de por vida, a lo que se suma su corta edad [dieciocho (18) años al momento de la intervención).

En razón de ello, y tal como ha sostenido el a quo en su sentencia, el daño ha quedado acreditado y no se encuentra discutido en autos.

3) Ahora bien, el sentenciante de grado -en cambio- entendió que no se encuentra probado el hecho antijurídico, esto es, que no se ha demostrado que hubo mala praxis, como un hecho evidente, perceptible para todos.

Arriba a tal conclusión a partir del análisis de la pericia médica llevada a cabo en autos, dejando en claro que -en estos casos- el dictamen pericial es el único medio probatorio para poder determinar si hubo mala praxis o no la hubo.

En tal sentido, considera el iudex que si bien la experticia, llevada a cabo por los peritos de la Asesoría Pericial de La Plata, ha constatado el daño en la Sra. Ponce, no pudo determinar fehacientemente que los profesionales de la salud que asistieron a la actora hubieran actuado de manera negligente y/o imprudente, ni que una actuación dolosa de su parte haya sido desencadenante del padecimiento de la misma.

Además, entiende que -en el caso- no cabe la aplicación del principio de inversión de la carga de la prueba, con lo cual era deber de la accionante acreditar sus dichos, ya que no entiende que la demandada se encontrara en mejores condiciones fácticas, técnicas o profesionales para probar la génesis de la afección de la actora.

En otro orden, agrega que no se da tampoco en autos el requisito del «nexo causal» entre el hecho y el resultado dañoso, es decir entre la actuación de los médicos durante la intervención quirúrgica y la posterior infección y consecuente histerectomía que se le tuviera que practicar a la Sra. Ponce.

Finalmente, y a mayor abundamiento, aduna que tampoco puede encuadrarse la situación en el artículo 1.112, esto es, como falta de servicio, en tanto no encuentra acreditada en el caso un actuar por parte de los profesionales intervinientes que puedan reputarse causal del daño sufrido, como así tampoco considera probado que se hubiera cometido una infracción al deber de seguridad.

4) Como dije anteriormente, no coincido con las conclusiones a las que arriba el a quo ni comparto la valoración que hiciera la anterior instancia respecto de las constancias de la causa, en especial de la historia clínica y la pericia médica desarrollada en autos.

En efecto, y a partir de tales constancias -vitales a la hora de analizar un daño en la salud vinculado a una internación- entiendo que surge de manera prístina el hecho que la actora ingresó al nosocomio sana, en perfectas condiciones de salud, para someterse a una cesárea, intervención quirúrgica -en principio- simple, que se practica a diario en tales instituciones, y salió del mismo un mes (1) después con una histerectomía, luego de haber padecido una infección de las comúnmente conocidas como «intrahospitalarias» (stafiloccocus aureus resistente a la Meticilina – SARM).

A esta altura, cabe señalar que -en un caso de similares circunstancias, C. 100.800, «C. D. S., M. y ots. contra Hospital Italiano. Reg. del sur y ot. Daños y perjuicios»- la SCBA analizó: –

«…el tribunal a quo consideró -al igual que el magistrado de primera instancia- que de los elementos probatorios analizados surgía que ‘el paciente ingresó al hospital en condiciones de ser operado, sin infección alguna, que luego de practicado el acto quirúrgico progresivamente fue desmejorándose a raíz de las infecciones padecidas, que al ser derivado a otro nosocomio en la ciudad de Tres Arroyos venía con un proceso infeccioso tratado con Vancomicina, que luego de practicado el hemocultivo pertinente se detectó que el mismo era provocado por la presencia de una bacteria individualizada como estafilococo aureus meticilino resistente (SAMR) como, que ella es la causa del 90% de las infecciones intrahospitalarias, y que los focos primarios de esta bacteriemia son los catéteres centrales, heridas quirúrgicas y partes blandas; considerando por último que S. estuvo en situación de ser invadido por la mencionada bacteria…’ (fs. 3234 vta.), para luego sostener que el hospital demandado ‘no acreditó en absoluto cuáles eran las condiciones de asepsia de los recintos de internación del centro de salud, como si en los mismos se realizaban controles periódicos sobre la existencia de bacterias u otros microorganismos en el ambiente que pudieran afectar o agravar la salud de los enfermos, como también en qué consistían esos procedimientos de control. Esa actitud reticente observada en el demandado en la etapa probatoria del proceso, genera … una presunción de que S. luego de la cirugía a la que fue sometido adquirió en el citado centro asistencial una infección de las calificadas como intrahospitalarias que guarda una adecuada vinculación causal con su deceso’ (fs. 3236)». (El resaltado y subrayado me pertenece).

«El sustento de la conclusión precedente fue fincado por la alzada -por un lado- en el análisis de las pericias médicas obrantes en autos (Asesoría Médicas de La Plata a fs. 2897/2907 y su ampliatoria de fs. 2984/89; pericia médica en urología de fs. 3047/54, las que a su vez se sustentaran en la historia clínica del paciente en el Hospital Italiano de Bahía Blanca y en la Clínica Privada Hispano Argentina de Tres Arroyos), en tanto susceptibles de determinar las causas del deceso de S., así como el curso de las infecciones que el paciente fue desarrollando a lo largo de los cuatro meses en los que permaneció ininterrumpidamente internado; como -por otro lado- el decisorio del tribunal a quo se basó en los informes técnicos producidos por el Centro de Estudios Infectológicos S.A. (fs. 2219/2222) y el Servicio de Infectología del Hospital Alemán de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 840/1), que dieron cuenta de los focos primarios en los que de ordinario se halla el estafilococo aureus meticilino resistente, así como su entidad virulencia y su desarrollo en los pacientes infectados (fs. 3233/3235).

iii] Ahora bien, si es cierto -tal como sostiene el recurrente- que el tribunal a quo reconoció (conforme lo señalado por los peritos a fs. 2989 vta.) que no era posible afirmar que en forma inequívoca solamente el estafilococo mencionado pudiese ser el responsable de la sepsis (fs. 3233 vta.), ello no importó desconocer el vínculo causal adecuado entre la infección del paciente por dicha bacteria temporalmente atribuida a su internación en las instalaciones de la demandada- y el desenlace dañoso, sino solamente reconocer un vínculo concausal inclusivo de la infección que adquiriera el paciente en el nosocomio recurrente.» (El resaltado me pertenece).

«Justamente, de los informes técnicos puede concluirse que el paciente cursó una sepsis severa que determinó su fallecimiento, así como que aquélla había sido producida por las distintas bacterias aisladas (estafilococo coagulas a negativo, estafilococo aureus, pseudomona aeruginosa y klebsiella oxytócica), todas con alto poder patógeno por su propia virulencia, con entidad suficiente, cada una de ellas, para provocar la sepsis severa, más aún en un paciente -como el señor S.- que cursaba grave deterioro orgánico, con inhibición o alteración de los normales mecanismos de respuesta inmune ante las agresiones infecciosas (fs. 2989 y vta., el resaltado no se encuentra en el original), de modo que no resulta procedente la crítica del recurrente que entiende que de las pericias médicas no resultaría posible establecer el vínculo causal entre el estafilococo aureus y el deceso del señor S.» (Resaltado pertenece al original).

iv] Otro tanto sucede con las objeciones traídas por el impugnante, vinculadas a la falta de presencia del germen estafilococo en los exámenes y análisis realizados al paciente durante su estadía en el hospital demandado, las que tampoco resultan idóneas para conmover lo decidido al respecto por el tribunal a quo.

…Fue precisamente el mencionado análisis complementario efectuado por el tribunal a quo el que propició que concluyera ‘que la operación fue bien tolerada por el enfermo. Sin embargo, a partir de allí, hasta su traslado a la Ciudad de Tres Arroyos donde continuó atendido (…) estuvo afectado por múltiples focos infecciosos de origen bacteriano que al parecer conforme el informe pericial ampliatorio elaborado (…) no pudieron ser remitidos. De acuerdo con la descripción de la historia clínica del último centro asistencial (…) frente a la sintomatología que presentaba el enfermo [al llegar y] ante la sospecha de un cuadro de infección se tomó una muestra para hemocultivo resultando positivo, revelando en Salas la existencia de estafilococo meticilino resistente sensible a la Vancomicina, por ello continuaron tratándolo con este medicamento…’ (fs. 3233 y vta.).

Luego, el hecho de que el diagnóstico con el cual el paciente fuera trasladado a la clínica ubicada en Tres Arroyos condujera a considerar una infección por estreptococo, no enerva la conclusión a la que arribó el tribunal a quo sobre la base de los exámenes y análisis efectuados al paciente al tiempo de su ingreso en dicho centro asistencial, cuyo resultado -al 2 de noviembre de 1998, dos días después- arrojara un cultivo positivo para estafilococo meticilino resistente pericia médica, fs. 2985; conclusión que tampoco podría entenderse opuesta a las restantes constancias de la causa, en especial, las especificaciones sobre la exteriorización de dicha infección contenidas en el informe técnico del Centro de Estudios Infectológicos S.A. (fs. 2219/2222), donde se hace saber que el estafilococo aureus puede incubarse entre 48 ó 72 horas, desarrollando su virulencia recién luego (arg. art. 384, C.P.C.C.).

v] En suma, no es posible afirmar que el decisorio impugnado se hubiese apartado de precisos informes técnicos que indicarían el desencadenamiento de los hechos con un curso de acción por lo menos diferente al señalado en la sentencia.»

Con ello, quiero significar que ya la Corte -confirmando el decisorio de la Cámara interviniente- ha analizado, en criterio que comparto y que -por otra parte- resulta de sentido común, el hecho que -habiendo ingresado un paciente en buenas condiciones de salud a un hospital, y habiendo contraído luego SARM- resulta altamente probable que se infectara en la institución hospitalaria, como así también entendió que -en tales circunstancias- es la demandada quien se encuentra en mejores condiciones para probar cuáles eran las condiciones de asepsia de los recintos de internación del centro de salud, como si en los mismos se realizaban controles periódicos sobre la existencia de bacterias u otros microorganismos en el ambiente que pudieran afectar o agravar la salud de los enfermos, como también en qué consistían esos procedimientos de control.

Así entonces, no coincido con el sentenciante cuando afirma que la demandada «no se encontraba en mejores condiciones fácticas, técnicas o profesionales para probar la génesis de la afección de la actora», sino -más bien- todo lo contrario: coincidiendo temporalmente la contracción de la infección (itero, conocida precisamente como «intrahospitalaria») con el momento de su internación e intervención quirúrgica en el hospital demandado.

De ello puede presumirse válidamente que las condiciones de asepsia no fueron las adecuadas para evitar esta circunstancia, presunción que la demandada tenía el deber de desvirtuar, lo cual, y a partir de las constancias de la causa, no encuentro acreditado.

En efecto, en la contestación de demanda se alude (fs. 16) lo siguiente: –

«Ausencia de otros casos de sepsis en forma contemporánea al hecho de autos. Constancias sobre el sistema de Higiene del Hospital llevada a cabo por empresa tercerizada.»

Tópico que a continuación no se desarrolla, lo que -entiendo- hubiera sido de sumo interés para la comprobación de que se toman -en éste y en todos los casos- todas las medidas de seguridad dirigidas a mantener la asepsia que requiere un espacio en el cual se interviene quirúrgicamente.

Encuentro que la única defensa reiterada constantemente por la demandada consiste en la aplicación de medicación antibiótica (Cefazolina 1 gr como única dosis), y en la remisión al protocolo operatorio, el cual describe (de modo rutinario) los «pasos realizados durante el acto operatorio tendientes a demostrar la aplicación de normas de bioseguridad como son asepsia y antisepsia de región vulvo perineal para la colocación de sonda vesical; asepsia y antisepsia de región abdominal y colocación de campos estériles.»

A continuación, la contestación de demanda refiere de manera genérica a los riesgos que tiene todo acto quirúrgico, refiriendo incluso a datos estadísticos al respecto.

Tampoco en la pericia médica realizada en autos se encuentran mayores datos respecto de la asepsia del lugar y su control, más que los que se citaron previamente, extraídos de la historia clínica.

En cambio, en dicha prueba -que resulta de vital importancia en casos como el presente- se observa lo siguiente (fs. 70): –

«c) Si las infecciones graves por Stafiloccocus aureus resistente a la Meticilina es común en pacientes que se encuentran en hospitales y centros de convalecencia:

Las infecciones graves por SARM (agente causal) son más comunes en personas con un sistema inmunitario debilitado (respuesta del huésped), como ser en pacientes que se encuentran en Hospitales y centros de convalecencia durante mucho tiempo (medio ambiente).

Por lo tanto en la génesis de la enfermedad y su gravedad intervienen la tríada clásica: agente causal, la respuesta del huésped y el medio ambiente.»

Siguiendo con la cuestión, también sostuvo el Cimero Tribunal en la causa citada precedentemente: –

«Despejado entonces dicho aspecto, corresponde ingresar en el análisis de los agravios vertidos contra la decisión del tribunal a quo de atribuir responsabilidad al impugnante por el fallecimiento del señor S., mediante la imputación de un obrar culposo que no pudo ser desvirtuado por la ausencia de prueba por parte del hospital demandado, sobre la adecuada prestación del servicio comprometido, en relación con la toma de las medidas necesarias para intentar controlar o impedir la contracción de tales infecciones por parte del paciente (fs. 3236 citada).

i] Sabido es que la determinación de la existencia de culpa o negligencia es una cuestión de hecho exenta de censura en casación, salvo absurdo (Ac. 67.295, sent. del 21-IX-1999; Ac. 76.152, sent. del 17-XII-2003; Ac. 93.342, sent. del 9-VIII-2006; entre otras), sin embargo en el caso, el impugnante -que omite denuncia del referido vicio habilitante de la revisión en esta instancia, de las cuestiones fáctico-probatorias apreciadas por el tribunal a quo para adjudicar la responsabilidad al nosocomio demandado- dirige en verdad su embate a cuestionar la respuesta normativa empleada por la alzada por violación de la ley aplicable en materia de carga probatoria, que denuncia como determinante de su posterior inculpación.»

5) Así las cosas, queda claro entonces, al menos a mi criterio, que habiendo contraído la actora una infección de las denominadas -o conocidas- como intrahospitalarias, lo que verosímilmente puede concluirse es que ocurrió durante su estancia en el nosocomio demandado, y a raíz de la cirugía que allí se le practicara, procede en el caso la inversión de la carga de la prueba, en tanto claramente es el hospital quien se encuentra en mejores condiciones de probar que actuó con la diligencia adecuada en lo que refiere a la asepsia del lugar y sus controles.

Ha dicho la Corte en la citada causa: –

“Despejado entonces dicho aspecto, corresponde ingresar en el análisis de los agravios vertidos contra la decisión del tribunal a quo de atribuir responsabilidad al impugnante por el fallecimiento del señor S., mediante la imputación de un obrar culposo que no pudo ser desvirtuado por la ausencia de prueba por parte del hospital demandado, sobre la adecuada prestación del servicio comprometido, en relación con la toma de las medidas necesarias para intentar controlar o impedir la contracción de tales infecciones por parte del paciente (fs. 3236 citada).

i] Sabido es que la determinación de la existencia de culpa o negligencia es una cuestión de hecho exenta de censura en casación, salvo absurdo (Ac. 67.295, sent. del 21-IX-1999; Ac. 76.152, sent. del 17-XII-2003; Ac. 93.342, sent. del 9-VIII-2006; entre otras), sin embargo en el caso, el impugnante -que omite denuncia del referido vicio habilitante de la revisión en esta instancia, de las cuestiones fáctico-probatorias apreciadas por el tribunal a quo para adjudicar la responsabilidad al nosocomio demandado- dirige en verdad su embate a cuestionar la respuesta normativa empleada por la alzada por violación de la ley aplicable en materia de carga probatoria, que denuncia como determinante de su posterior inculpación.

ii] Habida cuenta de ello, resulta pertinente reconocer que la obligación tácita de seguridad de naturaleza objetiva del sanatorio puede referirse a obligaciones de medios o de resultados, según se trate de la responsabilidad de la clínica por los actos puramente médicos realizados por su personal profesional, en el primer caso, o si el perjuicio emana de actos extraños al quehacer puramente médico o bien han sido ocasionados por las cosas utilizadas rebasando el acto puramente médico (Ac. 77.588, sent. del 19-II-2002).

iii] No obstante, frente a los supuestos específicos de indemnizaciones relacionadas con infecciones hospitalarias, cuando no sea posible distinguir un concreto actuar u omitir médico negligente en la prestación del servicio -tal el caso, en el que la intervención quirúrgica fuera reconocida por el tribunal a quo como exitosa y sin nexo de causalidad con el cuadro infeccioso adquirido por el paciente a partir del noveno día de postoperatorio- cuando resulta imposible de acuerdo al estado acreditado de la ciencia obtener un completo control sobre los gérmenes (conf. King, Joseph, ‘The law of medical malpractice’, West Publishing Co., Sto Paul, Minesota, 1977, pág. 125, citado por Lorenzetti, Ricardo ‘La empresa médica’, Rubinzal-Culzoni, 1998, pág. 352; Mariona, Fernando ‘Responsabilidad Civil por infecciones hospitalarias y gestión del riesgo’, ‘Acuerdos y Sentencias’, 2004-66 y ss.; Organización Mundial de la Salud, Consejo Ejecutivo, EB 109/9, 109ª reunión, 5 de diciembre de 2001, punto 3.4 del orden del día, Calidad de la atención: seguridad del paciente; Rosenthal Víctor D., ‘Infección hospitalaria, situación Argentina’ en www.compumedicina.com/infectología/2001; etc.), no corresponde hacer una generalización sobre su pretendida inclusión dentro del marco de las obligaciones de resultado del organizador del servicio, sino que deben examinarse las circunstancias que cada caso presenta (arg. arts. 512, 902, 909, 1113 y ccdtes., Cód. Civil).

Así se ha afirmado que la cuestión debe atender a un justo reparto del alea, de acuerdo a las circunstancias de cada caso. Si el paciente acude por necesidad a un hospital, y las autoridades de éste aún con el empleo «de la más exquisita diligencia» no pueden excluir de plano algunos tipos de infección, cabe ubicar el asunto en el sector de la responsabilidad subjetiva. Por ende, si el médico o la institución hospitalaria logran probar la diligencia exigible en un caso puntual (arts. 512 y 902, Cód. Civil) cumplen con el deber a su cargo, sin perjuicio de que -además- puedan probar que la infección resulta de carácter endógeno al paciente, lo cual provocaría una fractura del nexo causal. Se observa así una prueba indiciaria de culpa del deudor, y por ende, de responsabilidad; en razón de ello, el hospital podría desvirtuar la misma (y por ende liberarse de la obligación de responder), si logra acreditar haber actuado con la debida diligencia (arts. 512 y 902, Cód. Civil), o, en su defecto, la configuración del casus -causa ajena (Cám. Nac. Civ., S. D, 16-IV-2001, in re «F., A. c/ Centro Ortopedia Traumatología»; ‘Acuerdos y Sentencias’, 2002-II-74).

Deviene prácticamente imposible sustraerse del alea existente en materia de infecciones intrahospitalarias cuando su contracción no obedece a concretas cuestiones de falta de asepsia, sino a razones externas o a procesos naturales que se desenvuelven dentro de una entidad hospitalaria y que son difíciles de controlar por ésta (conf. Calvo Costa, Carlos Alberto, ‘Responsabilidad civil de los médicos. Infección intrahospitalaria y falta de infraestructura necesaria del hospital’, ‘La Ley’, 2005-E-860 -Responsabilidad Civil, Doctrinas Esenciales V, 859, con cita del precedente judicial mencionado en el párrafo anterior).

Si el reclamante prueba la infección y su carácter intrahospitalario (más allá de acreditar asimismo la vinculación causalmente adecuada con el resultado dañoso), tal extremo (indicio) podrá ser revelador de suyo de una presunción judicial de culpa -sea del médico y del hospital, o solamente de este último- pero éstos se liberarán si demuestran haber obrado con extrema diligencia y aun así no podido razonablemente impedir el desenvolvimiento de la acción infecciosa en el paciente (arg. arts. 512, 902 y ccdts. Cód. Civil); situación que presupone la imposibilidad de efectuar reproche por falta de asepsia, esterilización, higiene o control en el material, instrumental, personal o instalaciones empleados en la prestación del servicio de salud (arg. arts. 512 y 1113, Cód. Civil).

En tanto resulte prácticamente imposible eliminar el alea existente en materia de infecciones, atento la inexistencia de normativa específica que imponga la asunción del concreto riesgo a cargo del prestador del servicio, siempre se debe permitir que la clínica o los médicos prueben que hicieron todo lo posible para evitarlas, que adoptaron documentadamente todas las diligencias que impone la lex artis (Vázquez Ferreira, Roberto, ‘Un criterio justo en materia de responsabilidad civil médica por infecciones hospitalarias’, ‘Acuerdos y Sentencias’, 2002-350), las prácticas sanitarias y que se encuentren permitidas por el avance tecnológico; si bien resulta una carga probatoria exigente, es el establecimiento médico o el profesional quien -justamente por la especialización del servicio brindado- se encuentran en mejores condiciones para aportar tales extremos (conf. arts. 512, 902, 909 y ccdtes., Cód. Civil), conformándose así una solución más justa.

En suma, el análisis jurídico correspondiente a la determinación del factor de imputación o atribución de responsabilidad que cabe asignar al hospital frente a posibles eventos en los que el paciente alega haber contraído durante su estancia en el mismo -como en el caso- una infección intrahospitalaria, debe necesariamente atender a las circunstancias de cada caso, la causa y génesis de la sepsis, las características del factor-agente, el modo de infección del paciente, el obrar u omitir de los médicos, asistentes o el propio establecimiento en la prestación del servicio de salud, sus presupuestos y prestaciones accesorias o paramédicas.

De la misma forma que si no media culpa en el médico interviniente no cabe responsabilizar al establecimiento asistencial con base en su ‘obligación de seguridad’ porque la existencia de aquélla (la culpa del médico) es la que demuestra la violación de ese deber (Ac. 43.518, sent. del 16-VII-1991; Ac. 58.966, sent. del 15-VII-1997; Ac. 76.152, sent. del 17-XII-2003; entre otras), tampoco es posible impedir que el nosocomio se exima de responder cuando acredite fehacientemente el carácter irresistible de la infección o haber obrado con extrema diligencia y aun así no haber podido razonablemente impedir la específica sepsis contraída por el paciente, sin que quepa en ese aspecto admitir un obrar negligente en la prestación del servicio garantizado, ni efectuar distinción alguna entre el carácter público o privado del hospital en que aquél se hubiere alojado.

iv] Por tanto, tampoco acierta el recurrente en sus objeciones sobre la base de una pretendida improcedente inversión de la carga probatoria. Es que permanece incólume la conclusión arribada por el tribunal a quo, acerca de que de la totalidad de las constancias obrantes en autos, no se han aportado elementos de convicción esclarecedores de que la infección padecida por el paciente hubiera sido inevitable, irresistible o que se hubiere realizado todo lo posible para evitarla, o adoptado documentadamente todas las diligencias que imponen la lex artis, las prácticas sanitarias y el avance tecnológico y aun así, el germen causante de la misma hubiera sido o fuere insusceptible de ser controlado o aislado.” (Todos los resaltados me pertenecen).

6) Resumiendo, considero que asiste razón al apelante cuando expresa que -en el caso- procede la inversión de la carga probatoria, como así también que la demandada no ha aportado -al caso bajo examen- elementos de convicción suficientes, mas allá de la historia clínica acompañada y lo dicho en la pericia médica, con relación a la toma de todos los recaudos y diligencias que imponen las reglas del arte de curar.

Sobre el punto, y aún a riesgo de resultar reiterativo, me permito agregar algunas cuestiones que resultan importante destacar del informe pericial médico realizado en autos:

A la pregunta de la parte actora “Si la forma de evitar una infección por SARM es esterilizarse las manos por parte del personal que interviene y atiende post-cirugía a la paciente” el profesional responde: “Si” (fs. 70 vta.).

También se le solicitó que informara: “Razones por las cuales no pudo controlarse la infección debiendo realizarse una histerectomía.”

Aquí haré un paréntesis para señalar que -a mi criterio- el profesional médico interviniente no contesta en forma directa la cuestión, sino que realiza una descripción del cuadro de la paciente a partir del 02 de mayo de 2012, día en que la evolución de la misma comienza a ser desfavorable y a mostrar su virulencia, para señalar luego que la histerectomía fue una indicación adecuada por el compromiso infeccioso que el útero revelaba macroscópicamente (lo cual no responde a lo planteado).

Asimismo, y respondiendo a la misma pregunta, agrega: “De las evoluciones de la historia clínica desde su ingreso hasta las 48 hs., llama la atención que la paciente, ante los hallazgos quirúrgicos, no haya presentado signo-sintomatología previas a la evolución de las 11 hs. aproximadamente del día 2 de mayo, pues la presencia de peritonitis purulenta y abscesos en cavidad, como así también el aspecto macroscópico del útero, indudablemente traducen un proceso infeccioso que debiera haber dado manifestaciones varias horas antes.” (El resaltado es propio).

Esto fue motivo de impugnación por parte del apoderado de la demandada, quien (fs. 80) sugiere solicitar al perito que indique el porcentual -en casos de infección como la que nos ocupa- se efectúa histerectomía incluso con diagnóstico temprano del cuadro.

A lo que el perito responde a fs. 85 (una vez más, de manera poco clara a mi juicio): “Ante la situación clínica presentada y los hallazgos intraoperatorios, la histerectomía es la indicación en todos los casos.”

Es decir, no responde (ni antes ni ahora) si hubiera podido evitarse la histerectomía en caso de haber detectado más tempranamente (recordemos que el diagnóstico inicial que se diera a la paciente fue el de una reacción alérgica) la infección por SARM, y haber tratado a la actora en consecuencia, con el antibiótico indicado.

La demandada pretende justificar ese diagnóstico errado que se hiciera al reingresar la paciente, en la ausencia de síntomas que indicaran la existencia de un abdomen agudo.

Y el perito -itero- señala en su experticia que le “llama la atención” que no hubieran aparecido síntomas antes del 2 de mayo al mediodía. Y, al pedírsele aclaratoria, no responde tampoco si la histerectomía hubiera sido necesaria incluso con diagnóstico temprano del cuadro.

En otro orden, y a la hora de contestar los puntos de pericia planteados por la demandada, destaco los siguientes puntos (fs. 72 vta./ 73): –

“3) Indique las medidas adoptadas durante la cesárea abdominal tendientes a disminuir el riesgo de complicación infecciosa post-operatoria: Las medidas adoptadas fueron antibioticoprofilaxis intraoperatoria, asepsia y antisepsia del campo operatorio, descripto en el protocolo quirúrgico.”

“5) Indique si dicho germen resulta ser un microorganismo que se encuentra en forma natural en superficie externa y mucosa del humano: Si.”

“6) Informe si la vía de contaminación/infección puede provenir de la superficie externa del huésped, piel o mucosas: Si.”

7) En suma, y para ordenar las conclusiones a las que se arriba, a partir de la jurisprudencia citada y que considero aplicable al caso, correspondía en el caso a la actora la acreditación de haber padecido una infección intrahospitalaria, vinculada temporalmente a su internación, lo que ha quedado demostrado a las claras, como así también el daño padecido.

Por su parte, la demandada -para eximirse de responsabilidad- debía demostrar que obró con extrema diligencia, poniendo todo de sí en cuanto al cuidado y controles necesarios para evitar y/o disminuir al máximo posible los riesgos vinculados con este tipo de infecciones, lo cual no surge -a mi entender- ni de los dichos de la demandada al contestar el libelo de inicio, donde -repito- no desarrolla el punto descripto a fs. 16: “Ausencia de otros casos de sepsis en forma contemporánea al hecho de autos. Constancias sobre el sistema de higiene del Hospital llevada a cabo por empresa tercerizada”, ni acompaña prueba alguna a lo largo del proceso respecto de estos supuestos controles; como así tampoco surge ello de las constancias de la causa (léase: historia clínica y pericia medica), de conformidad con las consideraciones expresadas más arriba.

Resulta oportuno aquí agregar otro antecedente jurisprudencial más reciente, también de similares características al sub examine, emanado de la SCBA (Causa 108.015 “A., D. A. y/o c/ Provincia de Buenos Aires y/o. Daños y perjuicios”, sentencia del 29/04/2015), donde el Cimero Tribunal sostuvo: –

“a) Con relación a la naturaleza de la responsabilidad atribuida a la demandada, esta Corte ha dicho (causas Ac. 86.949, sent. del 8-IX-2004 y Ac. 88.940, sent. del 18-V-2005) que quien cumple con la obligación de prestar un servicio de índole pública debe hacerlo en condiciones adecuadas para satisfacer el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución.

La idea de falta o ejecución irregular de un servicio encuentra fundamento en el art. 1112 del Código Civil que alude a los funcionarios públicos que no cumplen sino de una manera irregular las funciones que le son impuestas legalmente, todo lo cual pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado (Ac. 84.389, sent. del 27-IV-2005, entre otras).

El art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirigen o administran, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas en las condiciones establecidas en el título ‘De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos’.

Lo expuesto hasta aquí demuestra la razón del planteo del recurrente, dado que el Estado, actuando como persona jurídica, deviene responsable por el hecho de los funcionarios públicos de los que se sirve para el cumplimiento de sus funciones, y se encuentra enmarcada en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual (art. 1107 y ss., Cód. Civ.).

En el caso que nos ocupa, la intervención de los médicos del Hospital Zonal General Mariano y Luciano de la Vega del partido de Moreno, en su calidad de funcionarios públicos, no puede ser controvertida dada la atención prestada al recién nacido, el niño A. Á.A. , y el cuadro de sepsis padecido, sin que sea determinante para la configuración de la responsabilidad imputada la falta de individualización de los sujetos que concretamente participaron del acto lesivo, en razón de las particularidades del evento dañoso reconocido: la infección intrahospitalaria (conf. arts. 1112 y 1113 primera parte, Código Civil; 384, 457 y 474, C.P.C.C.; v. fs. 68/93 y 117/225 del expediente administrativo; fs. 205/213, 263/270 y 283/284).

Ahora bien, la modificación del encuadramiento legal del caso no conlleva, necesariamente, la ausencia de responsabilidad de la accionada, en la medida en que, tratándose de un caso de responsabilidad subjetiva, probado el cumplimiento irregular de las funciones asignadas por la Administración Pública en el servicio médico prestado al menor, se presume la culpa o negligencia en su accionar: la culpa surge in re ipsa de la actuación irregular (doct. arts. 10, 36.1 y 36.8, Const. prov.; 3, 19 y 24, Convención sobre los Derechos del Niño; conf. Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix A., ‘Derecho de las Obligaciones’, LL 4ª ed., t. VI, pp. 89/90).

En efecto, la actuación irregular del funcionario trae aparejada la presunción de culpabilidad, por lo que le corresponde al mismo o al Estado, para eximirse de su obligación de reparar, la prueba de que no medió culpa de su parte (arts. 43, 1112 y 1113 primera parte, Código Civil).

En el sub examine, frente a la prueba del cumplimiento irregular del servicio de salud respecto del menor y la presunción de culpa, no habiéndose acreditado debidamente en autos -por parte del Estado- que se hubiesen adoptado las diligencias necesarias para anular tal presunción, corresponde mantener la decisión recurrida por los fundamentos expuestos, ya que no se advierte demostrado que la septicemia no pudo ser evitada (arts. 289, 375, 384, 457 y 474, C.P.C.C.; v. fs. 68/93 y 117/225 del expediente administrativo; fs. 205/213, 263/270 y 283/284).”

8) De conformidad con las consideraciones ya expresadas, entiendo que corresponde hacer lugar al recurso de apelación de la parte actora y, en consecuencia, revocar el decisorio de grado en cuanto no atribuyó responsabilidad al Hospital demandado por el evento dañoso padecido por la actora.

9) Consecuentemente, corresponde ahora analizar los rubros indemnizatorios planteados en demanda.

Allí la actora solicitó un total de Pesos Un Millón Quinientos Mil ($1.500.000) y/o lo que este Tribunal fije en más o en menos, en concepto de indemnización por incapacidad ($1.000.000) y por daño moral ($500.000).

En cuanto a la indemnización por incapacidad física, se observa que la única mención que realiza es que la infección contraída -y posterior tratamiento- le generó una incapacidad absoluta y permanente para reproducir.

No fundamenta el modo en que llega a la suma que reclama, o si la estimación realizada guarda relación con otros rubros indemnizatorios, o si puso en juego sus circunstancias personales como elemento ponderativo para la cuantificación, etc.

Y tampoco la pericia médica establece en sus conclusiones el porcentaje de incapacidad atribuido a la actora como consecuencia de la histerectomía a la que fue sometida.

Sin perjuicio de ello, entiendo aquí -más que la lesión en sí- que son sus secuelas incapacitantes las que tienen entidad, en tanto generadoras de limitaciones en la capacidad reproductiva de la actora a tempranísima edad, y con un (1) solo hijo, siendo estas limitaciones las que se traducen en un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria.

Evidentemente las consecuencias que trae consigo el retiro del útero no sólo implican la imposibilidad de procrear, sino también -según el caso-, ello podría acarrear otras tantas consecuencias, tanto psicológicas como de otro tipo.

A título ejemplificativo es posible citar: dolor durante las relaciones sexuales, menopausia temprana si se extirpan los ovarios, disminución de la libido, aumento del riesgo de cardiopatía si los ovarios se extirpan antes de la menopausia (https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/002915. htm).

Sin perjuicio de no contar con un porcentaje de incapacidad establecido por Perito Médico, considero que puede estimativamente fijarse conforme a precedentes semejantes.

Para ello se recurre al sitio web del Poder Judicial de la Nación: http://consultas.pjn.gov.ar/cuantificacion/civil/lesiones, (vgr. causas: «A., A. V. c/ Estado Nacional Ministerio del Interior», causa n° 104694/2001, sentencia de fecha 23/06/2008; «B., R. y/o c/ Obra Social de Petroleros», causa n° 37835, sentencia de fecha 04/02/2015; ambas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, entre otras).

Así también, evaluando los antecedentes de esta Cámara, tal sentencia del 22/09/2016 en causa n° 2262/2016 «C., R. B. c/ Hospital Interzonal Gral. Agudos ‘San José’ de Pergamino y otros s/ pretensión indemnizatoria – otros juicios» (dejando constancia que -en este caso- la pericia había fijado porcentaje y a él nos atuvimos).

En función a lo expuesto y conforme lo establecido por el artículo 165 del CPCC, ponderando las circunstancias personales de la actora [mujer de dieciocho (18) años al momento del hecho dañoso, soltera, que no denuncia oficio u ocupación] y teniendo en cuenta la integridad del individuo con relación a la ablación sufrida, el plano social, familiar, en particular que -a causa de la mala praxis sufrida- ha perdido su capacidad de gestación a la corta edad mencionada, considero que el monto indemnizatorio por el rubro en tratamiento debe fijarse en la suma de Pesos Quinientos Mil ($500.000).

En cuanto al daño moral, la actora sostiene en demanda que “estamos ante una clara violación a los derechos subjetivos, el dolor sufrido, estar internada por un simple parto desde el 26 de abril del 2012 hasta el 8 de junio del mismo año, corriendo riesgo mi vida por no haber adoptado los medios y cuidados necesarios que desembocaron en una infección, la suscripta como consecuencia de la operación no podrá volver a tener hijos y también me limita en formar pareja por estar imposibilitada de por vida para procrear…” (fs. 8).

Deviene oportuno recordar que se ha interpretado al daño moral como la lesión a los derechos que afecten al honor, la tranquilidad, la seguridad personal, el equilibrio psíquico, las afecciones legítimas en los sentimientos o goce de bienes, así como los padecimientos físicos o espirituales que los originen, relacionados causalmente con el hecho ilícito. Siendo su naturaleza de carácter resarcitorio, no se trata de punir al autor responsable, de infringirle un castigo, sino de procurar una compensación del daño sufrido (artículo 1078 Cód. Civil) y su estimación se encuentra sujeta al prudente arbitrio judicial, no teniendo por qué guardar proporcionalidad con el daño material, pues no depende de éste sino de la índole del hecho generador.

Por otro lado, la determinación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas (SCBA., C 98039, sent. del 18-III-2009).

Es claro que -en el sub examine- la actora ha padecido una afección en su espíritu y tranquilidad, no sólo por la situación de haber permanecido más de un (1) mes internada luego de dar a luz, sino por la incertidumbre que existió sobre su propia vida y salud, y las consecuencias finales que la necesidad de intervenirla quirúrgicamente para proceder a la extirpación de sus órganos reproductivos le generan a cualquier mujer, máxime de corta edad, en tanto ello truncó sus eventuales expectativas de volver a ser madre biológica.

Así las cosas, y en tren de justipreciar el rubro en tratamiento, considero que debe indemnizarse el rubro en la suma de Pesos Doscientos Mil ($200.000).

A ambas sumas deberán adicionarse los intereses que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones a treinta (30) días, en la modalidad Digital, comúnmente conocida como Tasa BIP, desde el momento del hecho, esto es el día en que se realiza la histerectomía, esto es el 2 de mayo de 2012.

10) Con relación a los honorarios regulados por el juez de grado, teniendo en consideración el modo en que se resuelve, corresponde dejar sin efecto los mismos.

11) En cuanto a las costas de esta Instancia, de conformidad con el modo en que se resuelve, corresponde sean impuestas a la demandada, en tanto vencida (artículo 51 inciso 1 CCA s/ Ley n° 14.437).

ASÍ VOTO.

La Jueza Dra. Valdez dijo: –

Que, por similares consideraciones que las expresadas por el Dr. Schreginger, VOTO en igual sentido.

ASÍ VOTO.

El Juez Cebey dijo: –

Por coincidir con los razonamientos expresados, adhiero a la opinión del Juez Schreginger. ASÍ LO VOTO.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Cámara RESUELVE: –

1º Hacer lugar el recurso de apelación planteado por la parte actora a fs. 135/138, y en consecuencia revocar la sentencia de grado en todos sus términos; fijando el monto indemnizatorio en la suma total de Pesos Setecientos Mil ($700.000) con más los intereses que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones a treinta (30) días, en la modalidad Digital, comúnmente conocida como Tasa BIP, desde el momento del hecho, esto es el día en que se realiza la histerectomía, esto es el 2 de mayo de 2012.

2º Imponer las costas de esta Instancia a la demandada,  en cuanto vencida (artículo 51 inciso 1° CCA s/ Ley 14.437); –

3º Diferir la regulación de honorarios correspondientes a esta instancia para su oportunidad procesal (artículo 51 del decreto ley 8904/77).

Regístrese, y notifíquese por Secretaría.

015512E