Quiebra. Remoción del síndico. Incumplimiento de los deberes de recomposición del activo falencial

Se confirma la resolución que removió la sindicatura de su cargo, inhabilitándola para ejercer tales funciones por el término de cuatro años, pues se acreditó la desatención respecto a los deberes de recomposición del activo falencial.

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Buenos Aires, 31 de octubre de 2016.

Y VISTOS:

I. Apeló la sindicatura “Estudio Kalomyski- Velarde” la resolución de fs. 5037/5041 que la removió de su cargo, inhabilitándola para volver a ejercer tales funciones por el término de cuatro años. También planteó la nulidad del decisorio. Sus agravios corren a fs. 5068/5079 y fueron respondidos por la sindicatura a fs. 5085/5100.

A fs. 5111/5113 se agregó dictamen fiscal.

II. a) Es principio receptado en el estudio y la teoría de las nulidades procesales que el planteo de nulidad es improcedente cuando se trata de vicios o defectos reparables por vía del recurso de apelación, especialmente si se tiene en cuenta que los defectos que constituyen el fundamento del recurso se introducen como agravios del de apelación; ello evidencia aceptación del recurrente, en el sentido de que los vicios pueden obtener adecuada reparación a través de la revisión, en atención a lo establecido por el art. 253 Cpr. ( Podetti, Ramiro «Derecho Procesal Civil y Comercial», T. II, pag. 488, Buenos Aires, 1955, idem «Tratado de los Recursos», pag. 17, Buenos Aires, 1952, Alsina Hugo «Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial», Buenos Aires, 1961, T.II, p.630, Palacio, Lino «Derecho Procesal Civil», Buenos Aires, 1977, T. IV, p. 168, Fassi, Santiago «Código Procesal Civil y Comercial», Buenos Aires, 1971, T. 1, pag. 438; Calamandrei, Piero «Derecho Procesal Civil», T. III, p. 301; Cam.Nac.Com., esta Sala, in re: «Cilam S.A. c/ Ika Renault S.A.», del 14 3 83, idem, «Diller Luis c/ Asorte S.A. s/ ord.», 21 4 89, bis idem, «J. Vazquez c/ Basterrechea», del 19 3 90 entre otros).

Ergo, nada obsta a la Alzada el tratamiento de las alegaciones del recurrente a través de la apelación, donde pudo ejercer su derecho de defensa.

b) Corresponde ahora analizar los agravios del recurrente.

El deber de responsabilidad que incumbe a los síndicos y que es correlativo a su función, es que ésta debe ser cumplida con eficiencia y conforme a los fines para que fuera creada; produce -en la hipótesis de ser vulnerado-, la aplicación de sanciones. Estas deben ajustarse a los antecedentes concretos del caso, a su actuación, a su conducta, a la gravedad del hecho imputado y a la razonabilidad, proporcional entre imputación y sanción (CNCom. Sala C, in re «Vivono Hnos. Soc. Colectiva s/ quiebra s/ inc. de apelación (art. 250 cpr.)», del 13-8-93, entre muchos otros).

Al respecto se comparten -en lo sustancial- los argumentos del dictamen fiscal de fs. 5111/5113 que recomienda confirmar la sanción de remoción aplicada.

Esta Sala se expidió con fecha 18 de marzo de 2016 en autos “Barrios Roque Alfredo c/Club Ken SRL y otros s/ordinario” (expte. n° 45.211/09) confirmando la decisión de la Juez a cargo, declarando la ineficacia de la cesión del boleto de compraventa de la unidad funcional doscientos sesenta y cuatro de los pisos décimo noveno, vigésimo y vigésimo primero de la Torre Bosque y complementarias de la finca ubicada con frente a la calle Echeverría 720, 750 y 760.

Las constancias analizadas en la oportunidad de dictar el pronunciamiento, evidencian la desatención -apuntada en la resolución recurrida- respecto de los deberes de recomposición del activo falencial.

Baste señalar a estos efectos los extremos tenidos en cuenta para investigar y luego decidir si surgen de las constancias agregadas al expediente desde sus comienzos como concurso preventivo (fs. 490, 518, 522 entre otras).

Además de los datos que obran en el acta n° 60 transcripta por la sindicatura recurrente, al presentar el informe previsto por el art. 39 LCQ. del concurso preventivo, evidenciaron la necesidad de profundizar en la investigación respecto de la existencia de inmuebles de propiedad de la fallida cedidos a sus socios y, por supuesto de indagar profundamente acerca de la eventual suscripción de boletos de compraventa de inmuebles.

Y si bien a la época de presentación del informe la sociedad no se encontraba en quiebra, no se comprenden las razones para no intentar tales acciones -o su investigación- una vez acaecida la falencia.

Idéntica situación se presenta respecto de los datos que obran en los estados contables (ver entre otros fs. 490, 518, 522) de los cuales puede inferirse la existencia de tales bienes -o la necesidad de investigarlo- derivada del dato que refiere a una “deuda hipotecaria” de un inmueble en construcción.

Las explicaciones invocadas en el memorial de la sindicatura, no convencen al Tribunal del obrar diligente pretendido por el funcionario, pues nada obstaba -en absoluto- a efectuar tal investigación y a solicitar la conformidad de los acreedores a los efectos de intentar la reincorporación de bienes al activo (cfr. Art. 119 LCQ); o bien profundizar la investigación en los autos principales o por vía incidental, a fin de evaluar la procedencia de incoar esa acción.

Y si bien no puede esta Sala en este estadio, analizar la cuestión de la declaración de ineficacia de pleno derecho del piso “16” de la Torre Bosque, pues dicha decisión no fue aún notificada a los actuales titulares dominiales (ver expediente “Club Ken SRL s/quiebra s/incidente de actuaciones transitorias” que se tiene a la vista) lo cual le resta actual verosimilitud; resulta claro -por las constancias de los autos “Barrios Alfredo c/Club Ken SRL y otros s/ordinario” que existió una operatoria reconocida en ese expediente por los socios de la fallida ver fs. 198 y fs. 209 de dichos autos- mediante la cual se cedió un boleto de compraventa de un inmueble propiedad de la quebrada, durante el período de sospecha, cuya fecha de inicio fue fijada el día 1 de mayo de 1997.

Los argumentos del apelante para explicar sus razones para no intentar recuperar dicho inmueble resultan inadmisibles, pues su tarea era justamente realizar las acciones tendientes a recomponer el activo falencial, no decidir que la incorporación de activos será antieconómica para la masa -tema que integra en definitiva la órbita del juzgador y pudo ser ejercida por los acreedores al no prestar su conformidad con la acción de ineficacia- pero que claramente no es exclusiva al órgano sindical.

Agrégase que la falta o pérdida de los libros a la época de declaración de quiebra, no relevaba al funcionario de intentar las obligadas investigaciones, pues el mero hecho de transcribir el acta N° 60 al presentar el informe del art. 39 LCQ en la etapa concursal indica que -al menos una vez- la tuvo a la vista, y ello es suficiente para al menos informar al Tribunal para investigar respecto de la existencia de un boleto de compraventa cedido entre los socios y la sociedad -todos ellos en concurso preventivo-.

El recurrente se desempeñó también como síndico de los concursos de dichos socios (que se tienen a la vista), quienes al detallar su activo consignaron la existencia de una deuda hipotecaria con “Yar Construcciones SA” y el concepto “adquisición de vivienda” en la nómina de acreedores requerida por el art. 11 LCQ. (ver fs. 8 y 10 del expediente “Erejemovich de Sicorsky Marta s/Concurso Preventivo” y fs. 6,7 8 y 9 de los autos “Sicorsky Jaime s/Concurso Preventivo”). Esos datos fueron consignados en el año 1998 y más allá de que en esa época los tres procesos eran concursales, no pudo de ninguna manera ignorarlos o soslayarlos en tal contexto; debió advertir al Juez respecto de los conflictos de intereses, especialmente al decretarse la quiebra de Club Ken SRL donde ya se imponía investigar concretamente (arg. art. 173 LCQ. y ccdes.).

De tal modo, y más allá de lo que en definitiva resulte respecto de la decisión de primera instancia referida al piso 16 de la Torre Bosque, este Tribunal no puede aceptar que existió un obrar diligente en torno a investigar la existencia de inmuebles; especialmente teniendo en cuenta lo finalmente acaecido con el bien ubicado en los pisos 19, 20 y 21 de la misma Torre.

Tampoco puede ignorarse que en autos no se libraron oficios al decretarse la quiebra para comprobar (rectius: averiguar) titularidades dominiales, especialmente frente a la posible existencia de boletos y cesiones.

No se advierte de ninguna manera el cumplimiento de la labor de recomposición del activo falencial; obligatorio para el funcionario concursal.

c) Si bien es cierta la modalidad del Juez a cargo de eximir de la presentación del informe del art. 39 en la etapa falencial (ver decreto de quiebra fs. 2527/2529 y despacho de fs. 1280 de autos “Cerro La Torre SA. s/quiebra” que se tienen a la vista), no puede soslayarse -a los fines pretendidos por el recurrente- en relación a lo explicado en el agravio anterior, que esa particular “eximición” no relevaba al auxiliar, de analizar la existencia de actos susceptibles de revocación -informándolos – ni importó la posibilidad de no investigar la existencia de inmuebles de la fallida, máxime si se considera que el recurrente también era el síndico de los concursos de quienes finalmente resultaron cesionarios del dominio sobre un inmueble, lo cual le permitía acceder a mayores datos y a un análisis global de lo ocurrido.

Entonces, la invocación de haberse considerado eximido de presentar el informe general, no morigera el hecho que pudo investigar la existencia de bienes y evaluar la composición del activo a la época de la quiebra, solicitando explicaciones a los socios de la fallida respecto de los datos que surgen claramente de los estados contables correspondientes al ejercicio cerrado al 31 de marzo de 1997 (de fs. 489, 490 y 493).

En otros términos, el síndico no actuó con la debida diligencia para informar e investigar las cuestiones reseñadas.

d) A similar conclusión puede arribarse respecto del eventual crédito que tendría para reclamar “Club Ken” en los concursos de sus socios Sicorsky y Erejemovich de Sicorsky.

Es cierto que a la fecha de quiebra de Club Ken SA. habían transcurrido los plazos legales previstos por el art. 56 LCQ.; los cuales además acaecieron durante la vigencia del concurso.

Y más allá de la postura que pudiera haberse adoptado en lo que refiere a la admisión de un planteo de prescripción, nada obstó para que conociendo la existencia de este eventual crédito (ver fs. 505 de los estados contables correspondientes al ejercicio cerrado al 31 de marzo de 1998) efectuara investigaciones -con pedido de explicaciones a los socios de la fallida- para comprobar la existencia de conflicto de intereses o de perjuicio a la quiebra por parte de sus propios accionistas, quienes además revistieron la calidad de directores hasta el mes de diciembre de 2002 (ver fs. 2693) y conocían su estado de cesación de pagos.

La sindicatura ni siquiera aludió a esta cuestión, que también pudo ser invocada al presentar el art. 39 LCQ. correspondiente a la etapa concursal de este proceso (ver fs. 1339/1362).

Se reitera -existió- la marcada desatención de la labor necesaria para reconstruír el activo de la quiebra o investigar su destino.

e) La cuestió n sobre el destino del inmueble de la fallida sito en la ciudad de Rosario tampoco justifica las alegaciones del apelante.

No existen datos respecto del cumplimiento por parte de la otrora concursada de la orden contenida en la providencia de fs. 2197 que le impone “acreditar en autos dicha operación como así los pagos realizados con el producido de la misma”. Pero la sindicatura apelante no brindó tampoco esos datos, limitándose a explicar sin justificar en su memorial que dicha venta se registró “según apuntes que tomó en su época” con base en los desaparecidos libros de la fallida; pero no detalló en absoluto la operación, precio o destino de los fondos obtenidos.

No es esta la oportunidad de iniciar un incidente de investigación (al menos no para lo que pretende el auxiliar) o librar oficios para conocer la titularidad actual del inmueble o comprobar que se realizó la venta, pues esas medidas deben solicitarse a los efectos de reconstruir el activo falencial y no para ordinarizar el proceso en torno a la sanción a un síndico.

Además, aún cuando dicho inmueble haya sido efectivamente vendido en la etapa concursal, ni la fallida ni el recurrente informaron las circunstancias de modo, tiempo y precio en que se concretó la operación.

Tampoco probó nada concreto respecto del destino o ingreso de los fondos. Dicho actuar fue completamente inadecuado, negligente y contrario a su función.

f) No se comparte que deba ser sancionado el síndico por las cuestiones señaladas por la a quo respecto de los inmuebles de la calle Crámer pues más allá de la confusión de la Magistrada respecto de los conceptos “valor de venta” y “valor residual de la operación”, es dirimente que las fechas en que según las actas n° 54 y n° 56 se habrían realizado las ventas con anterioridad a la de inicio de la cesación de pagos (ver fs. 3600/3601).

No puede afirmarse lo mismo con referencia al inmueble de la calle Avellaneda pues según surge del acta n° 63 la fallida lo vendió durante el período de sospecha, lo que imponía una investigación totalmente exhaustiva a su respecto; en lo atinente al destino de los fondos obtenidos en la operación.

g) En cuanto a los rodados, tampoco es audible la explicación del recurrente respecto de los cuatro rodados que se “habrían” vendido con anterioridad a la presentación en concurso de la fallida. Nuevamente, la sindicatura concursal no investigó la eficacia de tales ventas ni tampoco el destino de los fondos.

Tampoco tiene justificación alguna que la sindicatura quiera explicar ahora que los rodados … y … permanecieron bajo la titularidad de la concursada, pero ellos no aparecen consignados en el balance del 16 de abril de 2004; y es también reprochable su inactividad en tal oportunidad. Es decir, si los rodados eran aún de la fallida (o debían serlo) y no se incluían en aquel balance referido por la Juez de primera instancia ¿porqué la sindicatura no lo puso de manifiesto para recomponer el verdadero activo falencial? No se advierte en su memorial y tampoco beneficia su postura que debe conducir a la liquidación de todo el activo falencial para cancelar los créditos de la fallida.

Nada puede imputársele respecto del rodado …, pues al parecer no pudo ser secuestrado y es cierto que el síndico libró oficios de secuestro según constancias de fs. 3140.

Ahora bien, lo analizado hasta aquí -sin soslayar la actividad descripta por el recurrente- muestra indubitablemente las actitudes desaprensivas del síndico recurrente pasibles de ser sancionadas, según se fue detallando a lo largo de este decisorio.

Y si bien es cierto que no todas las falencias descriptas por la Juez de primer grado fueron receptadas por esta Alzada, en autos ya fue aplicada por este Tribunal con anterioridad la sanción pecuniaria más alta prevista en la ley concursal (arg. Art. 255LCQ). Ergo cabe confirmar la remoción e inhabilitación dispuestas en primera instancia.

III. Se desestima el recurso de fs. 5066 y se confirma la resolución apelada.

IV. Notifíquese por Secretaría del Tribunal, conforme Acordadas n° 31/11 y 38/13 CSJN, y al Sr. Fiscal de Cámara interviniente en su despacho.

V. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada n° 15/13 CSJN y, devuélvase al Juzgado de origen. Matilde E. Ballerini, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Ana I. Piaggi. Es copia fiel del original que corre a fs. 5136/5140 de los autos de la materia.

RUTH OVADIA

SECRETARIA DE CÁMARA

  Correlaciones:

Ley 24522 – BO: 20/7/1995

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