Ley 22.802. Lealtad comercial. Multas. Dirección Nacional de Comercio Interior. Frases obligatorias. Deber de información

Se confirma la multa impuesta a la sociedad por infracción al artículo 1 -inciso d- del decreto 1153/97, reglamentario de la ley 22.802, al incumplir con la obligación de incluir las frases “sin obligación de compra” y “consulte los locales de venta” en cada mensaje publicitario en el que difundió una promoción, toda que vez que no lo hizo en forma destacada y fácilmente visible y/o audible para el consumidor.

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Buenos Aires, 17 de abril de 2018.-

VISTO Y CONSIDERANDO:

1º) Que, en lo que aquí interesa, mediante la disposición 651/17, la Directora Nacional de Comercio Interior impuso a BAGLEY ARGENTINA SA una multa de pesos cincuenta mil ($50.000) por infracción al artículo 1º, inciso d, del decreto 1153/97, reglamentario del artículo 10 de la ley 22.802, en virtud de no haber consignado en la publicidad efectuada en el sitio web de la promoción denominada “EXPERIENCIA ARCOR”, la frase de carácter obligatorio “Sin obligación de compra” y “Consulte en los locales de venta” (fs. 70/71 vta.).

Para resolver como lo hizo, en primer lugar, puso de resalto que la empresa no había presentado descargo. A continuación, remitió a los términos de la disposición normativa y sostuvo que, la simple observación de la publicidad realizada en la página web (fs. 17/19), permitía advertir que no se habían incluido las citadas frases obligatorias, por lo que la materialidad de la infracción al inciso d, del artículo 1º del decreto 1153/97 se hallaba acreditada.

Asimismo, sostuvo que el objetivo de la norma es asegurar la participación gratuita del público en general. Sortear premios entre el público sin obligar a la compra del producto es un modo lícito de promoción. Pero hacerlo de manera tal que quienes compren tengan asegurada la participación, mientras que los que no adquieran los productos desconozcan que tienen la posibilidad de intervenir, demostraba una efectiva limitación contraria a la ley.

En este sentido, recordó que por la ley 22.802 se prohíbe promocionar ventas haciendo que el comprador prefiera el producto o servicio por la expectativa del premio que pueda obtenerse con su adquisición y no por las cualidades de los bienes.

Finalmente, para graduar la sanción, tuvo en cuenta la gravedad de la infracción, el capital en giro del establecimiento infractor, los antecedentes y el carácter ejemplificador y disuasivo de las multas.

2º) Que, contra dicha sanción, Bagley Argentina SA interpuso y fundó recurso de apelación a fs. 78/82.

En primer término, plantea que la autoridad administrativa dictó la resolución sin considerar el material cuestionado en su totalidad y las características particulares de los sitios web, ignorando que la promoción cumple plenamente con la finalidad de la norma supuestamente infringida, lo que constituye un exceso de rigor formal que atenta contra los principios de razonabilidad y justicia.

Asimismo, sostiene que el material cuestionado corresponde a las capturas de pantalla de la web de participación y que en aquéllas se puede observar que se trata de una única pieza de comunicación incluida en la página www.experienciaarcor.net, pero dada la imposibilidad de reproducir en papel el formato del sitio, se acompañó su contenido en tres impresiones por separado y, la última de ellas, corresponde a las “bases y condiciones”.

Aclara que, al ingresar al sitio web, el participante contaba con toda la información respecto a la promoción en cuestión, y en especial se le informaba – a través de las bases y condiciones incluidas en la página- que la promoción era sin obligación de compra, sin que sea necesario recurrir a otro medio adicional.

Por otra parte, señala que al momento de presentar la documentación requerida (año 2015), la promoción se encontraba en plena vigencia, por lo que si la autoridad administrativa hubiera tenido alguna duda respecto al material aportado podría haber ingresado al sitio para constatarlo o, en su defecto, solicitarle que presentara el material en otro tipo de soporte, lo que nunca fue requerido durante la sustanciación de las actuaciones.

Considera que la promoción cuestionada no puede asimilarse a las que se formularon por medio de un volante, un afiche o el mismo envoltorio de un producto, por cuanto contiene la totalidad de la información necesaria para que el consumidor pueda conocer los detalles de la promoción.

Entiende que al momento de dictarse el decreto 1153/97 no pudieron preverse las formas de participación en una promoción que existen en la actualidad, por lo que corresponde a la autoridad de aplicación hacer el análisis de las particularidades del caso para determinar en qué supuestos debe aplicar literalmente la norma y en qué otros existen circunstancias que justifican ser más flexible en su aplicación.

Sobre esa base, solicita que se revoque la multa y, en subsidio, pide su reducción.

3º) Que, a fs. 97/vta., se concedió la apelación y, a fs. 106/120, el Estado Nacional contestó el traslado de los agravios.

Finalmente, a fs. 126/vta., se pronunció el señor Fiscal General.

4º) Que, este Tribunal resulta temporalmente competente para entender en las actuaciones (arg. art. 76 de la ley 26.993. Confr. esta Sala, causa 50798/2014/CA1 “Fiat Auto Argentina SA c/ DNCI s/ Defensa del Consumidor- Ley 24220- Art. 45”, sent. del 03/02/15) por lo que cabe ingresar, sin más, al análisis de las cuestiones planteadas.

5º) Que, corresponde analizar si el reclamo planteado ante esta Cámara logra conmover los fundamentos de la resolución apelada.

En primer término, la sanción se impuso a la actora por aplicación del artículo 1°, inciso d, del decreto 1153/97, vigente al momento de los hechos y reglamentario de la ley 22.802, que establece: “Quienes organicen o promuevan concursos, certámenes o sorteos conforme lo establecido por el artículo 10 de la Ley Nº 22.802, deberán cumplir, al menos, las siguientes condiciones:… d) Que en cada mensaje publicitario que difunda la promoción se incluyan las expresiones: «Sin obligación de compra» y «Consulte en los locales de venta» en forma destacada y fácilmente visible y/o audible para el consumidor”.

Dichas previsiones se enmarcan dentro de un sistema global de normas, principios, instituciones e instrumentos de implementación que tiene su fundamento último en el artículo 42 de la Constitución Nacional y la finalidad de, por un lado, garantizar al consumidor una posición de equilibrio en sus relaciones con los proveedores de bienes y servicios, y, por el otro, preservar la lealtad en las relaciones comerciales, de manera de evitar que se produzcan desvíos o captación potencial de clientela por medios contrarios a dicha lealtad.

Asimismo, resulta necesario recordar que el fin que persigue la ley 22.802 de lealtad comercial, es evitar que los consumidores, mediante indicaciones poco claras y engañosas, o inexactitudes, sean inducidos a error o falsedad en la adquisición de productos, mercaderías o en la contratación de servicios, protegiéndose de este modo el derecho de aquéllos a una información adecuada, completa y veraz en relación al consumo (conf. Sala III, causa “Mandatos y Tercerizaciones SA c/DNCI s/Disp. 388/10”, sent. del 12/04/11; Sala II, causa “Sevel Arg. S.A. c/SCI s/DISP.DNCI 1210/97”, sent. del 18/11/99, y “Frávega S.A c/DNCI s/-DISP. 726/08”, sent. del 22/9/09).

De la norma transcripta surge con claridad que en cada mensaje publicitario que difunda la promoción deben estar incluidas las frases “sin obligación de compra” y “Consulte los locales de venta” en forma destacada y fácilmente visible y/o audible para el consumidor. A su vez, de las constancias de fs. 17/19, acompañadas a estas actuaciones por la propia actora, a simple vista se desprende el incumplimiento de la mencionada obligación.

Por otra parte, vale señalar que, si bien el decreto 1153/97 fue derogado por el 961/17 y este último evalúa en sus consideraciones generales, que la existencia de nuevos canales para publicitar sorteos y/o promociones de productos o servicios hace necesario prever otro mecanismo para simplificar la forma en que se brindan los datos en cada pieza publicitaria – de modo que los consumidores accedan a una información completa, exhaustiva y clara, y a su vez, evitar que los anunciantes incurran en costos excesivos e injustificados para la promoción de sus productos o servicios- lo cierto es que se mantiene la inclusión obligatoria en toda publicidad de concursos, certámenes, sorteos o mecanismos similares para la adjudicación de premios, de la frase “sin obligación de compra” (artículo 3º del decreto 961/17).

En ese marco, se impone concluir que la recurrente omitió una conducta expresamente prevista por el legislador, afectando así la finalidad propuesta por el plexo normativo (en igual sentido, confr. esta Sala, causa 35939/15 “Hermitage SA c/ DNCI s/ Defensa del consumidor – Ley 24240 – Art. 45”, sent. del 15/10/15).

Por lo demás, con respecto a los restantes planteos que se formulan ante esta Cámara, corresponde aclarar que, en atención al espíritu de la norma y el carácter formal de este tipo de infracciones, la sola verificación de la omisión basta, como principio, para tener por configurada la falta (confr. Sala III, causa “Supermercados Norte c/ DNCI-Disp 364/04”, sent. del 9/10/06), de modo tal que resulta irrelevante la ausencia de intención en la conducta de la empresa o de daños concretos a los consumidores.

En virtud de lo expuesto, se confirma la resolución apelada en cuanto tuvo por configurada la infracción al artículo 1º, inciso d del decreto 1153/97, reglamentario de la ley 22.802.

6º) Que, la determinación y graduación de la sanción a aplicar es atribución primaria de la autoridad administrativa, principio que sólo cede ante una manifiesta arbitrariedad (confr. esta Sala, causa “Fate SAICI c/ DNCI s/ Defensa del Consumidor – Ley 24240 – Art. 4”, sent. del 08/05/14, y sus citas).

En ese contexto, teniendo en cuenta la naturaleza de la falta cometida, la relevancia del bien jurídico protegido, el informe de antecedentes (fs. 53) y la posición en el mercado de la empresa sancionada, no se advierte que el monto de la multa ($50.000) haya sido excesivo, ni arbitrario.

7º) Que, por todo lo expuesto, se rechaza el recurso y se confirma la disposición 651/17 en todos sus términos.

Las costas se imponen a la actora vencida, al no existir motivos que justifiquen apartarse del principio general en la materia (art. 68 CPCCN).

8º) Que, de conformidad con los artículos 6º, 7º, 9º, 19 -por analogía con lo dispuesto en los artículos 37 y 38- y concordantes de la ley 21.839; y habida cuenta de la naturaleza del juicio, la importancia de la cuestión debatida, su monto y el resultado obtenido a partir de la labor desarrollada ante esta instancia originaria (confr. contestación de recurso de fs. 106/120), REGÚLANSE en la suma de pesos tres mil quinientos ($3.500) los honorarios de la doctora María Alejandra Gutierrez, por la representación y dirección letrada del Estado Nacional (Ministerio de Producción); los que se encuentran a cargo de la parte actora.

Por último, se aclara que la retribución que antecede no incluye el Impuesto al Valor Agregado, monto que -en su caso- deberá ser adicionado conforme a la situación del profesional frente al citado tributo.

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal General, SE RESUELVE: 1) Desestimar el recurso de fs. 70/71 vta., con costas (art. 68 CPCCN); 2) Regular los honorarios de la dirección letrada de la parte demandada en los términos y con los alcances del considerando 8º.

Regístrese, notifíquese -al Sr. Fiscal General en su público despacho- y devuélvase.

MARCELO DANIEL DUFFY

JORGE EDUARDO MORAN

ROGELIO W. VINCENTI

  Correlaciones:

Ley 24240 – BO: 15/10/1993

Ley 22802 – BO: 11/5/1983

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