Quiebra Accion De Nulidad Iniciada Por El Sindico Simulacion Procedencia

DOMINGO, 10 DE ENERO DE 2021

Quiebra. Acción de nulidad iniciada por el síndico. Simulación. Procedencia

Se mantiene el fallo que hizo lugar a la demanda iniciada por el síndico que perseguía la nulidad de diversos actos jurídicos -compraventa inmobiliaria, cesión de explotación de cocheras y cesión de crédito hipotecario-, pues numerosas pruebas revelan la intención de las partes de sustraer y apropiarse de los bienes de la actora fallida a través de dichos actos simulados, evadiendo su responsabilidad patrimonial en perjuicio de accionistas y acreedores.

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de marzo de dos mil diecisiete reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “ARFE S.A. S/ QUIEBRA c/ WESTON PARKING S.A. Y OTROS s/ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Miguel F. Bargalló, Hernán Monclá y Ángel O. Sala.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 3923/41?

El Juez Miguel F. Bargalló dice:

I. ARFE S.A. (s/ quiebra) (“Arfe S.A. s/ Quiebra” o “Arfe S.A.”) demandó a ARFE S.A. (“Arfe”), WESTON PARKING S.A. (“Weston Parking”), HERZEN S.A. (“Herzen”) y EMPRENDIMIENTOS CENTRALES S.A. (“Emprendimientos Centrales”) persiguiendo la declaración por nulidad de los siguientes actos jurídicos: i) contrato de compraventa celebrado entre “Arfe” como vendedora y “Weston Parking” como compradora, respecto de 352 cocheras ubicadas en el inmueble de Talcahuano 748/750/756 de C.A.B.A.; ii) contrato de transferencia del crédito hipotecario en favor de “Herzen”, que garantizaba el pago del saldo del precio de la mencionada venta, del cual resultaba acreedora “Arfe” y deudora “Weston Parking”; iii) contrato de cesión de la administración de las cocheras por parte de “Weston Parking” en favor de “Emprendimientos Centrales”.

II. La sentencia: i) admitió la demanda entablada por “Arfe S.A. s/Quiebra” contra “Arfe” y “Herzen” y, consecuentemente, declaró la nulidad de la cesión del crédito hipotecario, con costas a cargo de las demandadas; ii) desestimó la demanda de simulación promovida por “Arfe S.A. s/quiebra” contra “Weston Parking” y “Emprendimientos Centrales”, a quienes absolvió, con costas a cargo de la actora.

III. Contra dicho pronunciamiento dedujo apelación “Arfe S.A. s/ quiebra”, por intermedio del síndico de la quiebra. Su expresión de agravios obra a fs. 4011/30 que mereció respuesta de “Emprendimientos Centrales” a fs. 4032/4 y de “Weston Parking” a fs. 4035/40.

A fs. 4053/71 emitió dictamen la Sra. Fiscal General de actuación ante la Cámara Comercial, en el sentido de hacer lugar al recurso de apelación y revocar la sentencia en lo que fue materia de agravio.

IV. La admisión de la pretensión de simulación de la cesión del crédito hipotecario seguida contra “Arfe” y “Herzen” se fundó en que: i) los efectos derivados de la contestación a la demanda de ambas sociedades habilitan a tener por ciertos los hechos que no resulten controvertidos y por reconocida la documentación acompañada; ii) en su mérito se consideró admitida la cesión del crédito en cuestión; iii) asimismo, que ello ocurrió mientras “Arfe” se hallaba demandada judicialmente y con embargos en trámite; iv) que así se configuró un acto ficticio en favor de “Herzen”, que se trata de una sociedad utilizada como persona interpuesta, dado que recién había sido creada y era administrada por una ex accionista de “Arfe” (María Silvia Cella de Ares) ; v) ello se veía corroborado con lo actuado en la causa penal donde se investiga el “vaciamiento patrimonial” de “Arfe”, hallándose procesados, entre otros, su directora y presidente (María Elena Ares) ; vi) la cesión configuró un acto ficticio, simulado de modo absoluto, en fraude a los acreedores, celebrado cuando la cedente se hallaba en situación de insolvencia, cuyo perjuicio aún subsistía.

Este aspecto del fallo no ha sido materia de recurso.

V. A su vez, las pretensiones de nulidad por simulación de la compraventa de cocheras y cesión de su administración, fue desestimada.

La adopción de ese temperamento se sustentó principalmente en que: i) si bien existían indicios de simulación -vgr. constitución de las sociedades contemporánea a los actos cuestionados, bajo precio- ellos eran insuficientes para considerar simulados los actos; ii) los adquirentes demostraron que hace tiempo buscaban inmuebles para desarrollar negocios, inclusive en cocheras; iii) asimismo, su capacidad económica resultaba verosímil, según las declaraciones testimoniales; iv) la escasa solvencia de “Weston Parking”, derivada de que su capital era de $ 12.000, se superaba por la existencia de un aporte irrevocable de U$S 150.000; v) no fue demostrada la retentio posessionis; vi) la prueba pericial contable, llevada a cabo sobre los libros de “Emprendimientos Centrales” detalló ingresos por alquiler de cocheras, la forma de su disposición, los gastos de supuestas mejoras y reparaciones y demuestra la inexistencia de registros sobre entrega de dinero proveniente de alquileres a algún accionista de “Arfe”; vii) la misma prueba cumplida sobre registros de “Weston Parking” revela la existencia de los aportes irrevocables invocados y el ingreso proveniente de alquileres percibidos; viii) el dictamen pericial aludido nada aporta para avalar la postura de la actora; ix) por consiguiente, se concluyó, no fue probada la inexistencia de causa.

VI. Los hechos que desembocaron en la celebración de los tres actos jurídicos pretendidamente nulos por simulación en fraude a los acreedores de “Arfe S.A. s/quiebra” han sido descriptos, adecuadamente en la sentencia de primera instancia. Asimismo, esos hechos fueron relatados, exhaustivamente y con precisión, en el dictamen de la Fiscalía de Cámara, particularmente en el punto 4, que se extiende de fs. 4055vta. a 4057vta. Por razones de brevedad los declaro aquí reproducidos, propiciando su lectura para el despeje de cualquier duda y de la mejor comprensión de los fundamentos que a continuación se expondrán.

VII. El contenido de los expresados antecedentes son suficientemente reveladores en el sentido de que, tal como lo expusiera la accionante al demandar, y lo reiterara, en su expresión de agravios, las características de la operatoria celebrada, que incluye la prácticamente simultánea celebración de los actos jurídicos atacados de nulidad por simulación, y sus alcances, así como la exteriorizada existencia de vínculos entre accionistas y representantes de las personas jurídicas involucradas, y el hecho de que tres de ellas hubiesen sido constituidas coetáneamente con la suscripción de los contratos cuestionados, impone el análisis conjunto de tal negociación, evitando escindir la consideración de los respectivos convenios en tanto ello obstaculizaría -y hasta impediría- conferir unidad a la decisión sobre negocios que se aprecian conexos. En otros términos, el análisis individual y aislado de cada una de las relaciones jurídicas anudadas produciría una inconveniente distorsión en la determinación de sus causas y efectos, desvirtuando en definitiva la posibilidad de conocer su verdadera significación.

Como tuve oportunidad de expresar in re “Meller, Carlos A. s/Quiebra c/ Ytques, Santiago A. y otro”, del 30-12-10, en voto al que adhirieron mis distinguidos colegas, “…el distingo entre simulación lícita e ilícita no sólo se reduce a determinar cuál es la causa simulandi, y a través de ella, si los móviles que han llevado a los otorgantes a efectivizar el negocio simulado estuvieron orientados a violar las leyes o perjudicar a terceros, sino también, a veces, si con independencia de esa intención, termina siendo ésa la consecuencia objetiva que se desprende del acto celebrado (Cámara, Héctor, «La simulación en los actos jurídicos», Ed. Depalma, 2ª edición, Buenos Aires, 1958, p. 111, n° 76; CNCom., Sala A, “Aguilar Peñalva, Guillermo Arturo s/quiebra s/inc. de ineficacia concursal”, del 25-08-09).

VIII. Precisado lo anterior, como la especie refiere a una acción de nulidad por simulación promovida por la sindicatura concursal en ejercicio de la representación legal de una sociedad fallida, adquiere fundamental importancia la amplitud que debe concederse tanto al ofrecimiento probatorio cuanto a la evaluación del resultado de la prueba, debiendo conferirse relevancia no solo a los indicios sino también a las presunciones que por su número, precisión, gravedad y concordancia permitan formar convicción sobre las características, intención y efectos de lo cual se derive la sinceridad de lo actuado (CPr., 163:5 y 386; Llambías, Jorge J., «Tratado de Derecho Civil- Parte General», ed. Bs.As.,1978, Tº II, pág. 536, parág. 1826; CNCom., Sala E, “Kvitko, Mario Eduardo s/ quiebra c/ Kvitko, Mario Eduardo y otros”, del 06-06-95, que confirmó un fallo de primera instancia del suscripto).

IX. En concreto, de lo que se trata en el sub examine es determinar si la compraventa de las 352 cocheras celebrada entre la ahora fallida “Arfe S.A.” y la aquí demandada “Weston Parking” como, asimismo, si el acuerdo que de modo casi simultáneo se formalizó entre la mencionada adquirente con una tercera sociedad, “Emprendimientos Centrales”, que se trata de personas jurídicas creadas -reitero- de modo significativamente contemporáneo a la suscripción de los contratos respectivos, resultaron simuladas.

X. Coincido con la Fiscal General en cuanto a la existencia de elementos que exteriorizan suficientemente la concreción de actos irregulares, viciados de nulidad por simulación ilícita; y que el primero de ellos -transferencia de las cocheras- permitió la celebración del segundo -cesión de la explotación-, transmitiéndose a este último tal ilegalidad.

XI. Circunstancias cuyo examen objetivo revela la simulación ilícita.

1. Causa simulandi.

Aun cuando no es uniforme el criterio relativo a que se trate la causa simulandi de un requisito de la simulación o un antecedente necesario para invalidar el acto atacado, no puede dudarse de que conforma un elemento de juicio eficaz a fin de determinar su carácter ficticio (CNCom., Sala B, “Bullmaco S.A. c/ Monrelae Corp S.A. y otro”, del 09-11-98 y doctrina y jurisprudencia allí citada).

Como se verá más adelante, existen numerosas pruebas que revelan la intención de las partes de sustraer y apropiarse de los bienes de “Arfe” evadiendo su responsabilidad patrimonial en perjuicio de accionistas y acreedores.

La referida prueba alude a que: i) “Arfe” era propietaria de las 352 cocheras de que aquí se trata; ii) ese, que era su principal activo fue gravado con hipoteca para garantizar el pago de un crédito de U$S 3.000.000 que “Banco Societé Generalli” le otorgó con el fin, especificado en la escritura, de que su destino fuera que dos de los principales accionistas, María Silvia Cella de Ares (quien representaba acciones también de su hija María Elena Ares, como infra se explicará) y Eduardo Ernesto Ares, pudieran adquirir la totalidad de las acciones en cabeza de los demás accionistas; iii) el otorgamiento del crédito fue principalmente gestionado por María Elena Ares; iv) sin existir prueba eficaz y precisa sobre el destino de la suma total del mutuo, lo cierto es que a algunos accionistas se les entregaron pagarés emitidos por “Arfe” -mientras era su Presidente- Juan José Romanyach; v) la omisión de honrarlos originó ejecuciones judiciales, medidas cautelares y hasta pedidos de quiebra contra “Arfe”, afectando así su principal fuente de ingresos; vi) creada esa situación de impotencia económica se decide la venta de las cocheras y paralelamente la insolventación de “Arfe”; vii) para ello se crean al efecto tres sociedades: “Weston Parking”, persona jurídica sin solvencia económica que compra a precio vil y con insólita financiación, la cual se hacer figurar como adquirente; “Emprendimientos Centrales” con el fin de hacerla aparecer como locataria explotadora de las cocheras y “Herzen” (controlada y dirigida por Cella de Ares) para recibir por cesión el crédito hipotecario generado por el saldo de precio, el que se va cancelando por disposición de “Weston Parking”, justamente, con los ingresos de la explotación.

La expresada peculiar operatoria, examinada con base en la conexidad de los actos que la integraron, exhibe como responsables a: viii.i) “Arfe” y sus presidentes: Romanyach, a la época de la obtención del crédito; María Elena Ares, al tiempo de concretarse la venta¸ y Olga Beatriz Almirón al momento en que se cede el crédito hipotecario; así como sus accionistas: María Silvia Cella de Ares (y su hija María Elena) y Eduardo Ernesto Ares; viii.ii) “Weston Parking” en tanto ficticia adquirente; viii.iii) “Emprendimientos Centrales” por actuar bajo el control de hecho de la anterior y por resultar alcanzada por los efectos de la venta que se nulificará y viii.iv) a “Herzen” por actuar como interpósita persona, conforme lo ya juzgado por sentencia firme.

A “Arfe”, en definitiva, le fue decretada la quiebra, destino absolutamente previsible según el diseño jurídico elaborado por los sujetos que se mencionaron como responsables.

Todo lo referido permite determinar la existencia de animus simulandi pues “Arfe” sufrió la sustracción de su principal activo fijo y recibió como contraprestación un anticipo mínimo, ya que la mayor parte del precio fue financiada ruinosamente. Y esto se concretó con la finalidad de frustrar derechos de accionistas y perjudicar acreedores -entre ellos, algunos de esos accionistas- que debieron verificar sus créditos en el proceso de quiebra, los cuales permanecen insolutos, casi totalmente.

2. Transferencia de las 352 cocheras a un precio muy reducido en relación a su valor de mercado (precio vil).

a) El precio de venta de la totalidad de las cocheras se estableció en U$S 850.000, según escritura N° …, pasada ante el escribano Héctor Raúl Malatini, el 23-03-04, fs.352/87).

b) En la causa penal: “Arfe S.A y otros s/ defraudación por desbaratamiento de derechos acordados”, de trámite en el Juzgado de Instrucción N° 35, Secretaria N° 120 (N° 2861), que tengo a la vista por habérsela recibido ad effectum videndi, obra dictamen de la perito oficial de la C.S.J.N., Mónica Silvia Grille – que también suscribió el perito de parte: Patricio Edmundo Weiss- en el cual se tasó el inmueble en estado regular de conservación y por pago de contado, al tiempo de la venta, en marzo de 2004, entre U$S 1.500.000 y U$S 1.800.000 (fs. 256/7 de dicho proceso y fs. 1597/600). De su lado, el perito de la querella, Adolfo González Chávez, evaluó el mismo bien, a marzo de 2004 en U$S 2.725.140 y a marzo de 2003 en U$S 1.907.598 (fs. 282/3 causa penal). Al hecho de que se hubieran tasado las 353 cocheras del edificio y no las 352 vendidas, no se aprecia relevante a los fines considerados y tampoco se advierte apreciación de las partes sobre ello.

c) A lo expuesto debe agregarse que los valores dados por la perito oficial -con el que coincidió el perito ofrecido por la querellada Elena Ares- y el de venta, bastante más reducido de U$S 850.00, asentado en la escritura nº …, fueron estimados relevantes por el Juez de dicha causa al dictar, el 17-08-07, el procesamiento de Eduardo Ernesto Ares y María Elena Ares por considerarlos autor y partícipe necesario – respectivamente- del delito de desbaratamiento de derechos acordados (fs. 386/96, de la citada causa penal).

d) No paso por alto que en la sentencia recurrida se hizo mención a un dictamen producido en estos autos, por Jorge María Saravia, ingeniero industrial, que actuó como perito tasador, donde se informó un valor de entre 1,1 y 1,2 millones de dólares, que sería el mismo para marzo y septiembre (fs. 1433/41).

Sin embargo, este último dictamen no parece haber sido considerado, sino simplemente mencionado, en el fallo, concluyéndose que “El bajo precio de la operación ha sido entonces debidamente probado” (sentencia, fs. 3935vta.). Por lo demás, no se aprecia justificada razonada y documentalmente la disparidad de criterio con los peritos -oficial y también de la parte querellada- que actuaron en el proceso criminal.

e) Pero la demostración del ínfimo valor pagado por las cocheras también emerge, y con similar elocuencia, del modo de financiación del saldo de precio.

En efecto, del importe de venta (U$S 850.000), sólo alrededor del 19% (U$S 150.000) se pagó de contado, mientras que el saldo (U$S 700.000), se aceptó que fuera cancelado en cien (100) cuotas mensuales de U$S 7.000 cada una, pero sin intereses (escritura de venta, fs. 352/87 de estos autos). En concreto, la venta se formalizó por un precio de aproximadamente 53% del mínimo de los valores informados por el perito oficial actuante en sede penal, abonándose de contado tan solo un 18%, también aproximado, y financiándose el saldo de alrededor del 82%, en nada menos que en cien (100) cuotas mensuales, sin interés.

De considerarse el valor máximo informado por la perito oficial de U$S 1.800.000 el precio estipulado habría representado sólo el 48% de su valor real.

f) Por otra parte, para cualquiera de esos supuestos, cabe expresar que el financiamiento expresado -cien (100) cuotas mensuales iguales y consecutivas, sin pago de intereses- aun referido a una moneda de las consideradas estable, trasunta una reducción de ese valor diferido de aproximadamente 10%, lo que deriva de la aplicación de una tasa de descuento uniforme del 3% anual en el período de que se trata, según condiciones del mercado respectivo vigente. Esto significa que mutatis mutandi el valor de U$S 700.000 del importe financiado del saldo del precio habría equivalido a sólo U$S 630.000.

Ello, y la incertidumbre sobre la posibilidad de percibir el saldo completo en tan extenso lapso -riesgo negocial- agrava el concepto de “precio vil”.

g) Asimismo, la condición del precio reducido y de su inherente consecuencia, el quebranto patrimonial para el vendedor emergente del negocio, lo revela otra circunstancia de significativa entidad.

El inexplicable financiamiento en cien (100) cuotas mensuales de U$S 7.000, cuando la explotación de las cocheras para esa época habría permitido un ingreso asaz superior, medido ello en igual especie de moneda. Eso fue advertido por la Fiscal General al expresar que “…el precio de venta no guarda relación con la facturación que puede obtenerse de alquileres de las cocheras… En un corto plazo podría obtenerse…más de lo que pagó Weston Parking S.A. como parte del precio de compra…” (fs. 4062/vta.).

En otros términos, el precio de venta no guardó relación con la facturación e ingresos que podían obtenerse de la explotación de las cocheras.

h) Coincido, entonces, con lo señalado por la citada funcionaria en cuanto a conformar ello un fuerte elemento de convicción -determinante en mi opinión, salvo situación especial y excepcional que aquí no se observa- de que la venta formalmente exteriorizada, no fue real, pues de otro modo ello habría supuesto que la vendedora operaba consciente o inocentemente a pérdida, circunstancia esta última que carece de lógica en tanto contradeciría la naturaleza de cualquier acto mercantil desarrollado por un comerciante, en particular si, como aquí acontece, detentaba la condición de una importante empresa mercantil -conforme lo exterioriza el valor de sus activos de entonces- y con profesionalidad, justamente, en el ámbito de negociación -alquileres o ventas- de cocheras.

i) Adicionalmente, debe advertirse que no puede justificarse el reducido precio en razón de los costos que habría de demandar un invocado estado deplorable de conservación o de cuasi abandono del establecimiento, según se expresara en la contestación a la demanda (fs. 402vta.) y por algunos testigos (vgr. A. E. Palacio, fs. 1096vta., J.C. Agosti, fs. 1144vta., E. H. Griffi, fs. 1198vta.). Es que de la prueba producida no resulta que en los EECC de “Weston Parking” (fs. 920 y pericial contable, fs. 1874, punto B) ni en los EECC de “Emprendimientos Centrales” (fs. 736, 743 y 749 y pericial contable, fs. 1868, punto 5, Anexo III en fs. 1856), se hubiesen registrado gastos de reparaciones o mantenimiento del bien. A su vez, el testigo Palacio, a pesar de las obras que declaró haber realizado, no recordaba la fecha ni el valor percibido (fs. 1096vta. respuesta quinta y fs. 1097 parte final). A ello se agrega que en el contrato de locación o de cesión de explotación celebrado el 29-03-04 entre “Weston Parking”, como locadora y los señores D’ Agostino y Gómez, como locatarios, en su cláusula quinta, se hizo constar que el inmueble se entregaba “…en buen estado de uso y conservación…” (fs. 457). A todo evento, es destacable que en la tasación de la perito oficial -y del asesor de la querella- se incluyó una quita en función de todas las reformas (fs. 256, causa penal “TASACION”, punto 4).

j) Para concluir con esta cuestión, refiérese que los argumentos de “Weston Parking” – volcados en el responde a la demanda y a la expresión de agravios- relativos a haberse tratado de una venta en block, las vicisitudes del mercado inmobiliario de la época de la venta y el aprovechamiento de la ocasión para concretar un buen negocio, son insustanciales para apartar el criterio expuesto y, además, tanto la perito oficial -y el de parte- también lo tuvieron en cuenta, como lo revela la información de que el mercado estaba comenzando a estabilizarse y el hecho de haberse efectuado una quita por venta como unidad (misma fs. 256 “TASACION” -acápite y punto 3).

3. Insuficiencia de capacidad económica de la compradora “Weston Parking”.

a) La preexistencia de capacidad económica para afrontar el pago del precio de una operación ha sido considerada tanto por la doctrina cuanto por la jurisprudencia como un elemento relevante para excluir haberse configurado un supuesto de venta simulada.

b) En el particular caso examinado no advierto justificado que la compradora haya contado con los recursos necesarios para celebrar el acto: tanto para el pago inicial cuanto para cancelar el saldo de precio.

c) La maniobra pergeñada para disimular su incapacidad económica a ese efecto consistió en:

c.i) La sociedad “Weston Parking” se constituyó el 05-12-03, esto es, muy poco antes de que se celebrara la operación de compra de las cocheras (escritura nº …, pasada ante la escribana Andrea Fabiana Dazzi, fs. 870/8).

c.ii) El capital inicial de esa sociedad fue de $ 12.000, que suscribieron Graciela Susana Beltritti, Carlos Urbano Santoferrara y Augusto Pedro Palmano y sólo estuvo en condiciones de afrontar la compra de las cocheras, en realidad de efectuar un pago inicial ínfimo de frente a su valor real, cuando se concretó un aporte irrevocable al efecto, para lo cual fueron convocados los socios en asamblea extraordinaria celebrada el mismo día en que se extendió la escritura traslativa de dominio, el 23-03-04 (fs. 879); habiéndose advertido en el dictamen fiscal, la no formalización del aumento de capital (fs. 4063vta.).

c.iii) No se soslaya que en la sentencia recurrida se hace alusión a diversas declaraciones testimoniales de las cuales resultaría que los cónyuges Pablo Palmano y Gabriela Beltritti habrían tenido la pretensión de alguna inversión rentable, que los nombrados habrían explotado otros negocios y tendrían amplia solvencia patrimonial, que uno de ellos participó inicialmente en la sociedad (Beltritti) y que el otro (P. Palmano) habría intervenido en el asesoramiento jurídico de la compra (testigos: J. C. Nerguizian, fs. 1099/100; C. Morali, fs. 1146/7; C. V. Santoferrara, fs. 1189/90; A. E. Villegas, fs. 1242/3 y P. Palmano, fs. 1245/8.

c.iv) Tampoco se pasa por alto la existencia de diversos informes que darían cuenta de que los cónyuges Palmano-Beltritti se habrían manifestado interesados en adquirir inmuebles para destinar a negocios del rubro estaciones de servicios y cocheras (vgr. N. P. Shorer, fs. 1205; E. O. Sánchez y Asoc, fs. 1208; J. Otero negocios Inmobiliarios, fs. 1210; Río Inmobiliaria S.A., fs. 1212; Méndez Montenegro, Negocios Inmobiliarios, fs. 1220).

c.v) Sin embargo, el contenido de ambos medios probatorios no resulta suficientemente eficaz respecto del hecho conducente para este caso: la capacidad económica de la sociedad que resultó adquirente.

En ese sentido se puede advertir:

c.v.i) Que la invocación de solvencia económica no se aprecia referida a “Weston Parking” sino, en todo caso, solo a uno de sus futuros socios, y tampoco se aprecia, lo que es fundamental, respaldada documentalmente.

c.v.ii) La circunstancia de que alguno de los declarantes tenían vínculos particulares con los cónyuges Palmano-Beltritti y con la propia sociedad: haber concretado negocios en común, haber tenido relación laboral, tratarse de uno de los socios (Santoferrara) o ser directamente cónyuge del presidente y director de la sociedad (Palmano) y asesor jurídico en la operación de que aquí se trata (ver, en lo pertinente, declaraciones por las generales de la ley y el alegato del síndico sobre la idoneidad de los testigos (fs. 1185/6); lo cual debilita la fuerza convictiva de las declaraciones.

d) La intención de concretar negocios vinculados, entre otros, al rubro cocheras, no necesariamente predica sobre la solvencia de la persona jurídica, bastando para ello observar que a efectos del ínfimo pago inicial de la operación de venta, habría debido recurrirse a un aporte de capital; y, lo que es aún más significativo, la sociedad no habría realizado ulteriormente ninguna actividad específica de explotación de cocheras, a salvo la de ceder esa explotación y la de percepción del canon respectivo de parte de “Emprendimientos Centrales”, que se lo habría utilizado mayoritariamente para cancelar una deuda hipotecaria, (pericial contable, fs. 1872, puntos 5 y 7), sin advertirse la generación de otras utilidades.

4) Parcial conclusión.

Lo considerado en los apartados 1, 2 y 3 que preceden han sido suficientemente reveladores de una peculiar operatoria que ha motivado la elocuente conclusión expresada por la Fiscal General en cuanto a que la metodología empleada le permitía a la compradora adquirir las cocheras sin extraer dinero de su patrimonio.

En otros términos, lo que advirtió la representante del Ministerio Público es que “Weston Parking” logró apropiarse de dichos bienes sin haber tenido capacidad económica para hacerlo. Lo hizo creando una ficticia operación que consistió en: i) acordar el pago de una suma muy reducida respecto al valor de los bienes en plaza; ii) pagar un anticipo de apenas 18% del precio de venta; iii) financiar el restante 82% en cien (100) cuotas mensuales de U$S 7.000, sin abonar intereses; iv) y ello así, cuando la renta de alquiler de la cocheras superaría ampliamente el quantum de las cuotas (vgr. Juan José Romamyach, quien se desempeñara como Presidente de “Arfe”, declaró en sede penal ingresos para la época de la venta de entre $ 70 y 80.000, fs. 57/63, en particular, fs. 62 de la causa penal); debiendo advertirse que lamentablemente la documentación contable de “Arfe” no pudo ser compulsada por el experto contable, al informar el síndico concursal su inexistencia (fs. 1874).

5) Ausencia de publicidad de los actos preparatorios. Designación del escribano.

En orden a corroborar que la operatoria examinada no resultó genuina, la Fiscal General refirió diversas circunstancias que abreviadamente se pasan a mencionar, remitiendo en lo demás a lo dictaminado con precisión por dicha funcionaria.

Así, fue observado que: a) la adquisición se produjo sin concretarse estudios de mercado y rentabilidad del negocio; b) sin intervención de alguna inmobiliaria -no obstante, agrega el suscripto, las varias a las que los socios de la adquirente habrían recurrido antes de cerrarse la venta-; c) sin efectuarse tasación no obstante la envergadura de la operación; d) sin haberse firmado boleto de compraventa; e) designando el comprador al escribano cuando la costumbre de plaza, si se celebra hipoteca para garantizar el pago del saldo de precio -como en el caso- es que la elección recaiga en el vendedor.

Todo esto revela una llamativa celeridad o apresuramiento en concretar la operación sin que obre en autos razón plausible sobre semejante proceder, lo cual cabe referir con mayor sustento como inexplicable por parte de la vendedora en tanto: i) se desprendía de su principal activo; ii) lo hacía sin relacionar, mediante algún estudio específico, la rentabilidad que generaba su explotación con el quantum del precio que aceptara por la venta; iii) sin siquiera, además, tasar el bien inmueble; iv) admitiendo financiar de modo y con efectos ruinosos el saldo del precio; v) desatendiendo la existencia de acreedores a quienes podría eventualmente perjudicarse, lo cual de hecho ocurrió, según se expresará infra; vi) y tampoco de accionistas, alguno de los cuales debieron accionar penalmente por defraudación por desbaratamiento de derechos (causa penal citada, Cuerpo I, fs. 2/9) y otros (sucesión de Olga Victoria Rabbat de Marun) que hasta demandaron su quiebra (expediente de quiebra, que tengo a la vista, fs. 199/207) y vii) todo ello, sin que las deudas existentes y los juicios tramitados -aun con medidas cautelares- exteriorizaran una situación financiera que no pudiera afrontarse con recursos propios: vinculados a la aplicación del crédito de U$S 3.000.000 concedido por “Banco Societe”, según se verá, o resultante de la explotación de su específica actividad.

6) Retentio Posessionis (I).

La demandante invocó que ciertos accionistas de la ahora fallida, por sí o por interpósita persona, continúan explotando las cocheras y obteniendo beneficios económicos de tal explotación (demanda, fs. 198vta.).

No caben dudas sobre que el examinado constituye un parámetro por cierto relevante y complementario de los otros considerados para determinar la existencia de actos simulados, pues la permanencia del vendedor en la posesión o explotación o, asimismo la recepción de los beneficios derivados de la explotación del bien transferido, conforma elemento revelador de que la venta ha sido ficticia; es decir que, no obstante su formal exteriorización -escritura pública, inscripción registral, actuación como poseedor- no existió una enajenación real.

En la sentencia recurrida se descartó configurarse tal situación con sustento en el contenido de diversas declaraciones testimoniales que aparecen evaluadas a fs. 3937/vta., punto c.iv y de cierta información emergente de la prueba pericial contable, con particular referencia a que de los registros contables de “Weston Parking” y “Emprendimientos Centrales” no surgía constancias de entradas de dinero a algún accionista de “Arfe” (fs. 3929 vta.).

Sin embargo, aprecia el suscripto la presencia de dos órdenes de circunstancias que imponen una conclusión diferente.

La primera, alude al resultado y ulterior evaluación de la prueba cumplida en autos en lo que concierne a situaciones que revelan que no obstante haberse concretado la venta, sin que mediara alguna interrupción, el negocio de explotación de cocheras gozó de una inmediata continuidad, como si la enajenación no se hubiera producido o el anterior titular hubiese permanecido desarrollando la actividad.

Sin que esto implique receptar el extemporáneo planteo de la actora -concretado recién en la expresión de agravios- sobre una relación jurídica subsumible en los supuestos de una transferencia de fondo de comercio o de una cesión de un paquete accionario, de los que habría derivado la necesidad de satisfacer ciertos requisitos legales o de práctica (fs. 4017 in fine/4018vta.), lo cierto es que la mentada ininterrumpida explotación de cocheras está justificada:

Por un lado, surge del mantenimiento del personal ocupado en la actividad, desde que no se advierte invocado ni probado bajas en la enajenante y altas en la adquirente, ni comprobado despidos que hubieran producido reclamos judiciales en el fuero laboral o en al proceso concursal. Una clara muestra de ello, es el examen del informe individual de los créditos presentado por el síndico concursal, receptado en lo pertinente en el auto verificatorio (LCQ, 36) (fs. 420/30 y 434 del juicio de quiebra), de los que resulta que los únicos créditos laborales aconsejados verificar refieren a despidos de personal ocurridos con anterioridad a la cuestionada venta (ej. Ernesto Quiroga, Alfredo Villagra, Juan Medina y Hugo Arsento -fs. 434, ya citada-).

Por otro, del hecho de que las invocadas refacciones u obras que habría sido preciso realizar para continuar la explotación no aparecen reflejadas -reitero- en la contabilidad de las empresas involucradas “Weston Parking” y “Emprendimientos Centrales”.

Por último, confirma también esta continuidad el hecho de que la realización de las supuestas obras hubiese demandado de algún modo la suspensión total o parcial de la actividad, lo cual se descarta a partir del hecho de que, según invocara la demandada, esa explotación habría pasado de inmediato a manos de una sociedad de hecho integrada por Claudio Luis D’ Agostino y Eduardo Alberto Gómez, y seguidamente, suscripción de contrato mediante, a “Emprendimientos Centrales” (sobre los contratos mencionados y sus sucesivas renovaciones ver la documentación de fs. 456 a472).

La segunda circunstancia se vincula al destino de los beneficios de la explotación de las cocheras que, por una cuestión de orden y mayor claridad, examinaré luego de hacer referencia a la constitución de las sociedades “Weston Parking”, “Emprendimientos Centrales” y “Herzen”, pues comprenden situaciones que demandan una previa e inescindible consideración.

7) Constitución contemporánea de “Weston Parking”, “Emprendimientos Centrales” y “Herzen”.

Como se verá, estas sociedades se han constituido -existiendo vínculos societarios profesionales y familiares entre quienes intervinieron en su constitución- de modo prácticamente simultáneo. Con una primera finalidad: formalizar la compraventa de las cocheras, en condiciones que se apreciaron ruinosas para la vendedora. Con una segunda intención: transferir la explotación inmediata del negocio para cubrir esa primera operación irregular de compraventa y dispersar o eliminar riesgos. Y con un tercer objetivo: ceder el crédito hipotecario resultante de la perjudicial financiación del saldo de precio, para coronar la insolvencia de “Arfe”, perjudicando tanto a sus acreedores cuanto a algunos de sus anteriores accionistas, con beneficios para quienes pergeñaron esta singular operatoria.

A) Constitución de “Weston Parking.

De modo precedente referí a su constitución (considerando XI, punto 3.c.i y ii), por lo que allí remito.

B) Constitución de “Emprendimientos Centrales”.

En relación a la constitución de “Emprendimientos Centrales”, su vinculación con “Weston Parking”, y con la compraventa de las cocheras cuestionadas por simulación y su posterior arrendamiento, cabe referir:

a) “Emprendimientos Centrales”, que desde el 28-03-04 actuaba como sociedad de hecho, se regularizó en fecha 02-04-04, incluyendo en su objeto la actividad, entre otros, “garaje y “guardacoches” (ver estatuto, fs. 721/31), en tanto la adquisición de las cocheras por parte de “Weston Parking” se formalizó muy poco antes, el 23-03-04. Ello permite deducir habérsela creado -a “Emprendimientos Centrales”- ex profeso, al solo fin de asumir la explotación del negocio de cocheras que otrora realizaba “Arfe”. Ello se ve corroborado porque su documentación societaria no revela haberse realizado alguna otra de las actividades comprendidas en su objeto social (ver Actas de Directorio nº 1 a 23 celebradas entre el 05-05-04 y el 02-07-10, fs. 622/36).

b) A pesar de haberse sostenido que los accionistas constituyentes de “Weston Parking” hacía tiempo procuraban encarar un negocio vinculado al rubro “garaje”, tal como antes se mencionó, de modo prácticamente simultáneo a la adquisición las cocheras fueron sucesivamente arrendadas: primero, a la mencionada sociedad de hecho -que habían constituido los citados D’ Agostino y Gómez- el 29-03-04, continuando luego en ello “Emprendimientos Centrales”, a partir del 30-04-04.

c) Además, se advierte que “Emprendimientos Centrales” tampoco habría contado, al tiempo de contratar la locación, con fondos suficientes, ni siquiera para afrontar el precio del alquiler, razón por la cual recurrió a capitalizarse mediante aportes irrevocables. En efecto, en el acta de directorio nº 3 se expuso que “…se considera la posibilidad de pagar el alquiler correspondiente al mes de mayo en curso (2004)…” y “…la sociedad no está au(ú)n en condiciones de afrontar dicho desembolso a pesar de la prórroga concedida por la locadora…” (fs. 626).

Diversas relaciones entre personas vinculadas a “Weston Parking” y “Emprendimientos Centrales” resultan por ciertos esclarecedoras de que tales sociedades no conformaban más que formalmente sujetos de derecho diferenciados o, cuando menos, no podría dejar de predicarse que era una única la voluntad que expresaban.

La Fiscal General ha descripto con suma precisión esos vínculos que, sucintamente, paso a describir remitiendo, en lo demás, al contendido del punto 6.7, en lo pertinente, y 6.8 de su exhaustivo dictamen.

Allí fue destacado, entre varias circunstancias: i) que la sociedad “Weston Parking” fue constituida, como ya expuse, por Beltritti, Santoferrara y Augusto Pedro Palmano, tratándose la primera de la cónyuge y el tercero de hermano de Pablo Javier Palmano, quien fuera inicialmente director y luego Vicepresidente de “Emprendimientos Centrales” (actas de directorio nº 8 en fs. 629 y nº 22 en fs. 635 y actas de asamblea 1 a 9, en fs. 638/642vta.); ii) a su vez, los socios de “Weston Parking”, Beltritti y Santoferrara han prestado declaración en lo que concierne a la compra de las cocheras de “Weston Parking”, en el sentido de que el encargado de todo ello fue Pablo Javier Palmano que, reitero, se hallaba estrechamente vinculado a “Emprendimientos Centrales”; iii) asimismo, la coincidencia de profesionales que prestaron servicios a ambas sociedades, que también detalló la funcionaria, mencionándose al contador Claudio Marcelo Vázquez y a los escribanos Liliana Gómez, Héctor Raúl Malatini y Raúl Alejandro Malatini; iv) se agrega a ello la sugestiva coincidencia del domicilio social de “Weston Parking” y el de un socio de “Emprendimientos Centrales” y, asimismo, que el propietario del inmueble de ese domicilio social se trata del director y vicepresidente de “Emprendimientos Centrales”, el citado Pablo Javier Palmano.

C) Constitución de “Herzen”.

En lo que concierne a la constitución de “Herzen”, su vinculación con “Emprendimientos Centrales”, “Weston Parking” y “Arfe” debe expresarse que:

a) La constitución de Herzen S.A. se produjo el 04-05-04 (escritura nº …, pasada ante la escribana Mariana Ginart, fs. 1334/8), siendo sus socias Amanda Liliana Ruiz y Cristina Encina. Por acta de asamblea del 28-06-04 se designó directora a María Silvia Cella de Ares y director suplente a Francisco Oscar Fitzner (fs. 1339).

b) Diversas actuaciones revelan que la única accionista y propietaria de la sociedad era en realidad Cella de Ares. Así lo expusieron: el denunciante Martín Augusto Tamini (fs. 7, punto 3-e, causa penal) y 13) y surge de lo declarado por Tamini; (fs. 57vta., al inicio), María Elena Ares (fs. 101vta. al final/102 y en especial fs. 324); Olga Almirón (fs. 563/4 y ratificación de fs. 565/6); Francisco Oscar Fitzner (fs. 570/1 y ratificación de fs. 572/3).

c) Al propio tiempo debe advertirse que María Silvia Cella de Ares resultó accionista de “Arfe” – una de las principales juntamente con su hijo Eduardo- en razón de una tenencia accionaria en parte propia y en parte de su hija María Elena Ares, las cuales se habían heredado de su cónyuge y padre respectivamente. Así resulta de lo relatado por Martín Augusto Tamini en su denuncia (fs. 2vta., 3vta. al inicio y 4 último párrafo, causa penal); de lo declarado en el mismo proceso por Juan José Romanyach (fs. 59vta. al inicio); y solo en cuanto a la herencia, por Edgardo Patricio Bel (fs. 145) y Eduardo Ernesto Ares (fs. 334). También del fallo de la Cámara Penal, que revocó un prematuro sobreseimiento decidido en primera instancia (fs. 212).

d) A su vez, María Elena Ares se trató de la persona que en nombre de “Arfe” gestionó la obtención del crédito de “Banco Societé Generalli” (declaración de Bel a fs. 144vta., causa penal) y de quien ocupara el cargo de Presidente de dicha sociedad al tiempo en que se negoció y concretó la venta de las cocheras a “Weston Parking (escritura nº …).

e) El crédito hipotecario, que fuera acordado para garantizar el pago del saldo de U$S 700.000 por la compra de las cocheras, estaba en cabeza de “Arfe” y fue cedido en favor de “Herzen”, actuando por la primera Olga Almirón, quien declaró hacerlo por instrucciones de María Silvia Cella de Ares y, por la segunda, justamente esta última (Escrituras N° … y …, pasadas ante el escribano Diego Arsenjo, fs. 108/9 de la causa penal y fs. 1730 de estos autos).

f) La causa invocada para esa cesión, ha sido que la nombrada Cella de Ares habría realizado la cancelación de una deuda que “Arfe” había contraído con “Banco Societé Generalli”, sobre lo cual se volverá.

g) En la sentencia de primera instancia, la aludida cesión fue juzgada como un acto ficticio, habiendo actuado “Herzen”, administrada por Cella de Arce, como interpósita persona (fs. 3933/3934 y fs. 3940 punto IV.1), decisión que se haya firme.

h) El crédito hipotecario que ilegítimamente se transfirió a “Herzen”, pasó luego a ser cancelado por “Weston Parking”, mediante depósitos que la nueva explotadora, “Emprendimientos Centrales”, realizaba por requerimiento de su locadora, en la cuenta bancaria de aquella sociedad a Cella (contrato de locación del 19-06-07, cláusula quinta, fs. 2738).

i) De otro lado, ello permite corroborar que con el valor asignado al canon locativo, inicialmente de U$S 8.000 y luego de U$S 10.000, se comenzó a cancelar las cuotas mensuales de U$S 7.000 -crédito en cabeza de “Arfe cedido a “Herzen”- de modo que, salvo el ínfimo pago inicial de U$S 150.000 -del que “Arfe” sólo recibió U$S 117.000, en razón de ciertas aplicaciones que debieron efectuarse-, “Weston Parking” no precisaba destinar ninguna suma o valor de su patrimonio para la cancelación de saldo de precio que fuera financiado.

8) Retentio Posessionis(II-complemento-).

Diferí, para luego del examen de los vínculos personales societarios con los actos integrantes de la operatoria cuestionada de simulación, determinar cómo los accionistas o personas vinculadas a “Arfe” fueron quienes recibieron los beneficios del negocio espúreo que produjo el daño patrimonial a esa sociedad, que se intenta reparar mediante este juicio.

Ante todo mencionaré -lo que ya, algo adelanté, y también lo han hecho la actora, la sentencia de primera instancia y el Ministerio Público- lo relativo a la obtención de un crédito hipotecario que “Banco Societé Generalli” concedió a “Arfe”, de U$S 3.000.000, en fecha 12-12-00 (escritura nº …, pasada ante el escribano Carlos Cernadas, cuyo destino era que los accionistas de la mutuaria, María Silvia Cella de Ares y su hijo Eduardo Ares, adquiriesen las participaciones societarias de los otros accionistas de “Arfe”, de modo de convertirse en titulares del 100% del capital social.

El objetivo se habría cumplimentado, pero los pagos a algunos de los accionistas se formalizaron mediante la entrega de diversos pagarés emitidos por “Arfe” -no por los supuestos adquirentes- los cuales debieron ser ejecutados contra la sociedad generando medidas de intervención de recaudación en algunos casos y pedidos de quiebra en otros; por cierto, la quiebra de “Arfe” se originó en un pedido de “Olga Victoria Rabbat s/ sucesión testamentaria”; siendo la causante una de las socias de “Arfe”.

En ese incierto contexto, sin que mediara una explícita y documentada explicación del destino de los sumas emergentes del préstamo, se sucedieron diversos actos: i) concreción de la venta de las cocheras, sin que existiera decisión de la Asamblea de accionistas para que “Arfe” se desprendiera de su principal activo, sin haberse concretado actos preparatorios y luego de arribar a un acuerdo de pago con “Banco Societé Generalli” por un total de U$S 800.000; ii) levantamiento de algunas medidas cautelares y pedidos de quiebra; iii) transferencia de la explotación de las cocheras y iv) cesión del crédito hipotecario por saldo de precio, ya mencionado.

Ahora bien, no se conoce con exactitud quien afrontó la deuda con “Banco Societé Generalli” pero, tal como advirtió la Fiscal General, no aparece justificado que el pago lo hubiese realizado Cella de Ares, como se sostuviera en algunas presentaciones en la causa penal. Ello así, pues las constancias de autos revelan que el crédito hipotecario se canceló mediante una transferencia proveniente del exterior en la que no figura como ordenante la citada Cella de Ares (informe Banco Supervielle, fs. 1420; dictamen de Fiscalía, fs. 4069).

Pero aun admitiendo, por vía de hipótesis, que la cancelación del crédito lo hubiese realizado Cella de Ares, lo cierto es que de ningún modo ello habría generado derecho a compensación y, por consiguiente, generar a su favor (o a favor de “Herzen”, que es la figura creada con ese fin) derecho a que le cedan el crédito hipotecario que estaba en cabeza de “Arfe”, y que tan prestamente “Weston Parking” dispuso cancelar con el producido de la explotación. Esto así, por ausencia de explicitación e instrumentación de la negociación que pudo haber habido entre “Arfe” y Cella de Ares y su hijo Eduardo Ernesto Ares, para hacerse del importe del mutuo recibido de “Banco Societé Generalli”, ni de la aplicación fehaciente de dicha suma, ni de la cancelación de ese crédito, ni, tampoco, una mínima explicación de porqué “Arfe” prometió el pago – suscribiendo pagarés- para cancelar el precio de compra de las acciones adquiridas por los nombrados. Entonces, lo que figura en la escritura de cesión, en cuanto a que su precio se pagó anticipadamente, carece de prueba y es irrelevante, y lo único que revela es que la cesión conformó parte de la componenda instrumentada entre todos los partícipes de los actos viciados, para que a “Arfe” (en realidad a su accionista Cella de Ares -sus hijos María Elena y Eduardo Ernesto- o “Herzen”, se quedaran con el resultado de la explotación de las cocheras).

Entonces, para concluir, cabe preguntar ¿cuál ha sido el resultado del “negocio” perseguido y concretado minuciosamente y de manera apresurada?: i) que “Arfe”, otrora, dueña del 100% de las 352 cocheras transfiriera su titularidad, recibiendo a cambio un importe de sólo U$S 150.000; ii) que dicha sociedad perdiese también el crédito hipotecario por saldo de precio de U$S 700.000; iii) que con ello se afectara a otros accionistas de la sociedad, algunos de los cuales accionaron en sede penal y otros en sede comercial, habiendo, incluso, uno de ellos promovido el pedido que derivó en el decreto de quiebra de “Arfe”, como ya fuera expuesto; iv) que debió ser ese “vaciamiento”, para utilizar término empleado por el Juez penal para disponer el procesamiento de la presidente de “Arfe” al momento de la venta de las cocheras (fs. 386/97), lo que ocasionó perjuicio a los acreedores -entre los que se encuentran algunos de los anteriores accionistas- que no pudieron percibir sus créditos hasta el presente; v) que ello determinó un pasivo calculado por el síndico concursal al 10-06-10 en la suma de $ 10.083.895,32 (fs. 1074/5),valor receptado en la sentencia de primera instancia al decidir sobre la simulación de la cesión; vi) que los principales beneficiarios de la maniobra resultaron, como ya anticipé y fue corroborado con la prueba analizada: por un lado, “Weston Parking”, quien careciendo de solvencia, formalmente aparece como compradora, habiendo desembolsado una módica suma inicial y prometido el pago del saldo con una financiación ruinosa para la vendedora; por otro, “Emprendimientos Centrales” que adquiere un derecho de explotación derivado de una venta espuria en la que intervino su locadora; en tercer lugar, “Herzen” quien es creada para convertirse sin más en acreedora hipotecaria del saldo de precio y, por último, los entonces accionistas e integrantes de los directorios – como presidentes, vicepresidentes o directores, según el caso- de “Arfe” y “Herzen; vii) en relación con estos últimos cabe referir la actuación que les cupo a sus presidentes y accionistas de derecho y de hecho, según lo ya descripto.

Ello así, no puede concederse relevancia ni sorprender el hecho de que el nombre de esos accionistas ( María Silvia Cella de Ares, María Elena Ares y Eduardo Ernesto Ares), no aparezcan en la instrumentación de “Weston Parking” y “Emprendimientos Centrales”, pues de lo que aquí se trata es, justamente, de una simulación y esto, es eo quod plerumque accidit uno de los principales aspectos que conforma la simulación: evitar exteriorizar los verdaderos sujetos intervinientes en el acto ficticio, en consciencia de la dificultad de los terceros y, en particular, si de una quiebra se trata, de desentrañar la verdadera realidad, razón por la cual se confiere valor probatorio eficaz, como se expuso al inicio de este voto, a los indicios y presunciones, de los que el sub examine redunda.

XII. Conclusiones. Lo hasta aquí considerado impone extraer diversas conclusiones:

1) El contrato de compraventa de las 352 cocheras se trata de un acto viciado de nulidad absoluta en el marco de lo establecido por el Cód. Civ. -vigente al tiempo de su celebración-, art. 956.

La citada norma establece que “…La simulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real”.

En el sub examine se observa conformado un concierto fraudulento que dio origen a un acto ficticio (insincero), al que se intentó, de un modo por cierto sofisticado y complejo, conferirle apariencia de real.

En este sentido calificada doctrina, luego de desechar la posibilidad de asimilar la simulación con el fraude y de descartar la categoría de “acción pauliana por simulación”, ha referido como supuesto usual de simulación absoluta, los actos fraudulentos que producen la disminución ficticia del patrimonio para frustrar la garantía de los que tienen derechos sobre él e impedir que perciban sus créditos” (Cámara, ob. citada, ed. 1944, págs. 58 y 108/9).

Asimismo se ha considerado que la simulación absoluta se produce cuando “Las partes no quieren introducir ninguna modificación en la situación existente antes de la declaración, y entonces han constituido una pura apariencia, vacía de sustancia…”, brindando como ejemplo “…la venta ficticia que hace de sus bienes el deudor para burlar a sus acreedores que se verán impedidos de hacer efectivos sus créditos hasta que la simulación se declare” (Llambías, Jorge Joaquín – Raffo Benegas, Patricio – Posse Saguier, Fernando: “Código Civil Anotado” ed, Abeledo-Perrot, Bs.As., 2004, T° II-B, Pág. 187, parág. A-Dcotrina-1).

A su vez la jurisprudencia ha resuelto que “La acción revocatoria y la de simulación son dos acciones completamente distintas ya que en la primera se está frente a un acto real, que existe, pero que se ha utilizado a fin de perjudicar a los acreedores, mientras que en la simulación lo que se ataca, precisamente, es la realidad del acto, reputado aparente o simulado para defraudar a los acreedores; consecuentemente la acción de simulación se refiere a la verificación de la inexistencia de un acto jurídico solo aparente, en tanto que la acción revocatoria tiende al apartamiento de los efectos de un acto real y efectivo pero inoponible al accionante (C.Civ. y Com. Mar del Plata, Sala I, citado en Llambías y otros, ob cit. Tº II-B, pág. 214, parág. B- Jurisprudencia- nº 16).

2) A su vez, la expresada simulación determina la nulidad del contrato conforme a lo establecido en el acápite del art. 954: “Podrán anularse los actos viciados de…simulación” y lo determinado en el art. 1045: “Son anulables los actos jurídicos…cuando tuviesen el vicio… (de) simulación…”.

Ello impone descartar la recepción de la categoría de inexistencia del acto, de acuerdo a lo que ha expresado la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia nacional. Y con tal criterio se ha señalado que “…el negocio jurídico existe siempre como hecho jurídico…” y que “…el acto jurídico fingido por imperio de la ley es considerado válido” como lo demuestra el hecho de que “…no puede ser opuesta la nulidad a terceros de buena fe…”, pero “…tiene vida jurídica defectuosa, viciada de nulidad…” (Cámara, ob. cit. págs. 269 a 271. En consonancia con ello regula el art. 1056 que “Los actos anulados, aunque no producen los efectos de actos jurídicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilícitos o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas”.

3) Por otra parte, por aplicación de lo reglado en el art. 1050 “La nulidad pronunciada por los jueces vuelven las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado”.

4) También se declarará la nulidad del contrato de explotación celebrado entre “Weston Parking”, como locadora, y “Emprendimientos Centrales”, como explotadora, pues de conformidad con el examen realizado dicho acto también resultó simulado y, aun por sobre ello, porque la nulidad del contrato de compraventa de las cocheras determina la nulidad de ese contrato ya que en virtud de lo reglado en el CCiv., 1050 “Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor…salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe…”.

Lo principal normado en dicho precepto, que no es sino derivación del principio general establecido en el art. 3270, sobre los alcances de la transmisión de los derechos, opera plenamente en el caso, excluyéndose la posibilidad de aplicar el supuesto de excepción, habida cuenta que la buena fe del tercero “Emprendimientos Centrales” ha sido descartada, conforme los fundamentos antes expresados.

5) En función de todo lo anterior, se establecerán seguidamente los efectos que, para este caso particular, se derivarán de la nulidad del contrato de compraventa de cocheras, en caso de que mis estimados colegas compartan la solución que propicio.

En tanto se trata aquí de una acción de simulación interpuesta por la sociedad en quiebra (“Arfe S.A. s/ quiebra”), por intermedio del síndico concursal, en interés de los acreedores, su resultado beneficiará a todos los reconocidos en el proceso de quiebra -tanto los verificados con carácter quirografario como los que gozan de privilegio general y/o especial- y los que eventualmente se hubieran reconocida con carácter firme luego de la presentación de la planilla agregada por el funcionario concursal a fs. 1074, inclusive a los que sean admitidos como gastos de conservación y de justicia conforme a la LCQ, art. 240.

Se debitarán los importes percibidos en el proyecto de distribución aprobado en la quiebra (fs. 862/4, 935/7, 945/6, 948/9 y 967), que ha implicado un pago ínfimo a los acreedores.

En consecuencia, para que la reparación que refiere el citado art. 1056 resulte integral, se procederá en la quiebra a la liquidación de bienes (cocheras) comprendidos en la nulidad, que resulten suficientes para cancelar dichos créditos, incluidos los intereses cuyo curso se hubiese suspendido por aplicación de lo normado en la citada ley, arts. 129 y 228 segundo párrafo, los que se computarán hasta el efectivo pago.

El límite que se establece para la liquidación de los bienes reconoce su razón, por un lado, en la satisfacción del interés de los acreedores que resultaron perjudicados y de los reconocidos en virtud de gastos judiciales incurridos con esa finalidad, que previsiblemente serán cubiertos sin necesidad de enajenar la totalidad de los bienes cuya transferencia es alcanzada por la declaración de nulidad. Asimismo, lo motiva el hecho de que “Arfe S.A.”, en tanto parte del acto viciado de simulación estando in bonis, no podría obtener algún beneficio, por aplicación de la doctrina emergente de lo establecido en el CCiv., art. 959, que sienta el criterio de que declarada la nulidad “…las partes (no) puedan (pueden) obtener ningún beneficio de la anulación”.

XIII. Por todo lo expuesto, propicio admitir el recurso deducido por “Arfe S.A. s/quiebra”, determinando ello:

i) Revocar la sentencia en cuanto rechazó la demanda de simulación contra “Weston Parking” y “Emprendimientos Centrales”;

ii) En su consecuencia, declarar simulada de modo absoluto la compraventa de las 352 cocheras producida en fecha 23-03-04, de lo que da cuenta la escritura pública número … y, por consiguiente, la nulidad de dicha enajenación; disponiéndose la inscripción marginal de este pronunciamiento en el legajo respectivo llevado por el Registro de la Propiedad Inmueble.

iii) En su mérito, es decir por efecto de dicha nulidad, declarar también nulo el contrato de transferencia de la explotación de las cocheras celebrado entre “Weston Parking” y “Emprendimientos Centrales”;

iv) Firme esta sentencia y materializada efectivamente la condena impuesta, devendrá inoficiosa la ejecución de la sentencia en cuanto declaró nula, también por simulación, la cesión del crédito hipotecario efectuada por “Arce S.A.” en favor de “Herzen”; esto, para evitar el ingreso duplicado de importes que tengan un mismo origen circunstancial.

v) Imponer las costas de ambas instancias a las codemandadas “Weston Parking” y “Herzen”, por su condición de vencidas (CPr., 279 y 68).

XIV. Por todo ello propongo al Acuerdo: admitir el recurso deducido por “ARFE S.A. s/QUIEBRA”, con los alcances establecidos en los considerandos XII y XIII, que a tal fin declaro aquí reproducidos, con costas de ambas instancias a las codemandadas WESTON PARKING S.A. y “EMPRENDIMIENTOS CENTRALES S.A.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Hernán Monclá dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, Ángel O. Sala adhiere a los votos que anteceden.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara doctores Miguel F. Bargalló, Ángel O. Sala y Hernán Monclá.

Ante mí: Francisco J. Troiani. Es copia del original que corre a fs………….del libro nº 37 de Acuerdos Comerciales, Sala «E».

FRANCISCO J. TROIANI

SECRETARIO DE CÁMARA

Buenos Aires, 3 de marzo de 2017.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: admitir el recurso deducido por “ARFE S.A. s/QUIEBRA”, con los alcances establecidos en los considerandos XII y XIII, que a tal fin declaro aquí reproducidos, con costas de ambas instancias a las codemandadas WESTON PARKING S.A. y “EMPRENDIMIENTOS CENTRALES S.A.

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. N° 15/13).

MIGUEL F. BARGALLÓ

ÁNGEL O. SALA

HERNÁN MONCLÁ

FRANCISCO J. TROIANI

SECRETARIO DE CÁMARA

018472E