Mala praxis médica

Se confirma la sentencia que rechazó la demanda por mala praxis médica, la que, según el accionante, derivó en la patología crónica que padece.

ACUERDO

En General San Martín, a los 27 días del mes de noviembre del año dos mil dieciocho, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Martín, Sala Segunda, integrada en esta oportunidad con la Señora Vicepresidente de esta Excma. Cámara, Dra. María Silvina Pérez, con la presencia del Secretario actuante, se trajo al Acuerdo para dictar sentencia la causa Nº 57.937, caratulada “Lamas, Carlos Eleodoro c/ Bedetti, José Carlos s/daños y perjuicios”, habiéndose establecido el siguiente orden de votación: jueces Scarpati, Pérez.-

Conforme lo establecido por los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del Código Procesal, se resolvió plantear y votar la siguiente

CUESTION

¿Es ajustada a derecho la sentencia dictada en autos?

VOTACION

A la cuestión propuesta la señora juez Scarpati dijo:

I. Que la sentencia de fs. 382/386 que rechaza la demanda es apelada por el actor perdidoso (fs. 387) quien expresa sus agravios mediante la incontestada memoria de fs. 411/413.

Sostiene que la prueba que acredita el error médico se encuentra agregada a fs. 5 y corroborada a fs. 262, destacando que ninguna referencia ha efectuado la sentenciante a su respecto.

Aduce que más allá de que el uso del marco de Hartshill efectuado por el demandada fue correcto, le reprocha la demora en cuánto a su retiro, negligencia que determinó la patología crónica que padece y que le provoca una incapacidad total y permanente, con presencia de insoportables dolores, siendo la única solución la sección quirúrgica de las raíces nerviosas, lo que le generaría una incapacidad absoluta en los miembros inferiores.

Hace referencia al historia clínica agregada en el proceso cautelar acollarado que acredita la colocación de dicho arco como consecuencia de una hernia de los discos L4-L5-L5 -S1 de la columna.

Señala que luego de la cirugía comenzó a tener fuertes dolores y que al no recibir adecuada respuesta consultó al Dr. Mirón quien diagnosticó que el marco de Hartshill, al no haber sido retirado a tiempo, ocasionó una compresión sobre las raíces nerviosas relativas a los discos indicados.

Alude a la extracción de tejido perisférico para los estudios histológicos, realizados por el Dr. Gabriel Mac Willams, los que ratificados a fs. 262 conducen al reconocimiento de la documental de fs. 5, acreditándose así lo expuesto por el Dr. Mirón (fs. 4). Aprecia en este sentido que tal estudio resulta fundamental para tener por demostrada la mala praxis que se imputa.

Ello en tanto se desprende del mismo la existencia de un granuloma que mide 2,5 x 1 x 0,7 cm que oprime el canal medular, señalando que éste mide sólo 1 cm, lo que acredita su capacidad obstructiva.

Explica que el granuloma es un tumor integrado por tejido muscular y adiposo, que se forma frente a la presencia de un cuerpo extraño e infeccioso – que atribuye al marco de Hartshill- calificándoselo en el caso como “perivascular”, esto es alrededor de vasos sanguíneos, presentando signos de inflamación, apuntando que se lo califica también de “intramacrofágico”.

Reitera que esta formación deriva de la presencia de un cuerpo extraño de gran tamaño, que ejerce presión sobre el canal medular, lo que determina los dolores.

Insiste en que tales elementos demuestran la responsabilidad que endilga al profesional demandado, transcribiendo las constataciones que consigna la pericia y su diagnóstico, en cuánto la discapacidad está relacionada con la lesión de las raíces nerviosas de la “cola de caballo”, esto es de los nervios que desde la médula inervan a los miembros inferiores, la región genital y anal.

Destaca que las causas que el perito evitó consignar, ello con la excusa de que no pudo hallar la historia clínica reservada, emergen del estudio macroscópico efectuado por Mac Willams, glosado por su parte y debidamente corroborado.

Acota que la experta designada por su parte, que sí cotejó la historia clínica y el protocolo quirúrgico y que no pudo consultar el profesional aportado por la contraparte, apreció que la lesión medular pueden ser consecuencia de una compresión o de una infección, tales son las causas que menciona el informe de fs. 5, aludiendo nuevamente a la magnitud del granuloma que ocasionó compresión y la existencia de abundante cantidad de pigmento color negro, indicativo de necrosis de células por la existencia de infección.

Considerando demostrada la actuación errada de Benedetti solicita la revocación respectiva.

II. La decisión desestimatoria debe ser confirmada.

El criterio impone recordar que la responsabilidad profesional es aquella en la que se incurre al faltar a los deberes especiales que la actividad impone y, por ende, para su configuración juegan los elementos comunes a la responsabilidad civil en general, lo que implica que cuándo el médico, tal el caso, incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de la prestación asistencial, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligación y se coloca en la posición de deudor culpable.

La obligación principal a prestar por los profesionales del arte de curar consiste en una actividad calificada técnica y científicamente – la actividad médica – en pos de la curación, mejoría o alivio del paciente, pero sin prometer ni obligarse a tal curación o alivio, y que lo prometido, el objeto de su obligación, es desplegar sus buenos oficios profesionales, con toda la diligencia y esmero posibles y de conformidad a lo que la ciencia y el arte médico indican para lograr la cura o mejoría del enfermo. Por tales razones, la cura o mejoría si bien es la finalidad última y el resultado esperado de esos buenos oficios, no es el objeto de su obligación (SCBA Causa 121.608 del 8-8-2018 “M.,P y otro c. Clínica Boedo S.R.L. y otros s/daños y perjuicios” cita on line AR/JUR/47372/2018).

Esta conceptualización marca el factor de atribución subjetivo en que se asienta tal responsabilidad, requerida por tanto de la demostración de actuación culposa (arg. arts. 512-902-929-1109 del Cód. Civil y 375 del Cód. Proc.)).

Sobre este medular extremo recae la decisiva falencia de este proceso, tal como lo expresa la juzgadora.

Y no cabe conferir operatividad probatoria a los certificados de fs. 4 y 5, aun computando el reconocimiento que se plasma respecto del último a fs. 262.

Es que la documental de fs. 4 reconoce una explícita impugnación de la contraparte (fs. 50/54 – arg. art. 354 inc. 1°del Cód. Proc.), sin que haya merecido acreditación de autenticidad alguna.

A lo señalado sumo que la conducta reprochada se muestra carente de demostración idónea, cuál resulta la información pericial propia de tal tipo de controversia (arg. art. 457 del Cód. Proc.).

En tal sentido cabe advertir que la información que aportara el experto desinsaculado (fs. 253/255) omite pronunciarse sobre los puntos d), e) y f) propuestos por la reclamante, ciertamente medulares a la ponderación del yerro médico que se atribuye (ver fs.254). Tal inexplicable omisión – sustentada en la ocasión en la ausencia de historia clínica y protocolo quirúrgico, cuándo estos antecedentes obran reservados en el proceso cautelar acollarado (fs. 14/69) – sella la suerte de este proceso.

Tal plexo asistencial resulta sin duda de insoslayable consulta y consideración. Es que él opera como fundamento objetivo de las conclusiones científicas que les corresponde formular en relación a la actuación médica cuestionada y a la causalidad de ella con la dolencia que aqueja al accionante.

Pero además, la actora – obvia interesada en la demostración de la existencia de yerro en la actuación médica y del nexo causal entre ella y su situación orgánica – desatiende este medular bache probatorio. Pues al requerir explicaciones a fs. 319, reparando en aspectos de algún modo secundarios, omite precisamente procurar la evacuación completa de los puntos aludidos, ostensiblemente encaminados a ilustrar sobre la concreta actuación del profesional en relación a la colocación y remoción del arco de Harschilld, tal el hecho articulado.

Y tal orfandad demostrativa no se muestra saneada por la designación pericial que ambas partes propusieran (ver fs. 343 y 349/351 y 354/355).

Es que la designación pericial de oficio constituye una garantía de imparcialidad. El perito es un auxiliar del juez, con lo que su tarea de asesoramiento comporta un encargo judicial.

Así opera en el rol de “tercero”, esto es ajeno a las partes, calificado por sus conocimientos, en un desempeño que garantiza asesoramiento imparcial, dando con ello satisfacción al reclamo de las partes y al superior de la justicia, en la medida en que contribuye al logro de la verdad sustancial (arg. arts. 457, 458, 459 inc. 1°, 463, 464, 474 in fine del Cód. Proc.).

De este modo, el aporte pericial por parte de un “tercero ajeno e imparcial calificado”, cuál resulta el perito oficial o el desinsaculado, no es asimilable al asesoramiento científico que introducen las partes. Pero además cabe señalar que no existe en nuestra legislación procesal el “consultor técnico” que autoriza la normativa nacional, cuyo acotado desempeño difiere absolutamente del pericial, operando a modo de “patrocinio técnico” con limitada actuación.

De este modo, frente a la visceral carencia que exhibe el dictamen del desinsaculado – ello en relación a la concreta conducta médica desplegada y a la causalidad que aquélla pueda reconocer respecto de la condición orgánica constatada – descarto la operatividad probatoria de los discordantes dictámenes aportados a fs. 349/351 y 354/355 (arg. arts. 512-901-902-929-1109 del Cód. Civil y 375-384-474 del Cód. Proc.).

Por tanto de compartir mi colega, juez Pérez lo que llevo expuesto, corresponderá confirmar la sentencia recurrida en cuánto ha sido materia de agravio.

Respecto de las costas de Alzada cabe imponerlas por su orden, ello en virtud del criterio aplicado y la ausencia de contradicción (arg. art. 68 apartado segundo del Cód. Proc.), difiriendo la regulación de los honorarios del letrado de la recurrente para su oportunidad (art. 31 decreto 8904/77).

Doy mi voto por la AFIRMATIVA.

La juez Dra. Pérez, por las mismas razones, adhiere.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo precedente SE RESUELVE: 1°) CONFIRMAR la sentencia recurrida en cuanto ha sido materia de agravio. 2°) IMPONER LAS COSTAS de Alzada por su orden. 3°) DIFERIR la regulación de los honorarios del letrado de la recurrente para su oportunidad. REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.-

038456E