Protección de datos personales. Solvencia económica financiera

En el marco de un juicio por daños y perjuicios, se rechaza la demanda interpuesta por una persona contra un Banco por haber mantenido datos adversos relativos a su solvencia económica financiera más allá del límite indicado por la ley de Protección de los Datos Personales.

Santiago del Estero, 14 de abril de 2015.

El Dr. Argibay dijo:

Vistos: Para resolver el Recurso de Casación interpuesto por la parte actora a fs. 328/337 de las presentes actuaciones.

Considerando: I) Que la accionante interpone el presente recurso contra la sentencia emanada de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación de fecha 28/09/2012 (fs. 323/327), que rechaza el recurso de apelación; y en consecuencia, confirma la sentencia de Primera Instancia de fecha 14/07/2011 (fs. 288/294) que resuelve no hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios, con costas al actor vencido.

II) Que para resolver de ese modo la Cámara señaló, en primer término, que la configuración de la responsabilidad civil requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: antijuricidad, daño, relación de causalidad e imputabilidad.

En este orden, el a quo se enfocó en analizar la antijuricidad de la conducta imputada al Banco Francés, a fin de determinar si ésta era violatoria o no de la Ley 25.326 de Protección de los Datos Personales, específicamente del art. 26 inc. 4 (reglamentado por el Decreto Nº 1558/01) relativo a la prestación de servicios de información crediticia.

Al respecto, señaló que la intención del legislador al sancionar esta ley -según criterio de la Corte Suprema de la Nación- fue consagrar el derecho del afectado a exigir que -transcurrido cierto tiempo- los datos significativos para evaluar su solvencia económica financiera no sean mantenidos en las bases de datos ni difundidos; y por otro lado, evitar que el mantenimiento de la información adversa durante un largo lapso implique una suerte de inhabilitación del deudor y la consiguiente imposibilidad de reingresar al círculo comercial.

Sostuvo que la cuestión central radica en dilucidar desde cuando se computa el plazo de cinco años indicado en el art. 26 inc. 4, a los fines del archivo, registración, o cesión de los datos personales relativos a la solvencia económica financiera del afectado. Al respecto, señaló que según el decreto reglamentario, el término se cuenta a partir de la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible; lo cual debe interpretarse en conjunto con el art. 16 de la misma Ley, que consagra el derecho a la rectificación, actualización o supresión de los datos personales que estén incluidos en una base de datos. Que dicho derecho debe ser ejercido ante la entidad cedente que sea parte en la relación jurídica a que se refiere el dato impugnado; toda vez que será ésta quien deberá solicitar al BCRA, en el caso, la modificación en la base de datos.

En este orden, la Cámara consideró que el plazo de cinco años no opera automáticamente sino desde el reclamo que efectuare el propio interesado. De acuerdo a ello, concluyó que en autos existió actuar antijurídico por parte de la entidad demandada, por el lapso de diez meses que transcurrieron entre el reclamo formulado por carta documento por el actor en fecha 30/09/2008 (fs. 41), y el tiempo en que dejó de informar la situación del actor.

Ahora bien, con respecto a la existencia del daño, el a quo señaló que para su procedencia se requiere la afectación de un interés propio, que sea cierto y que subsista al tiempo del resarcimiento. De acuerdo a ello, concluyó en la inexistencia del daño reclamado, por no subsistir al tiempo de la sentencia, toda vez que conforme a las constancias de autos, el actor resulta ser socio de la Tarjeta Nevada desde el 03/11/2008; como también operó con varias entidades bancarias (fs.238 a 259).

III) Que a fs. 328/337 obra libelo agraviativo del recurrente, postulando que la sentencia en crisis, incurre en errónea interpretación del art. 26 inc. 4 de la Ley Nacional de Protección de Datos personales Nº 25.326, en violación de la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Nación sentada en los precedentes «Catania» y «Napoli», de los dictámenes de Procuración del Tesoro de la Nación, y de la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, de las circulares del BCRA y de la doctrina legal autorizada en la materia. Asimismo, alega arbitrariedad por absurda valoración de las constancias de la causa.

En este orden, se agravia de la absurda interpretación que hace el a quo del art. 26 inc. 4 de la Ley 25.326, al considerar que el plazo de cinco años opera desde el reclamo efectuado por el interesado; cuando en realidad nos encontramos ante un plazo de caducidad para informar, independiente del reclamo que pueda o no ejercer el titular del dato, ya que se trata de un derecho y no de una obligación. El recurrente arguye que de acuerdo a los dictámenes de la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales y de Procuración del Tesoro de la Nación, el plazo debe ser contado a partir del momento que la obligación se torna exigible.

Asimismo sostiene que de acuerdo a los precedentes «Napoli» y «Catania» de la Corte Suprema, la deuda de su mandante -al año 1999- era informada en contra de los preceptos de la Ley 25.326; ya que según resulta de los extractos remitidos por el BCRA (fs. 224/227) se informó al actor en situación 5 desde julio de 1999 hasta el mes de julio del 2009; información que nunca debió ser enviada por la entidad bancaria, circunstancia que fue omitida al momento de la apreciación por parte del Tribunal.

Se agravia por cuanto el Tribunal, no obstante reconocer el accionar antijurídico del banco demandado, concluyó absurdamente en la inexistencia del daño moral, lo cual resulta incoherente y arbitrario, toda vez que este tipo de daño surge per se acreditado en el caso, al encontrarse el actor incluido en la base de datos en forma injusta, resultando una prueba in re ipsa.

Postula que el Tribunal se equivoca al concluir en la inexistencia del daño al considerar las operatorias realizadas por el actor con tarjetas y casas de créditos, dato que resulta irrelevante; ya que el riesgo crediticio existía, lo que tuvo como consecuencia que las entidades financieras le aplicarán, a su mandante, una tasa mayor y le otorgarán márgenes mínimos. De esta manera la sentencia resulta descalificable por ser dogmática y carecer de respaldo en las constancias objetivas de la causa con graves defectos de motivación.

Finalmente, señala que la sentencia recurrida aplica falsamente el art. 391 del C.P.C.C., ya que una razonable valoración del conjunto de elementos probatorios configura prueba compuesta que acredita el perjuicio sufrido por su mandante, ante el accionar antijurídico del Banco.

Concluye haciendo reserva del caso federal por violación del derecho a la protección de los datos personales, del derecho de propiedad, de defensa en juicio, de la intimidad y del debido proceso, contenidos en los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional, y art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica.

IV) A fs. 353/356 obra contestación de los agravios de la parte demandada, quien solicita se confirme la resolución del a quo, y se rechace el recurso casatorio impetrado por la actora, con costas.

En su mérito sostiene que la sentencia resulta ajustada a derecho, acertada, y adecuada a los antecedentes de la causa.

Destaca que el remedio incoado resulta infundado de acuerdo a lo establecido por el art. 298 del C.P.C.C.; ya que los agravios son meras reiteraciones de su libelo inicial, y reflejar mero disconformismo con lo resuelto.

Sostiene que no concurren en autos los presupuestos de la responsabilidad civil, toda vez que no existió el daño invocado, de acuerdo a lo informado por el BCRA desde fs. 246 a 255, respecto a las distintas entidades financieras o crediticias con las que operó el actor durante estos años, en los que era informado en situación 5. En efecto, sostiene que el actor tampoco demostró o acreditó el daño que sostiene haber sufrido.

Alega que su mandante no obró en forma antijurídica, ya que actuó conforme a los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional, pues el ejercicio legítimo de un derecho no puede constituir ilícito alguno (art. 1071). Que de acuerdo a lo informado por Riesgonet, SISA, NOSIS, su representado no informó deuda alguna del actor.

V) Que a fs. 361/363 obra dictamen del Ministerio Público Fiscal, quien estima debe rechazarse el recurso en cuestión, por no verificarse los vicios de arbitrariedad, ante la claridad expuesta del pensamiento del juzgador, con un razonamiento ajustado a derecho y a los hechos que surgen probados.

Sostiene que no le asiste razón al recurrente toda vez que la información sobre la solvencia económica financiera de una persona debe mantenerse en el registro durante cinco años, más aun cuando conserva su actualidad, por lo que el plazo debe contarse desde la última información adversa del Banco Francés al Banco Central y mantenerse hasta la extinción de la deuda o sea cuando deja de ser exigible.

Que respecto a la queja por el rechazo del daño moral, habiendo el Tribunal a quo reconocido el actuar antijurídico del demandado, sostiene el Sr. Fiscal que no existe tal antijuricidad ya que el banco informó al BCRA la real situación del accionante -el de deudor con gestión judicial-. Por otra parte, los informes demuestran que el Sr. S. tuvo acceso al crédito, habiendo contratado con distintas entidades financieras.

VI) Que encontrándose reunidos en autos los requisitos exigidos por el Cód. ritual en orden a la admisibilidad del recurso planteado por la actora; esto es, definitividad de la sentencia atacada (arts. 292 y 293 del orden ritual), deducción dentro del plazo legal fijado por el art. 297 del C.P.C.C. (conf. notificación personal del Dr. A. de fs. 327 vta. y cargo del escrito recursivo de fs. 337); y exención del depósito previsto por el art. 300 2º parte del C.P.C.C., toda vez que se encuentra concedido a su favor el Beneficio de Litigar sin Gastos.

VII) Que superada la arista formal, toca abordar los agravios introducidos en el memorial casatorio, que pretenden la revocación de la sentencia del a quo, invocando como motivos legales habilitantes de este Recurso, la errónea interpretación del art. 26 inc. 4 de la Ley Nacional de Protección de Datos Personales Nº 25.326 (y su decreto reglamentario Nº 1558/01); y la violación de la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación sentada en los precedentes «Catania» y «Napoli».

Adicionalmente, denuncia que la resolución recurrida resulta arbitraria por errónea o falsa valoración de las constancias de la causa, cuya apreciación se tradujo en considerar inexistente el daño reclamado, y en consecuencia en el rechazo de la demanda.

Que corresponde tratar en primer término el agravio relativo a la violación de la ley, postulado como errónea interpretación del art. 26 inc. 4 de la Ley 25.326. Al respecto, es menester señalar que este Superior Tribunal de Justicia ha sostenido: «El art. 287 de nuestro Cód. ritual -hoy 298-, exige que el recurso de casación debe ser fundado, estableciendo clara y concretamente la cita de la ley o de la doctrina violadas o aplicadas falsa o erróneamente en la sentencia, indicando en qué consisten la violación, la falsedad o el error y cuál es la aplicación que se pretende…» (S.T.J., sent. del 7-08-07, en autos: «Vélez Carlos Justiniano c. Amanquez Luis Humberto y/o responsable s/ daños y perjuicios Casación»). Asimismo y con relación al primero de los supuestos enunciados, se ha expresado que una norma jurídica puede ser infringida de diversas maneras, ya sea por violación, por falsa aplicación o por interpretación errónea, quedando englobados en el concepto genérico de infracción; siendo lo realmente importante, que la misma se haya cometido, y no el modo de su comisión (Sic. S.T.J., sent del 15-09-09, en autos: «Julián de García Hernández Susana c. Tain Raúl Alberto s/ Reivindicación- Casación Civil»; Hitters Juan Carlos, «Recursos Extraordinarios y Casación», Editora Platense, año 1998, p. 266/267″). Adicionalmente, el caso específico de la errónea o falsa interpretación, se produce cuando no obstante haberse elegido la norma adecuada, se le da un sentido equivocado, haciendo derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido.

Sentado ello, es preciso determinar, a los fines de la resolución del caso en estudio, el contenido y alcance de la norma supuestamente interpretada erróneamente por el a quo -art. 26 inc. 4 ley 25.326-, y en consecuencia examinar si la conducta imputada a la entidad bancaria, resulta violatoria o no de dicho precepto legal; lo que conlleva a la verificación de la antijuricidad o ilicitud del accionar, en cuanto presupuesto de procedencia de la responsabilidad civil por daños; sin perjuicio de la existencia o no de los demás elementos (daño, relación de causalidad y factor de atribución).

En estas condiciones, resulta que el art. 26 inc. 4 de la Ley 25.326 relativo a la prestación de servicios de información crediticia prescribe: «Solo se podrán archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia económica – financiera de los afectados durante los últimos cinco años….» Por su parte el Decreto Reglamentario -1558/01- dispone: «Para apreciar la solvencia económica- financiera de una persona, conforme lo establecido en el art. 26 inc. 4 de la Ley 25.326, se tendrá en cuenta toda la información disponible desde el nacimiento de cada obligación hasta su extinción. En el cómputo de cinco años, estos se contarán a partir de la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible….».

Que la normativa viene a regular o reglamentar el llamado «derecho al olvido» entendido como la prerrogativa que tiene toda persona a que sean eliminados de los bancos de datos las informaciones que, si bien fueron ciertas, han caducado por el transcurso del tiempo; de dos años en el caso de haber mediado cumplimiento de la deuda u otro modo extintivo; o de cinco años, si no lo hizo, plazo éste que se cuenta a partir de la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible. De esta manera el artículo en cuestión introduce limitaciones de carácter temporal -además de la calidad de «significativa» de la información- para el registro de la data crediticia; resultando discutido desde cuando se computan dichos plazos.

Que con relación a esta cuestión se ha expedido la Corte Suprema de la Nación en las causas «Catania» (Américo Marcial c. BCRA y otros s/ Habeas Data. Caso C.1380.XLII. Del 08/11/2011″) y «Napoli» (Carlos Alberto c. Citibank N.A. Causa 112. XLII del 08/11/2011″), unificando la interpretación acerca del momento en que comienza a correr aquel plazo, recurriendo a la verdadera intención o voluntad del legislador al dictar la normativa en cuestión. En consecuencia, ha estimado que cuando el art. 26 del Decreto 1558/01 fija como hito «la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible», debe ser entendido como el último dato -en su sentido cronológico- que ha ingresado al archivo, registro o base de datos, en la medida en que, se trate de datos «significativos» para evaluar la solvencia económica- financiera de los afectados; no pudiendo considerarse como última información archivada significativa, la asentada en un registro por el solo hecho de ser la constancia final de una serie o sucesión de datos, si se trata de una mera repetición de la misma información que, sin novedad o aditamento alguno, ha sido archivada durante los meses o años anteriores. Ello así en virtud de que la verdadera intención del legislador ha sido evitar una postergación sine die o una excesiva tardanza en el inicio del cómputo del plazo que se examina, puesto que ello se opone al propósito de lograr una reinserción del afectado en el circuito comercial o financiero. Lo contrario implicaría una alteración o desconocimiento en la realidad, del régimen impuesto por la ley, encaminado a reglamentar estas situaciones, y conciliar el derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita (art. 14 CN) -para el recolector de datos- y el derecho a la intimidad en cabeza del registrado (art. 19 y 43 CN).

Ahora bien, cabe tratar la cuestión referida a desde cuándo resulta obligada la entidad demandada a suprimir, eliminar y/o cancelar la información caduca de las bases de datos, y en qué consiste su obligación, toda vez que el supuesto no surge expresamente regulado en la ley en estudio, ni de precedente jurisprudencial alguno. Al respecto la Cámara sostuvo que el Banco debe hacer efectivo en forma inmediata -de producida la intimación- dicha cancelación. En este sentido, la obligación del banco no solo se limita a comunicar (la cancelación) a la Central de Deudores del Sistema Financiero (BCRA), y demás bases de datos que operen en el mercado; sino que también, recepcionado el reclamo, se debe realizar un análisis de hecho y de derecho del mismo, a fin de evaluar su admisibilidad y procedencia, es decir, verificar las circunstancias o presupuestos que la norma requiere, y que fueran referidos ut supra (tiempo de registración, calidad de significativa de la información, etc.), y además efectuar todas las gestiones, requerimientos y/o diligencias necesarias a fin de procurar y lograr la efectiva cancelación del registro caduco; todo ello por cuanto la entidad se encuentra en mejores condiciones de hacerlo, por su calidad y manejo de la información; razones por las cuales se disiente con lo resuelto por el a quo.

De acuerdo a lo expuesto, dada la actividad que deberá desplegar el Banco en el control y circulación de la información a los fines mencionados, se estima razonable fijar como doctrina -atento a la función nomofiláctica de la casación- y por vía de interpretación analógica, el plazo de cinco días que esta misma ley determina para la rectificación, actualización o supresión del dato -art. 16 inc. 2-; contados desde la intimación que efectúa el titular del dato; vencido el cual, el Banco incurrirá en mora, configurándose la ilegalidad en su obrar.

Así las cosas, y analizando las constancias de la causa, se advierte que del informe remitido por el BCRA (fs. 242/255) -Base de Deudores del Sistema Financiero- surge que desde Julio del año 1999, el actor era informado como deudor en situación 5 por el BBVA Banco Francés; situación que se extendió hasta Julio del 2009, fecha en la cual se registra la baja o supresión del dato como consecuencia de la intimación que realizó el actor, mediante Carta Documento de fecha 30/09/2008 (fs. 41). De acuerdo a ello, es que recién a partir de dicho reclamo, y vencido el plazo legal de cinco días para hacer efectiva la supresión de la información, se configura el accionar ilegal de la demandada; plazo que fue excedido en el caso, habiendo demorado 10 meses en suprimir la data de la Central de Deudores del Sistema Financiero. Situación ésta, que tal como lo determinó la Cámara, no es suficiente a los fines de la viabilidad de la acción civil por daños y perjuicios, la cual requiere la concurrencia de los demás presupuestos.

De acuerdo a lo expuesto, se concluye en que la interpretación realizada por el a quo del art. 26 inc. 4 de la Ley 25.326 reglamentada por Decreto Ley 1558/01, en cuanto al cómputo del plazo para informar sobre la situación económica-financiera del titular de la misma; con la salvedad de la rectificación efectuada por este Alto Cuerpo respecto al plazo fijado a la entidad bancaria para efectivizar el derecho al olvido, resulta ajustada al real y verdadero sentido y espíritu de la ley, correspondiendo rechazar el agravio en estudio, por no verificarse el vicio denunciado por el recurrente.

En mérito a lo expuesto, y atento a la manera en que se resuelve el presente recurso y a los fines de la función nomofiláctica de la Casación (art. 29 de la Ley Orgánica de Tribunales), cabe sentar la siguiente doctrina legal: a) «El plazo de caducidad prescripto por el art. 26 inc. 4 de la Ley 25.326, que regula el derecho al olvido, relativo al registro de datos respecto a la solvencia económica-financiera de una persona, se computa desde la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible, lo cual debe ser entendido como el último dato -en su sentido cronológico- que ha ingresado a la base de datos, en la medida en que, se trate de datos «significativos» para evaluar dicha situación»; b) «La obligación de la entidad bancaria de proceder a la cancelación del registro caduco, es una típica obligación de resultado, para lo cual cuenta con un plazo razonable de cinco días, a partir de la recepción de la intimación o reclamo que hace el titular del dato.»

VIII) Ahora bien, cabe tratar el agravio que postula la arbitrariedad del fallo atacado, en cuanto considera inexistente el daño moral reclamado por su mandante; conclusión que estima, el recurrente, alejada de las constancias de la causa. En este contexto, es dable decir que la determinación de la existencia o inexistencia del daño, como de su cuantificación o extensión implica una cuestión de hecho, en principio ajena a esta instancia; salvo cuando se ha incurrido en notorio desvío de las leyes de la lógica o en la arbitraria o grosera desinterpretación de una prueba, o en absurdo. Ello así, toda vez que en lo atinente a los hechos los jueces de grado son soberanos y por consecuencia el relato histórico de éstos escapa a la revisión del ad quem. En consecuencia, este Alto Cuerpo no puede ser considerado como una tercera instancia ordinaria «donde hayan de apreciarse nuevamente los hechos de la causa, con facultades para rever todas las cuestiones planteadas a las instancias de grado. No puede a través de este recurso extraordinario atenderse a las quejas fundadas tan sólo en un criterio distinto a la de los juzgadores en punto a la verificación de las cuestiones fácticas y su prueba» (MORELLO, A. Sosa, G. BERIZONCE, R., en «Códs. Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación» Comentados y Anotados Segunda Edición Edit. Abeledo Perrot T. III., p. 527) «salvo que los jueces de grado hubieran transgredido las reglas legales que gobiernan la apreciación de la prueba; o que en dicha labor hayan incurrido en absurdo o la hubiesen realizado en forma irrazonable, o arbitraria, sin que resulte suficiente para dar sustento a dicha crítica, que la referida valoración sea discutible, objetable o poco convincente» (S.T.J., sent. del 11/07/12, en autos: «Rodino Ernesto José c. Empresa Gral. Urquiza S.R.L. S/ Daños y Perjuicios Casación civil»). De esta manera se manifiesta la función dikelógica de la Casación -controlar la justicia del fallo- y se evita la inutilidad práctica del recurso que implicaría si no se pudiera revisar el material fáctico del proceso.

Sentado ello, y encontrándose denunciado por el casacionista la arbitrariedad del fallo en crisis, por resultar contradictorio que tuviese por inexistente el daño moral; corresponde a este Alto Cuerpo, controlar si el razonamiento empleado por el a quo, responde o no a las leyes de la lógica, de la experiencia, del sentido común, y a las constancias de la causa; es decir, resulta una derivación razonada del derecho vigente, en relación a las circunstancias comprobadas de la causa (C.S.J.N. Fallos: 311:2402 y 2547, entre otros). A los fines de ejercer ese control de logicidad el recurrente tiene la carga de demostrar con sus argumentos que el Tribunal ha transgredido groseramente las reglas de la sana crítica, o que la ha realizado en forma manifiestamente irrazonable o arbitraria.

En efecto, «para que un nuevo estudio de la prueba sea factible, la arbitrariedad en la valoración de la misma por los jueces debe ser manifiesta y, además, estar perfectamente alegada y demostrada» (S.T.J., sent. del 11/02/10, en autos: «Londero José Hugo y Otro c. Larrea Pedro Ángel y Otros s/ Reivindicación Casación Civil»).

En este estado, y de la lectura de la sentencia cuestionada, no se advierte el alejamiento por parte del a quo de las constancias de la causa, ni se verifica vicios en su razonamiento; resultando perfectamente viable que se concluya en la existencia de la ilicitud en el obrar de la entidad bancaria, pero en la inexistencia del daño, toda vez que ambos son presupuestos necesarios para la procedencia de la acción civil.

En fundamento de su decisorio, la Cámara señaló que el actor, al tiempo en el que se encontraba afectado en la Central de Deudores del Sistema Financiero, era titular de una tarjeta de crédito Nevada desde noviembre del 2008; y que se registraban operaciones con más de seis entidades financieras y bancarias, que también eran informadas por dicha Central (fs. 242 Banco de Galicia; fs. 246 Banco Santander; fs. 250 Banco Creditanstalt S.A. y BSE; fs. 251 Compañía Financiera y Mercurio S.A.; fs. 253 Caja Municipal de Préstamos; fs. 254 Credimás).

En consecuencia, se advierte que los hechos o razones que invoca el recurrente como fundamento de su petición de indemnización por daño moral, se traducen en un reclamo por daño material, ya que arguye la imposibilidad de acceder a créditos, préstamos o tarjetas de créditos; el que requiere de una prueba cierta y concreta -lo que no consta en autos-; no siendo pasible de ser presumido ni resultar per se de los hechos mismos. Que ello se encuentra en directa relación con la finalidad del derecho al olvido, que es lograr la reinserción del titular del dato en el mercado financiero; por lo que solo sería procedente una reparación por daño moral si se tratara de información falsa, errónea o inexacta, desacreditante de la buena estima o conducta económica- financiera de la que gozaba el titular de la data, supuesto que no se da en el caso en estudio, al tratarse de información, si bien caduca, pero veraz; y, que según las constancias apuntadas evidencian que la toma de créditos, préstamos y asunción de deudas por parte del actor, era una conducta habitual y normal en su diario proceder; lo cual impide presumir que de algún modo el actor padeciera una alteración emocional extraordinaria en su espíritu.

De ese modo, la conclusión a la que arribó el a quo mediante la evaluación de los elementos de prueba que consideró conducentes a la solución del litigio -en cuanto a la acreditación del daño-, en consonancia con la plataforma fáctica delimitada, y con fundamento en los principios y normativa que rigen la materia analizada, no logran ser desvirtuados por el recurrente, quien no deja traslucir en el desarrollo argumentativo de sus críticas, los fundamentos que le permitan a este Cuerpo tener por alegados, fundados y probados el vicio denunciado, para habilitar la vía extraordinaria intentada.

Que por todo lo expuesto, normas legales aplicadas, jurisprudencia reseñada y oída el Ministerio Público Fiscal a fs. 361/363, Voto por: I) No hacer lugar al Recurso de Casación deducido por la parte actora a fs. 328/337; y en su mérito, confirmar la resolución de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación de fecha 28/09/2012 (fs. 323/327). II) Con costas.

El Dr. Juárez Carol dijo:

Que comparte los argumentos esgrimidos por el Vocal preopinante, Dr. Sebastián Diego Argibay, emitiendo su voto en idéntico sentido.

El Dr. Llugdar dijo:

Vistos: Para resolver el recurso de casación articulado por el apoderado de la parte actora a fs. 328/337 de los presentes obrados.

Considerando: I) Que el mismo se deduce contra la sentencia de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación de fecha 28/12/2012 (a fs 323/327), la que tiene la virtualidad de rechazar la apelación interpuesta por la parte demandada y en su mérito resuelve confirmar la sentencia de primera instancia de fecha 14/07/2011 (a fs. 288/294). Que la sentencia de grado a su turno resuelve no hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios, con costas al actor vencido.

II) Que la opinión del Vocal que vota en primer término, contiene una relación de la causa expuesta en los considerandos II, III, IV, y V, que satisface las exigencias legales, por lo que en honor a la brevedad, se remite a ella.

III) En lo que respecta a la admisibilidad del recurso que se intenta, acompaño y hago míos los argumentos expuestos en el considerando VI de dicho voto.

IV) Que pasando al fondo de las cuestiones debatidas en esta instancia de casación, es menester dejar sentado que si bien el suscripto comparte el tratamiento acordado por el magistrado que se expide en primer término, respecto a la errónea aplicación del art. 26 inc. 4 de la «Ley Nacional de Protección de Datos Personales» -Ley Nº: 25.326- (y su Decreto Reglamentario Nº 1558/01); y a la violación de la jurisprudencia de la CSJN sentada en los precedentes «Catania» y «Nápoli», cuestiones abordadas en los párrafos I a VIII del considerando VII del sufragio de referencia, se disiente en orden al plazo acordado via interpretación analógica del art. 16 inc. 2 de la Ley de Protección de Datos Personales -de cinco días- a computarse desde la intimación efectuada por el titular del dato, a los efectos de colocar en estado de mora al Banco, incurriendo el mismo en un obrar ilegal.

Que se estima razonable acotar dicho plazo hábil, al de «dos días» a computarse desde la notificación efectuada por el titular del dato a los efectos descriptos, atento a la celeridad que es menester exigir a las mismas -entidades bancarias y financieras- a los fines de realizar las tareas de comprobación de datos y responder en forma efectiva -por la afirmativa o negativa- al requerimiento cursado por el titular de los mismos. Ello por cuanto en los tiempos actuales, en donde impera la practicidad acordada por los sistemas informáticos y tecnológicos en los que consta la información y datos, no se considera atendible acordar a las entidades financieras y bancarias un plazo mayor para realizar las tareas pertinentes para materializar el denominado derecho al olvido.

En este orden de ideas se entiende de conformidad al análisis de las constancias de la causa que: el informe emitido por el B.C.R.A. -a fs. 242/255- surge que desde el mes de julio de 1999, el actor era informado como deudor en situación 5 por el B.B.V.A. Banco Francés, situación que se mantuvo hasta el mes de julio de 2009 fecha en la que se registra la baja o supresión del dato como consecuencia de la intimación efectivizada por el actor en autos a fs 41 por la vía de Carta Documento de fecha 30/09/2008. Así las cosas es que recién a partir del reclamo formulado por la actora y transcurrido el plazo de dos días de notificada la entidad bancaria para tornar efectiva la supresión de la información, configurándose en consecuencia el accionar reprochable e ilegal de la parte demandada.

V) Ahora bien también se disiente en lo atinente al abordaje del agravio relativo a la arbitrariedad del fallo atacado en cuanto a la inexistencia del daño moral, todo lo cual se trata en el considerando VIII.

Teniendo en consideración que reconocida doctrina sostiene; «Daño, es todo detrimento o menoscabo, ya sea que afecte a bienes de los seres humanos con contenido económico -daño material (arts. 519 y 1069 C.C.)-, o bien a la propia persona en su ser individual y existencial, o en sus atributos: vida, integridad psicofísica, privacidad, honor, honra, sagrados afectos -daño moral (arts. 522, 1078 y concs. del mismo Cód.)-. La tutela de la persona humana comprende a todo «lo que el sujeto tiene» y a todo «lo que el sujeto es»; la infracción a lo primero genera el daño patrimonial y, cuando se vulnera lo segundo, estamos frente al agravio moral».-(BREBBIA, Roberto H., «El daño moral», P. 54, Nº 14; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, «El concepto de daño moral», JA. 1985-I-729, Nº V; idem, «Resarcimiento de daños», T. 2-A, P. 36.) Asimismo, en lo que respecta a la materia en debate en autos, destacada jurisprudencia ha estimado que:»La causa del daño moral reclamado, radica en la debitación en cuenta bancaria, a pesar de haber sido requerido su cierre la actora, de montos incausados, y la inserción del nombre de la accionante desde julio de 1998 en el banco de datos de la Central de Deudores del Sistema Financiero del Banco Central de la República Argentina y en otros registros de deudores morosos (Veraz S.A.); comportamiento que configura un accionar en extremo negligente, susceptible de afectar la reputación de la accionante y de producirle la modificación disvaliosa del equilibrio espiritual que contempla el Art. 1078 del Cód. Civil. Así, la condena por daño moral no reposa en el soporte de una falta de crédito, en el sentido de haberse visto privada de obtener algún préstamo financiero, sino, en la afectación de su derecho al honor, en sus dos conceptualizaciones: objetiva, en cuanto susceptible de afectar su reputación, el prestigio, o la fama de que gozase en su medio y condición, y subjetiva, en cuanto resintió el aprecio de su propia dignidad o autovalorización de sí mismo (honra) (Arts. 1078 y 1089 del Cód. Civil y su doctrina).

En definitiva, en ambos casos el bien jurídico protegido es el mismo y consiste en la dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la persona misma, cuya acreditación no requiere prueba ya que surge inferido «in re ipsa» del sólo hecho de la acción antijurídica («Canepuccia, Sandra Mariela c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios» Sentencia de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Gral. San Martín, Sala Segunda de fecha 30/09/2004).

Así las cosas, es criterio del suscripto aquel sentado en autos caratulados «Maleh María Juana y Otros c. Arce Vicenta Mercedes y Otros s/ Daños y Perjuicios – Casación» (Sent S.T.J. De fecha 16/02/2010) al decir: «El contenido del daño moral ha sido desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia sobre todo en la órbita de lo afectivo, de los sentimientos, constituyendo la tristeza, pesar, vergüenza, angustia, etc. las formas más frecuentes en que se manifiesta».

Que cabe tener en consideración lo dicho por la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos suscripta en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos que tuvo lugar en San José, Costa Rica del 7 al 22 de noviembre de 1969, conocida como Pacto de San José de Costa Rica al señalar en su Artículo 11 el que trata la Protección de la Honra y de la Dignidad, en los siguientes términos: «1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques». Es dable vincular los conceptos referenciados con lo sostenido en la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), instrumento internacional que en su artículo 12 dispone: «Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques». Que en consonancia con las normativas aludidas el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2200 A (XXI), de 16 de septiembre de 1966 y vigente desde el 25 de marzo de 1976 en su Artículo 17 reza diciendo: «1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.» -VI) Que delineado el marco normativo, doctrinario y jurisprudencial aplicables a los presentes obrados, es menester partir de la premisa de que el actor describió claramente el sentido acordado a su pretensión en lo que respecta al rubro Daño Moral a fs. 48 vta. de autos -escrito inicial de demanda- al decir :»… el daño moral esta vinculado con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión a los sentimientos personales en las afecciones legítimas o en la tranquilidad anímica. Si bien en la cuestión cuadra proceder con un criterio restrictivo es palmario que la errónea información al B.C.R.A., afecto los intereses extrapatrimoniales de mi parte dadas las afecciones sufridas». Que en el mismo escrito postulatorio de su pretensión inicial -demanda-, en el acápite denominado «otrosí digo» a fs. 52 vta. de autos, solicita que los presentes se tramiten por secretaria con carácter reservado por entender que están en juego datos sensibles que comprometen su honra y su honor. Que en el Considerando VII del Voto del Colega que me precede en orden de sufragio, se reconoce la existencia de una omisión reprochable atribuible a la entidad bancaria demandada en estos obrados, a tenor de las constancias de autos, a los que se remite por razones de brevedad.

Por todo lo expuesto se considera configurada la relación de causalidad adecuada entre la omisión del Banco Francés y el daño moral causado al actor, por lo que se estima pertinente acoger su pretensión recursiva en esta instancia de casación, aunque limitando el monto indemnizatorio reclamado por este concepto a la suma de $25.000 (pesos veinticinco mil). Por todo lo expuesto, normas legales aplicadas, jurisprudencia reseñada y oído el Sr. Fiscal, a fs 361/363 Voto por: I) Ha lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia casar la sentencia emanada de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación de fecha 28/12/2012 (a fs. 323/327.).

II) En su mérito, ha lugar parcialmente a la demanda incoada a fs 43/52 vta., condenado en su mérito al B.B.V.A. Banco Francés S.A., a pagar la suma de $25.000 (pesos veinticinco mil) en concepto de daño moral en beneficio del Sr. O. S. S.

III) Con costas en todas las instancias al vencido.

El Dr. Herrera dijo:

Que comparte los argumentos esgrimidos por el Vocal preopinante, Dr. Sebastián Diego Argibay, emitiendo su voto en idéntico sentido.

En mérito al resultado de la votación que antecede, la Sala Civil y Comercial del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, por mayoría de votos, resuelve: I) No hacer lugar al Recurso de Casación deducido por la parte actora a fs. 328/337; y en su mérito, confirmar la resolución de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación de fecha 28/09/2012 (fs. 323/327). II) Con costas. Protocolícese, expídase copia para agregar a autos, hágase saber y oportunamente archívese.

Sebastián D. Argibay. Raúl A. Juárez Carol. Eduardo J. R. Llugdar. Gustavo A. Herrera.

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