Phishing. Responsabilidad del Banco. Culpa de la Víctima

…»el delincuente tomó su identidad como cliente del banco y operó a su antojo por el tiempo que se lo permitieron.

Es lo que se conoce, tal cual adujo la actora, como delito de «phishing» -por pescar-, y es muy distinto del hackeo, donde la víctima no tiene participación. Según doctrina, el phishing es la «suplantación de identidad, al modelo de abuso informático, que persigue apropiarse de datos confidenciales de los usuarios para, en base a ellos, conseguir menoscabar patrimonios ajenos. El delito consiste en obtener información, como números de tarjetas de crédito, contraseñas, información de cuentas u otros datos personales por medio de engaños.

Este tipo de fraude se efectúa habitualmente a través de mensajes de correo electrónico o de ventanas emergentes. El cibercriminal, conocido como phisher, se hace pasar por una persona o empresa de confianza en una aparente comunicación oficial electrónica, por lo común un correo electrónico, o algún sistema de mensajería instantánea o incluso utilizando también llamadas telefónicas. El término phishing proviene de la palabra inglesa fishing (pesca), haciendo alusión al intento de hacer que los usuarios «muerdan el anzuelo»»…

Fallo completo:

G., B. I. c/Nuevo Banco de Entre Ríos SA s/sumarísimo – Cám. Civ. y Com. Gualeguaychú – I – 13/08/2021

ACUERDO:

En la ciudad de Gualeguaychú, Provincia de Entre Ríos, a los trece días del mes de agosto de dos mil veintiuno, se reúnen los Señores Miembros de la Excma. Sala Primera en lo Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones de Gualeguaychú, Dres. Ana Clara Pauletti, Valeria M. Barbiero de Debeheres y Leonardo Portela, para conocer del recurso interpuesto en los autos caratulados: «G. B. I. C/ NUEVO BANCO DE ENTRE RIOS S.A. S/ SUMARISIMO», respecto de la sentencia dictada el 21 de mayo de 2021. De conformidad al sorteo oportunamente realizado, la votación tendrá lugar en el siguiente orden: PORTELA, BARBIERO DE DEBEHERES, PAULETTI.

Estudiados los autos la Excma. Sala propuso las siguientes cuestiones a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada? y en su caso ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LAS CUESTIONES PLANTEADAS EL SR. VOCAL DR. LEONARDO PORTELA, DIJO:

1.- Que se tiene para resolver el recurso de apelación interpuesto por el Nuevo Banco de Entre Ríos SA (en adelante NBERSA o “el banco”) contra la sentencia dictada el 21 de mayo de 2021 por el señor juez del juzgado civil y comercial n° 3 local, en la cual se atribuyó responsabilidad de modo concurrente a las partes y se admitió la demanda por el 50% del reclamo.

2.- Que el magistrado repasó las pretensiones de la actora y la postura de la demandada, tras lo cual estableció que mantenían una relación regida por la ley 24.240. Definió la naturaleza y función de los «sistemas expertos», y explicó que así es el servicio que presta el banco en cuestiones virtuales, como que la exigencia de velocidad del tráfico impone el otorgamiento de confianza. Aludió luego a la obligación de seguridad y al abordaje que ambas partes dieron al concepto; tras lo cual consideró que el uso de cajeros automáticos es una actividad riesgosa que, como tal, genera una obligación de tal tipo en el prestador del servicio -citó el precedente «Badaracco» de esta sala, expte. 7102/C-; y examinó el caso concreto. Estableció las cuestiones no controvertidas y rechazó la pretensión de declarar nulo el contrato de mutuo de dinero debido a que éste, en puridad, fue llevado a cabo por quienes direccionaron a la actora telefónicamente, a quienes calificó de estafadores. Analizó la normativa dictada por el BCRA en torno a las transferencias y consideró que las autorizadas por la demandada estaban ajustadas a los límites previstos a la fecha en que se realizaron. Refirió luego a la condición personal de la víctima y tuvo en cuenta, a tal fin, el precedente mencionado, llegando a la conclusión de que ésta no es una consumidora vulnerable por ser usuaria frecuente del servicio. Sostuvo que la conducta de la actora no fue causa exclusiva de lo ocurrido pues convergió con el incumplimiento al deber de seguridad y de información debida por el banco; más específicamente, con el deber de advertencia. De allí que, a su entender, el nexo causal no fue totalmente fracturado por dicha conducta. Concretamente, expuso que, ante la repetición de estafas de este tipo -acontecimientos que, según mencionó, eran conocidos por ser ampliamente difundidos por los medios de comunicación-, el banco debió adoptar una actitud preventiva más vigorosa. Advirtió que el banco no informó haber tomado medidas preventivas acorde a esa realidad. Con cita de doctrina, expuso que la comercialización de servicios riesgosos debe acompañarse de información suficiente para que el cliente tome dimensión del peligro. Citó jurisprudencia en la cual se atribuye responsabilidad por incumplimiento del deber de seguridad en situaciones regidas por la ley 24.240. Criticó la ausencia de advertencias al cliente acerca de las estafas y la obligación que el BCRA pone en cabeza de las entidades financieras en este punto. Al momento de atribuir responsabilidades, consideró lo antedicho, el incumplimiento de la normativa del BCRA en lo atinente al diferimiento de transferencias cuando éstas se consideren «inconsistentes». Señaló que la LDC impone el deber de seguridad y consecuente responsabilidad cuando se verifican daños a los consumidores. Aludió al derecho a la educación del consumidor, que comprende la explicación de los riesgos y peligros en el consumo de productos y servicios con sentido crítico frente a las técnicas de publicidad y comercialización. Dijo que, en cuanto a la obligación de seguridad, engloba la prevención de todo tipo de daños. También tuvo en cuenta la actitud de la demandada respecto de la colaboración al momento de aportar prueba, ya que la consideró imprudente al haber borrado las filmaciones de los cajeros automáticos del día en cuestión, pese a que hubo una denuncia por estafa. Recordó que se advirtió oportunamente que se distribuiría la carga de la prueba de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1735 del CCC. Por todo ello, atribuyó la responsabilidad del daño en un 50% a cada parte.

Al examinar los rubros que componen el reclamo, comenzó por el daño material. Estimó plausible que las partes lo compartan en idéntica proporción a la atribución de responsabilidad, 50% cada una más intereses a tenor de la TABNA. En cuanto al daño moral, consideró que era evidente, ya que la desaparición de los ahorros de una cuenta bancaria genera aflicciones, tanto como la secuencia que siguió -entiendo que refirió al trámite en sede extrajudicial y judicial-. Apreció razonable la suma demandada y fijó la indemnización, por los porcentajes aludidos, en $40.000 más intereses, también a tenor de la TABNA. Respecto del daño punitivo, tras definirlo, tuvo en cuenta que el NBERSA incumplió con la normativa del BCRA en lo referido a los límites de las transferencias y que omitió adoptar medidas de información adecuadas; por lo que, denegar el reclamo implicaría alentar a la entidad bancaria en su conducta. Teniendo en cuenta los porcentajes de responsabilidad atribuidos, fijó el rubro en $30.000. Finalmente, aplicó la jurisprudencia casatoria del STJ en lo atinente a costas, imponiéndolas al NBERSA por lo que progresa y por su orden por lo rechazado.

3.- Que, al expresar agravios, el NBERSA sostuvo que la sentencia era un acto jurisdiccional inválido por no ser una derivación razonada del derecho vigente. Como primer agravio, criticó que se tuviera por reconocido un marco fáctico que negó expresamente -dijo haber dudado de que la actora haya sido víctima de una estafa y que solamente reconoció cierta documental, como la denuncia policial-; y señaló que rechazó la versión referida a la ausencia de desconfianza por haber sido partícipe de un concurso televisivo. Como segundo agravio, aclaró que la supuesta estafa no habría sucedido en sede bancaria mediante la utilización del cajero automático, sino porque la actora siguió instrucciones telefónicas de un desconocido. Se preguntó si, en tal caso, la atribución de responsabilidad no debía extenderse a la compañía telefónica. Como tercer agravio, expuso que la interpretación que se hizo de la Comunicación A 6679 del BCRA es errónea, ya que ésta, según su interpretación, deja librado al criterio del banco la calificación de las transferencias. Sostuvo que no hay parámetros establecidos para considerar «inconsistente» una transferencia de dinero y criticó que se considerara que tenía la obligación de calificar de tal modo las que se hicieron desde la cuenta de G.. Como cuarto agravio, cuestionó la valoración de la prueba, de donde, a su criterio, surgía evidente la fractura del nexo causal por la conducta de la víctima al momento de los hechos. En síntesis, dijo que no había ninguna actuación del banco pasible de reproche; que la intervención personal de G. en el empleo de las herramientas brindadas por el banco -cajero automático-, fue imprescindible para que se concrete el fraude al haber cambiado su clave de home banking a pedido de los estafadores; que al declarar, G. reconoció que desde hacía varios años operaba con home banking, por lo que no podía considerársela una persona sin capacidad para utilizar un cajero; que en esa declaración relató cómo fue guiada por la persona que la llamó; que le interesaba llamar la atención sobre el reconocimiento de G., que dijo «que le indicaban todo tan rápido que no advertía lo que estaba apretando, que no le daba el tiempo para ver la pantalla»; que le pidieron que no cortara porque no se podría “ingresar el préstamo”; que de allí surgía claro que sabía que estaba gestionando un préstamo. Se agravió, en quinto lugar, de que la sentencia fuere parcial, al punto de habérsele formulado un reproche por haber borrado un video irrelevante.

En sexto lugar, se agravió de los rubros condenados, ya que consideró impropio el reconocimiento del daño material; el daño moral no fue debidamente explicado y el daño punitivo fue equivocadamente fundado, ya que se basó en la interpretación errónea de la Com. A 6679 del BCRA. Como séptimo agravio, expuso que el reconocimiento de un monto como el mandado a pagar provoca un enriquecimiento incausado en favor de la actora. Hizo un cálculo del cual se concluiría tal tesitura.

4.- Que la actora contestó los agravios siguiendo el orden en que fueron planteados. Rechazó que el juez no hubiera valorado la prueba que aportó, porque, según dijo, el banco no cumplió con la promesa inicial de colaboración. Agregó que la prueba ausente se debe a que se admitieron los hechos, ya que ofreció su teléfono para que sea peritado. Dice que en el legajo penal consta que el teléfono fue peritado; afirma que la negativa de que el cajero hubiere sido una herramienta para el fraude es una pretensión de desvincularse de responsabilidades; que al concurrir al cajero fue donde se produjo el desapoderamiento de su clave; que el banco no respondió adecuadamente frente a la denuncia telefónica formulada el día del hecho; que la Com. A 6679 del BCRA debe interpretarse dentro de un contexto que abarque los derechos de los usuarios y consumidores; que deben vincularse esos derechos con la pretensión de calidad de los productos y servicios, así como también a la vigencia de una verdadera justicia contractual; que el derecho, cuando contiene alternativas, debe aplicarse de modo más favorable al consumidor; que, por eso, entendía correcta la interpretación del juez; que el NBERSA debió considerar como «inconsistentes» las transferencias que hicieron quienes la estafaron; que la sentencia ha sido beneficiosa para el banco al haberse dispuesto responsabilidad compartida; que la imputación de culpa a la actora es un sinsentido, ya que tuvo una conducta omisa y/o desaprensiva hacia el deber de seguridad de su cliente; que se incorporó prueba que demuestra que se está ante una problemática constante y sistemática, donde la entidad bancaria puede considerarse partícipe, al no brindar las medidas de seguridad pertinentes; que la declaración de G. ha sido clara y contundente, y solo ha servido para afirmar los hechos de la demanda; que, además de soslayar la prueba que se aportó, la demandada pasa por alto que en estos casos la carga de la prueba se invierte; que al acusar de parcial al juez se omite mencionar cual sería la demostración de tal circunstancia; que la realmente perjudicada es la actora, quien vio cómo se escurría su acotado capital a partir de una maniobra fraudulenta; que, de acuerdo a la clásica definición de daño moral, no hay duda de que la actora ha visto afectada su tranquilidad emocional -repasó los hechos que considera esenciales para fundar el rubro-; que la condena a pagar el daño punitivo se justifica en la ocurrencia numerosa de hechos de este tipo, en haber omitido las diligencias de cuidado adecuadas y en el mayor conocimiento que tiene del negocio; que la crítica respecto al enriquecimiento sin causa es errada, ya que se ha visto perjudicada por el accionar omiso del banco; que no obtuvo rédito de ningún tipo; que pagó las cuotas del préstamo y luego lo canceló para evitar pagar intereses, los que calificó de usureros; que, por el contrario, de la prueba surgía que la gran cantidad de fraudes que se producen en ese banco terminan beneficiándolo.

5.- Que el MPF, al contestar la vista conferida, dictaminó no tener objeciones que hacer al trámite ni al pronunciamiento.

6.- Que, adelanto, los agravios me convencen de que la sentencia apelada debe revocarse, porque la conducta que mantuvo G. en la secuencia de los hechos, tal como han quedado establecidos, implicó una participación consciente y deliberada que quebró, en mi opinión totalmente, el nexo de causalidad que el daño pudo tener con el servicio que presta la entidad bancaria. Es decir, aprecio evidente en el caso la «culpa de la víctima». Voy a reiterar, adecuándome al caso concreto y de manera sintetizada, la idea expresada en el precedente «Badaracco», citado por el señor juez de primera instancia.

7.- Que, para reforzar el sentido que intentaré dar a mi voto, creo imprescindible destacar que todo tiene origen en un delito y la ley de defensa del consumidor, huelga decirlo, no es un estatuto penal; sus cláusulas describen conductas infractoras y crean algunas instituciones que aumentan el régimen indemnizatorio tradicional -como los daños punitivos-, pero nunca pasan del ámbito civil ni de su texto puede extraerse alguna idea en tal sentido.

Si se me permite hacer una síntesis, puede decirse que el delito del cual fue víctima la señora G. comenzó con el pedido que le hizo una persona, haciéndose pasar por otra -ver legajo penal, de donde surge que el nombre empleado por el estafador corresponde a una persona real-, bajo la promesa de otorgarle un premio, para que ingrese al cajero automático y le brinde sus claves. A partir de allí, el delincuente tomó su identidad como cliente del banco y operó a su antojo por el tiempo que se lo permitieron.

Es lo que se conoce, tal cual adujo la actora, como delito de «phishing» -por pescar-, y es muy distinto del hackeo, donde la víctima no tiene participación. Según doctrina, el phishing es la «suplantación de identidad, al modelo de abuso informático, que persigue apropiarse de datos confidenciales de los usuarios para, en base a ellos, conseguir menoscabar patrimonios ajenos. El delito consiste en obtener información, como números de tarjetas de crédito, contraseñas, información de cuentas u otros datos personales por medio de engaños.

Este tipo de fraude se efectúa habitualmente a través de mensajes de correo electrónico o de ventanas emergentes. El cibercriminal, conocido como phisher, se hace pasar por una persona o empresa de confianza en una aparente comunicación oficial electrónica, por lo común un correo electrónico, o algún sistema de mensajería instantánea o incluso utilizando también llamadas telefónicas. El término phishing proviene de la palabra inglesa fishing (pesca), haciendo alusión al intento de hacer que los usuarios «muerdan el anzuelo»», (AMBROSIS, Roberto M.; Las redes del delito. La sociedad de la información y sus crímenes, Astrea, 2018, p. 45). Hay un aspecto del phishing que tiene relevancia y sobre el cual volveré luego, y es que, «Estudios recientes muestran que los “phishers» en un principio son capaces de establecer con qué banco una posible víctima tiene relación…», énfasis agregado, (p. 45).

Al «pescar» de este modo, los estafadores pretenden apropiarse de datos de todo tipo para obtener dinero. Las claves de home banking no son el único objetivo y ello es un dato que tiene importancia, ya que la operatoria fraudulenta, en sí misma, excede la relación banco-cliente, porque, independientemente del banco con el cual opere la víctima, el delincuente intenta posicionarse sobre todo el patrimonio de ésta.

8.- Que no puede menos que compartirse la opinión del señor juez de primera instancia respecto de que, en el marco del derecho de los usuarios y consumidores, las entidades financieras tienen una obligación de seguridad reforzada debido a las características e importancia del servicio que prestan. Además, porque en la dinámica de esa relación, ejercen una posición dominante (respecto de este concepto, LARENZ, Karl, Derecho Justo. Fundamentos de Ética Jurídica, Ed. Civitas, Madrid, 1990, p. 55).

Es de hacer notar que la prestación del servicio financiero involucra muchos y variados aspectos, entre los que se encuentran: como dijo el magistrado, los “sistemas expertos”; la ignorancia, en general, de los clientes respecto de la tecnología cuyo uso se les impone; los nervios que sufren esos clientes -que no suelen existir cuando se lleva a cabo otro acto de consumo-, enfrentados a una máquina desconocida a raíz de la dimensión del riesgo; etc. Sigo opinando, como en el caso “Badaracco”, expte. 7102/C, sentencia del 22/2/2021, que la relación habida entre un banco y su cliente no es cualquier relación de consumo, “porque los bancos son comerciantes especializados con evidente superioridad técnica sobre sus clientes, por lo cual deben actuar con suma diligencia (arts. 1710, 1716, 1717, 1725 y cc. del CCyC)”.

Consideré entonces oportuno citar un precedente donde se dijo que, «La diligencia exigible a una entidad bancaria es la de un profesional experto en su actividad, con el consiguiente efecto de que mayor será la obligación que resulta de las consecuencias posibles de los hechos, debiéndose apreciar su conducta no con los parámetros propios de un neófito, sino que debe ajustarse a un estándar de responsabilidad agravada, en particular cuando el proveedor de bienes o servicios no puede alegar desconocimiento de errores o defectos, ni escudarse en su falta de intención maliciosa, ya que su condición la responsabiliza de una manera especial y le exige una organización acorde con su objeto social para poder desarrollar idóneamente su finalidad», (CNCom, Sala C, 26/10/16, “F. F., A. c/Banco Piano SA s/ordinario”).

9.- Que no obstante lo dicho en torno a la responsabilidad agravada del proveedor experto, creo que no debe perderse de vista que cuando se habla de derecho del consumidor se habla de derecho contractual, situación que -también-, se rige por lo convenido, las leyes supletorias y los principios generales del derecho; tales como la buena fe (art. 9 CCC), la moral, las buenas costumbres y el abuso de derecho (art. 10 CCC).

10.- Que no comulgo con la corriente jurisprudencial que exime -por el solo hecho de serlo-, a los usuarios y consumidores de toda responsabilidad cuando sufren perjuicios en virtud de la responsabilidad objetiva que establece la ley 24.240. Creo que esas conclusiones surgen de una interpretación errada al momento de evaluar antecedentes y consecuencias en casos de responsabilidad objetiva. De la misma manera, creo que esa corriente jurisprudencial pasa por alto la función que tiene la ley 24.240; que no es otra que equilibrar de modo artificial la asimetría original entre los contratantes (en ese sentido, LOVECE, Graciela, Información y publicidad del servicio médico, Astrea, 2004, p. 272).

Muy sintéticamente, puede decirse que la responsabilidad objetiva es la que establece la ley por decisión del legislador a raíz de importancia de la materia, por lo que se determina que, para establecerla, no se evalúen conductas. En la sentencia de primera instancia se afirmó que existe una relación de consumo entre actora y demandado -lo cual es cierto-; se afirmó que la conducta de la actora quebró el nexo de causalidad parcialmente -lo cual es cierto, aunque admitir la parcialidad no cambia la idea que intento desarrollar, porque hubo una evaluación de conducta-; y se afirmó que el banco incumplió su deber de seguridad. Pero lo que no se dijo es porqué. Concretamente, cual era la omisión concreta que provocó demuestra incumplimiento; es decir, la conducta esperada o esperable. Se aludió genéricamente al deber de seguridad y si la obligación refería a información, correspondió decir cual era la que faltó brindar a la actora.

Suponiendo que hay un déficit en la información, la impotencia de la responsabilidad objetiva para responder las siguientes preguntas me persuaden del sentido de mi decisión: ¿El banco debe informarle a G. como funciona el sistema financiero -el correctamente definido como «sistema experto»-? ¿debe informarle como funciona un cajero? si es así, ¿tiene sentido que le informe esto? ¿debe informarle, a una mujer policía, que diariamente hay denuncias por fraudes telefónicos? ¿cuál es la información «justa», «necesaria» o «suficiente»? Luego de recomendarle que no comparta sus claves con terceros porque puede ser víctima de un delito ¿qué más debe informarle al cliente? ¿puede prohibirle que comparta sus claves con terceros? ¿tiene facultades para prohibir una conducta de ese tipo a un particular? Además de imprimir en el ticket que desaconseja compartir la clave token con terceros, ¿qué más debe hacer? ¿hasta donde llega, en resumen, la obligación de seguridad?.

11.- Que hay ciertas cuestiones del caso que no deben soslayarse, como, por ejemplo, que no se trata de uno presentado, ni tratado, «como si» fuera de responsabilidad objetiva -de hecho, el magistrado evaluó negativamente la conducta de la actora-.

En casos de responsabilidad objetiva, como dijimos, frente a la constatación del daño en la persona o el patrimonio del consumidor, la obligación de resarcir en cabeza del proveedor es automática -salvo caso de fuerza mayor o culpa de la víctima-. En este último sentido, para evitar atribuir responsabilidad a la víctima, debe descartarse el mal uso del producto por parte del usuario o consumidor, lo que en el caso no se hizo, sino más bien lo contrario.

En los casos de responsabilidad subjetiva, no solamente hay que analizar si la víctima tuvo intervención en los hechos, sino que resulta imprescindible, buscar, de alguna manera, la forma de “tasar” o “pesar” esa conducta a fin de determinar la verdadera injerencia que tuvo para que se produzca el daño. Es decir, es imprescindible valorarla, para tener claro hasta donde esa intervención fue necesaria, accesoria o intrascendente respecto del resultado. Y es al llevar a cabo esa tarea cuando no logro advertir que el banco haya colaborado, de modo involuntario, se entiende, en modo alguno a que el ilícito tuviera lugar.

12.- Que por ese motivo acudo a la frase «parámetros difusos» cuando expongo mi desacuerdo con lo resuelto: no se ha identificado, como no sea de modo genérico, cual o cuales fueron las conductas que el banco debió cumplir y omitió hacer. Creo que se funda en una aplicación dogmática de la ley 24.240.

A grandes rasgos, el banco puso a disposición de G. un cajero automático, le indicó que debía usar claves «personales» -en el sentido de «individuales», que correspondían a «su» cuenta-, y le indicó también que éstas son, preferentemente, ya que el banco no puede prohibir nada a nadie, «intransferibles». Para reforzar la idea, pese a que los usuarios de cajeros lo saben, le aconsejó permanentemente que no comparta esas claves con nadie. El ticket que emitió el cajero al obtener la clave token es un ejemplo en tal sentido. Entonces, nuevamente, a riesgo de ser fatigoso, ¿hasta dónde llega la obligación de seguridad de la entidad financiera si su cliente, pese a todos los recaudos que se tomaron -que, debe decirse, siempre serán insuficientes-, compartió sus claves con un desconocido por teléfono?.

Alegar que las medidas de seguridad establecidas por el banco fueron insuficientes sin brindar una idea concreta de la omisión puntual que se reprocha no parece justo ni conveniente. No parece justo porque la decisión no cumple con los recaudos que establece el art. 3 del CCC. Y no parece conveniente porque los hechos demuestran que la voluntad del cliente siempre prevalecerá sobre las medidas de seguridad; esto es, si un cliente del banco -suponiendo que se trate de un caso real de fraude-, cede a la tentación de compartir sus claves debido a la promesa que se le hace del otro lado, por descabellada que sea, ello es imposible de impedir, no hay medida de seguridad que valga ni alcance. Y luego, porque los delincuentes no descansan y siempre van un paso adelante.

Es por eso que no hay muchas más alternativas que educar al consumidor y hasta que esa formación tenga lugar, recomendarle algo básico, «no comparta sus claves». El tema, de fondo, es que nadie, por conveniencia o por desidia, quiere costear la educación del consumidor.

Hay un idea interesante que trata el tema, el de creación de la figura del ombudsman para la defensa específica del cliente bancario (BARBIER, Eduardo A., Litigiosidad en la actividad bancaria, Astrea, 2008, p. 720), pero no ha tenido mayor desarrollo.

Imponer responsabilidad a la entidad financiera cuando ha quedado en evidencia que la víctima, plenamente lúcida respecto del tema, colaboró activamente para que el delito se cometa, implica, a mi modo de ver, permitir una situación de consecuencias absurdas. No hace falta mucho, a este ritmo, para que quienes deseen operar un cajero automático deban hacerse acompañar por un oficial de policía o quienes compren un cuchillo demanden a la fábrica porque se lastimaron la lengua al pasarla por el filo.

13.- Que tampoco comulgo con la postura de quienes admiten que el derecho de consumo es una respuesta protectoria excesiva del Estado pero inevitable debido a lo inmanejable de la situación. La situación es manejable y si no se llega a esa instancia es porque quienes deben ocuparse del tema, que no son los jueces, no toman las medidas adecuadas.

La protección del Estado es necesaria, sin duda, pero no se debe juzgar a todos los proveedores con la misma vara -hay malos, buenos y no tan buenos, como en todos los ámbitos-, así como tampoco se debe suponer incapacidad en abstracto de los usuarios y consumidores, ya que ello implica adoptar una visión paternalista de la situación.

Cuando expongo que no comparto la decisión debido a que se funda en parámetros difusos me refiero, también, a ese tipo de situaciones; si lo que se pretende es tener ciudadanos en vez de habitantes, no puede llegarse al extremo de que nadie sea responsable de sus actos. En mi opinión, el derecho a ser protegido por el Estado frente a las consecuencias del «capitalismo salvaje» o los «sistemas expertos», tiene como contrapartida la obligación, cuando se tienen las herramientas, de «consumir» responsablemente, sin colocarse voluntaria y conscientemente en una situación de peligro.

14.- Que indemnizar a quien compartió sus claves con delincuentes sin constricción -en el sentido de «ausencia de violencia física»-, teniendo la oportunidad de negarse sin consecuencias, y la capacidad para avizorar un ataque, implica dar por sentado que las personas -repito, en abstracto-, no son capaces de entender un sistema de computadora y los bancos, porque ganan mucho, abusando de sus clientes -lo cual es innegable-, deben reparar los daños.

No debe caerse en la natural tentación de condenar a un banco porque gana mucho o porque representa lo peor del sistema capitalista. Son cosas distintas y es parte del mundo que lamentablemente nos toca vivir. El actual es «un escenario único donde reina una versión “salvaje” del capitalismo alejada de sus principios de origen, de la creación de riqueza, que no genera en absoluto “derrames” hacia la comunidad ni expansión productiva», (DRUCAROFF AGUIAR, Alejandro, La responsabilidad en el derecho bancario, Astrea, 2010, p. 6). Es desalentador, pero es la realidad.

15.- Que sin desconocer lo chocante que puede resultar consentir lo dicho -que el sometimiento al sistema capitalista en su versión más salvaje implica la existencia de situaciones muy tristes-, no debe pasarse por alto que el poder judicial es un poder del Estado que tiene como función aplicar la ley «con los ojos vendados».

Su existencia y funcionamiento son «conservadores», nació como contrapoder pero para proteger la propiedad privada de los burgueses de la avidez del rey -aunque les pese a quienes quieren revolucionar el sistema desde adentro-. Es decir, o se trabaja en el poder judicial reconociendo sus límites o se traiciona su génesis.

Hay un interesante artículo de doctrina escrito por el doctor Mariano G. Sohaner -titular del juzgado civil y comercial n° 5 del Departamento judicial de La Matanza-, llamado «Ejercicio abusivo del derecho por parte del consumidor», publicado en el Suplemento LL n° 244, del 28/12/2018, donde se hacen varias referencias a la improcedencia de renegar, desde el poder judicial, de la realidad que impone la lógica del mercado. Entre varias opiniones destacadas, Sohaner cita la de Ghersi, que dice, en “El abuso de posición dominante”, LL, 2016-B, 1161, «la posición dominante en el mercado es imprescindible en la lógica del sistema de economía capitalista de acumulación privada, y absolutamente legítimo dentro del sistema jurídico».

16.- Que desde otro punto de vista, la realidad impone coincidir con quien afirma, “En cierta forma no es aventurado afirmar que los casos de abuso del derecho por parte de consumidores se ven favorecidos en razón de la coyuntura particular que atraviesa la Argentina (…) todo lo vinculado con la defensa del consumidor se encuentra en pleno apogeo (…) existe una tendencia maximalista a favor del consumidor que, en muchas ocasiones, lleva a una percepción distorsionada de la realidad que termina derivando en abusos para el otro lado. Domina entonces la tendencia a pensar que el consumidor siempre tiene razón y, sin embargo, esto importa desconocer la razón misma del Derecho del consumo y que pasa, como ya se ha visto, por crear mecanismos destinados a establecer el equilibrio perdido», (PRIETO MOLINERO, Ramiro J., El abuso del derecho y las relaciones de consumo, en PICASSO, Sebastián – VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (dir.), Ley de defensa del consumidor. Comentada y anotada, La Ley, Bs. As., 2011, t. III, p. 203). Un razonamiento de este tipo obliga a reconocer que el afán desmedido de consumo y la desesperación que provoca la crisis económica llevan al relajamiento de la prudencia.

Es que, una cosa es que el derecho del consumo procure proteger a la parte más débil de la relación económica como forma de forzar una igualdad y una libertad que se saben y se asumen como ficticias, y otra, que esto pueda interpretarse como una suerte de carta blanca a favor del consumidor. Como se ha expuesto con mejor técnica, “No puedo sino comenzar expresando la preocupación que vengo experimentando en relación con interpretaciones jurídicas proclives a convertir el diálogo de fuentes consagrado expresamente por los arts. 1º y 2º del Cód. Civ. y Com. en un monólogo de alguna de ellas, particular y especialmente, el derecho del consumidor», (CCiv. y Com. Junín, “Fiat Crédito Cía. Financiera c. De Natale, César s/ acción de secuestro (art. 39, ley 12.962)”, 2/2/2017).

17.- Que, como sugiriera, la desigualdad inicial que provoca la posición dominante de una de las partes en la relación de consumo y la consecuente voluntad de equiparar esa desigualdad artificialmente contenida en la LDC, son cuestiones que no pueden llevarse al absurdo al momento de establecer la extensión de la obligación de seguridad; es decir, llevarla a un extremo tal que termine desvirtuando la discusión. Siempre tienen especial relevancia, en tal sentido, las condiciones particulares de la víctima. Aquí se trata de una persona adulta pero joven -48 años si no leí mal-, empleada administrativa de la policía provincial, acostumbrada, según admitió, a manejar computadoras y el cajero automático; circunstancias todas, de donde concluyo, que no corresponde extender la obligación de seguridad al punto que lo ha hecho la sentencia de primera instancia.

La señora G. reconoció ser usuaria frecuente del home banking; que cambió contraseñas con anterioridad al hecho y que, pese a ello, no sabía lo que estaba haciendo cuando usó el cajero (minuto 9´aproximadamente de su declaración). Admitió que la direccionaron a la solapa «claves» y que no pudo reaccionar adecuadamente debido al apuro que le imprimieron. Adujo que le ordenaron no cortar la llamada ya que, caso contrario, perdería el premio que estaban ofreciéndole -cuya existencia o posibilidad de existencia no se probó-. También debe llamar la atención -y no hay una forma cortés de decirlo-, que una persona adulta, oficial de policía, sucumba frente a la presión del llamado. Sabe o debe saber que quien llamó una vez puede hacerlo nuevamente sin inconveniente. De hecho, ella misma se comunicó con el teléfono del cual la llamaron con posterioridad, cuando sospechó haber sido estafada y no lo hizo una vez sino varias.

18.- Que, retomando la génesis contractual de la relación que une a las partes, debe recordarse que, cuando alguno de los contratantes viola las disposiciones del contrato, debe responder, no solamente en base a lo pactado, sino también en base a las consecuencias que puedan razonablemente considerarse comprendidas en ellas, tal como habría supuesto un contratante cuidadoso y previsor. Son las consecuencias que naturalmente impone el derecho en tales casos. De allí que no pueda, ni deba, dejarse fuera del análisis el abuso al examinar casos regidos por el derecho del consumo.

19.- Que también debe ponderarse que «en el derecho bancario cabe la distinción entre las normas que afectan a la actividad bancaria, es decir, a los bancos como personas jurídicas y las normas que afectan a las operaciones que el banco realiza. Las primeras corresponden al derecho público administrativo y las últimas al derecho privado e integran el derecho contractual bancario», (BARREIRA, Delfino, La actividad bancaria y financiera institucional, 1J-XXXIIL-951).

De allí que me parece errado criticar la actuación del banco porque no difirió las transferencias por “inconsistentes”, ya que de la lectura de la Com. «A» n° 6679 del BCRA (17/4/2019), surge que no hay parámetros claros de cuando una transferencia debe considerarse «inconsistente». Dejando de lado lo que se ha discutido acerca de los PPM (Plataforma de pagos móviles), porque, al estar los hechos comprendidos en lo que se regula expresamente por la operatoria de home banking es inaplicable; se tiene que en el punto 2.2.2.8. de la comunicación en cuestión, el BCRA establece que «se permite que las entidades financieras apliquen bajo su responsabilidad, los siguientes cursos de acción: -el diferimiento de la efectivización de las transferencias (débitos y/o créditos) operará cuando la transacción sea considerada por la entidad financiera como inconsistente …», énfasis propio. Se agrega luego, en la misma comunicación del BCRA, que, «3.1. Modalidades de aplicación. Las entidades financieras que ofrezcan el servicio de Banca por Internet (“home banking”) deberán proveer el servicio de transferencias inmediatas de fondos descriptas en la Sección 2. en las siguientes modalidades … 3.1.1. Billetera electrónica … 3.1.2. POS móvil. Deberán ofrecer a sus clientes la posibilidad de realizar transferencias inmediatas de fondos mediante la utilización de dispositivos de seguridad para validar transacciones».

De lo expuesto concluyo: i) que la calificación de «inconsistente» respecto de una transferencia es algo que se libró al criterio de cada entidad, por lo que resulta impropio atribuir responsabilidad por no llevar a cabo una conducta potestativa; y ii) que el banco, al establecer y exigir el empleo de clave token -y el cuadro de coordenadas-, implementó un dispositivo de validación de transacciones. Debido a ello, entiendo que cumplió con las medidas de seguridad que prescribe el punto 3.1.2.

Por si lo anterior no fuera suficiente, sirve recordar que el banco también aconseja a los clientes no compartir la clave token con nadie, como dice el ticket presentado como prueba documental por la actora. A riesgo de ser reiterativo, destaco que las medidas de seguridad implementadas o a implementarse, cuando no hay prudencia o buen uso de las herramientas por parte del consumidor, nunca alcanzarán a cubrir todas las situaciones posibles. Siempre serán insuficientes.

Tampoco debe pasarse por alto que las medidas de seguridad que los bancos determinan para el uso de sus plataformas no son gratuitas. Alguien las paga y no hace falta decir quien para el lector atento ya que los bancos no son, precisamente, solidarios. De allí que, frente a la imprudencia de una persona, «socializar» o extender dicho costo a todos los clientes no parece justo.

20.- Que, además, la prueba agregada al proceso y la obrante en el legajo penal no colaboran a sostener la pretensión de la actora, ya que dejan traslucir un uso descuidado de la herramienta que, una vez más, debe interpretarse como un hecho que fractura el nexo de causalidad.

Como ya se hizo notar, en la audiencia de vista de causa la señora G. admitió que no hizo otra cosa que dejarse conducir mansamente por el tablero del cajero sin detenerse a pensar en las consecuencias. Pero, además, insiste con que su teléfono fue peritado en sede penal, circunstancia que no surge del legajo, donde lo único que hay son capturas de pantalla de cruces de mensajes.

21.- Que párrafo aparte merece el análisis del legajo penal, ya que, incomprensiblemente, allí se logró establecer la identidad de los delincuentes y no se avanzó más en la investigación. No se hizo nada al respecto.

A fs. 18/19 de la prueba documental constan los datos de las beneficiarias de las transferencias realizadas luego de pedir el préstamo a nombre de G.. Son dos mujeres de Córdoba, de 21 y 24 años, que habrían empleado un celular radicado en CABA para comunicarse con G. -o fué la persona que figuraba como titular de la línea, que fue dada de baja-. Se obtuvieron los datos personales de estas dos mujeres; número de documento, domicilio, etc., hasta fotos, e incluso se llegó a saber como retiraron el dinero transferido desde la cuenta de G.. Pero no se formuló ninguna imputación penal. Obra como prueba reservada el legajo original, por lo que puede descartarse válidamente que haya actuaciones desconocidas. Así, también cabe la duda acerca de si no correspondía demandar a estas dos mujeres por la reparación, ya que se tiene conocimiento de sus personas -si los datos obtenidos son reales-.

22.- Que, reiterando lo dicho en el precedente «Badaracco», creo que no hay un daño que tenga origen en la relación contractual sino que éste habría sido producido por terceros aprovechando la relación contractual.

Se imputa al banco el facilitamiento de la oportunidad, cuando ha quedado demostrado por el banco que los recaudos que toma son los exigidos por el BCRA. Pudo tomar otros, probablemente, pero no se ha mencionado cuales deben ser. De tal modo, si el NBERSA cumplió con la normativa, es el sistema bancario el que estaría fallando y la sobreexigencia de medidas no tiene asidero. Condenar sin identificar claramente la conducta incumplida me parece equivocado. Sugerir desde el poder judicial medidas cuando no se tiene conocimiento técnico es, al menos, temerario e inútil, ya que ellas serían, en el mejor de los casos, parches que se irían superponiendo frente al ingenio de los delincuentes. Una persecución eterna. Es por ello que el banco, como última medida, le pide a los usuarios de su sistema que no confíen en terceros al emplear determinados mecanismos; simplemente, que no compartan sus claves.

23.- Que, desde otro ángulo, refloto lo dicho al momento de mencionar el «phishing» -cuando destacaba que los delincuentes saben con que banco opera cada persona-, porque me interesa exponer que no debería llamar la atención que la mayoría de los delitos cometidos en la provincia se llevan a cabo mediante los cajeros del NBERSA. Este banco es el agente financiero provincial y, tanto en «Badaracco» como en este caso, se estaba frente a personas que perciben sus ingresos del Estado provincial. Seguramente en el resto de las provincias debe ocurrir lo mismo, pero no puedo aseverarlo debido a la ausencia de prueba.

24.- Que la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia es una prueba de que no hay certeza al condenar a la entidad financiera y de que la decisión se adopta en base a parámetros difusos -tales como el cuestionamiento a la contraria y sus ganancias por el mero hecho de ser un banco; la crítica al sistema capitalista; la vulnerabilidad de los consumidores y usuarios; etc., todo en abstracto.-. Se condenó al banco, sin especificaciones, a pagar una suma sujeta a liquidación “correspondiente al cincuenta por ciento (50%) de las pérdidas económicas sufridas a la actora”. No se tiene mayor parámetro que el daño moral y el punitivo, ya que en la demanda no se aclaró adecuadamente cuanto se pagó de intereses, gastos, etc. Se reclamaron $86.542,13 por cuatro cuotas pagas del crédito y luego se hizo saber -el 14 de octubre de 2020-, que, sin perjuicio de la continuación del proceso, se había cancelado el crédito motivo del litigio -hay que señalar que al demandar no se reclamaron los $250.000 que fueron «pedidos» en préstamo y luego transferidos-. Pero no se hizo saber nada respecto a montos, comisiones, etc.; se desconocen los detalles. Hay una incongruencia entre lo pedido y lo reconocido judicialmente que impide que el punto 1 de la parte resolutiva del fallo pueda materializarse de manera idónea. De cualquier modo, lo que me interesa resaltar es que la condena basada en parámetros difusos provoca este tipo de situaciones, no hay certeza en torno a infinidad de aspectos.

25.- Que por lo expuesto propongo revocar la sentencia en revisión y, en consecuencia, rechazar la demanda articulada por la Sra. G., e imponer las costas por su orden en virtud del precedente «Schonfeld» del STJ (arts. 65 y 285 del CPCC). Asimismo, propongo dejar fijados los honorarios en el 40% de los que regule el señor juez de primera instancia en su oportunidad.

ASÍ VOTO.

A LAS MISMAS CUESTIONES PLANTEADAS LA SRA. VOCAL DRA. VALERIA M. BARBIERO de DEBEHERES, DIJO:

Que voy a adherir a la propuesta de quien me precede en orden de votación fundamentalmente y en tanto las particularidades reseñadas en el considerando N°17 tocantes a las características de la actora, Sra. B. I. G., me persuaden que la justa solución del caso difiere por su plataforma fáctica del citado precedente «BADARACCO» -N°7102/C- de esta Sala y por ende, su solución debe ser diversa.

Los precedentes, no resultan traspolables sin más a uno u otro caso; sirven de premisa, de marco rector más deben ser interpretados y aplicados sopesando el derecho aplicable con las circunstancias propias del caso sometido a juzgamiento.

En efecto, enseñaba ALTERINI, que «Siempre debe hacerse mérito de las «circunstancias del caso», como bien surgía del Código Civil derogado en su art. 16 (…) la trascendencia de ellas es innegable y cobijan la equidad (…) las múltiples remisiones del Código Civil y Comercial a las circunstancias del caso (…) son implícitas invocaciones de la equidad, la que también es recibida explícitamente en textos especiales (…) Ante todo es menester reproducir una lúcida distinción que recoge Albaladejo: «El procedimiento analógico es cosa diferente de la interpretación extensiva. Ésta supone un caso no comprendido en la letra de la disposición de que se trate, pero sí en su espíritu; y como quiera que la interpretación debe llevar a aplicarla directamente a todos los casos comprendidos en su espíritu, su aplicación abarca, sin necesidad de analogía, también el caso que cae dentro de este, aunque salga fuera de la letra. La analogía, diferentemente, presupone que el caso en cuestión se halle fuera del espíritu de la disposición de que se trate. Por cuya razón no se puede aplicar esta, pero sí el principio en que se inspira» (ALTERINI, Jorge Horacio, «Fuentes, interpretación y aplicación del derecho en el Código Civil y Comercial», publicado en La Ley, el 07/06/2018, cita online: AR/DOC/1184/2018).

Así las cosas, adhiero al sufragio del Dr. PORTELA en la forma anticipada.

ASÍ VOTO.

A LAS MISMAS CUESTIONES PLANTEADAS LA SRA. VOCAL DRA. ANA CLARA PAULETTI, DIJO:

Que existiendo mayoría hace uso de la facultad de abstenerse de emitir su voto, conforme lo autorizado por el art. 47 de la L.O.P.J. (texto según Ley 9234).

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordada la Sentencia siguiente: Fdo.: LEONARDO PORTELA, VALERIA M. BARBIERO de DEBEHERES, ANA CLARA PAULETTI (Abstención). Ante mí: DANIELA A. BADARACCO, Secretaria.

SENTENCIA:

GUALEGUAYCHÚ, 13 de agosto de 2021.

Y VISTO:

Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, por mayoría;

SE RESUELVE:

1.- ADMITIR el recurso de apelación interpuesto el 28 de mayo de 2021 por el Nuevo Banco de Entre Ríos S.A., contra la sentencia dictada el 21 de mayo de 2021, la que se revoca y, en consecuencia, rechazar la demanda articulada B. I. G..

2.- IMPONER las costas de ambas instancias por su orden.

3.- FIJAR los honorarios profesionales correspondientes a esta segunda instancia en un 40% de los que se fijen por la labor de la primera instancia, encomendando su cálculo al juez de grado para cuando estime estos últimos.

4.- REGISTRAR, notificar conforme SNE y, oportunamente, remitir al juzgado de origen. Fdo.: ANA CLARA PAULETTI, VALERIA M. BARBIERO de DEBEHERES, LEONARDO PORTELA.

La presente se suscribe mediante firma electrónica -Resolución STJER N°28/20, del 12/04/2020, Anexo IV-. Fdo.: DANIELA A. BADARACCO, Secretaria.

En 13/08/2021 se registró en soporte informático (Acuerdo S.T.J Nº 20/09 del 23/06/09 Punto 7). Conste. Fdo.: DANIELA A. BADARACCO, Secretaria.

Existiendo regulación de honorarios a abogados y/o procuradores, cumpliendo con lo dispuesto por la ley 7046, se transcriben los siguientes los artículos:

Art. 28: NOTIFICACIÓN DE TODA REGULACIÓN. Toda regulación de honorarios deberá notificarse personalmente o por cédula. Para el ejercicio del derecho al cobro del honorario al mandante o patrocinado, la notificación deberá hacerse en su domicilio real. En todos los casos la cédula deberá ser suscripta por el Secretario del Juzgado o Tribunal con transcripción de este Artículo y del art. 114 bajo pena de nulidad. No será necesaria la notificación personal o por cédula de los autos que resuelvan los reajustes posteriores que se practiquen por aplicación del art.114″.

Art. 114: PAGO DE HONORARIOS. Los honorarios regulados judicialmente deberán abonarse dentro de los diez días de requerido su pago en forma fehaciente. Operada la mora, el profesional podrá reclamar el honorario actualizado con aplicación del índice, previsto en el art. 29 desde la regulación y hasta el pago, con más un interés del 8% anual. En caso de tratarse de honorarios que han sido materia de apelación, sobre el monto que quede fijado definitivamente su instancia superior, se aplicará la corrección monetaria a partir de la regulación de la instancia inferior. No será menester justificar en juicios los índices que se aplicarán de oficio por los Sres. Jueces y Tribunales”.

Secretaría, 13 de agosto de 2021.

Fdo.: DANIELA A. BADARACCO, Secretaria.

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