Filiación. Falta de reconocimiento. Presunción de paternidad. Menor de edad. Derecho a la identidad. Indemnización por daño moral

Se confirma la sentencia que hizo lugar a la acción de daño moral deducida por la madre de una niña de tres años que no fue reconocida oportuna y espontáneamente por su progenitor, al probarse que el demandado sabía o tenía la posibilidad de saber de la paternidad que se le atribuyó, lo que tornó la omisión en un obrar ilícito. Asimismo, se aclaró que la edad de la menor al momento de su emplazamiento en el estado de hija del accionado resultaba absolutamente inconducente para sustentar la inexistencia de daño, pues lo que se indemnizaba era el daño que derivaba de la omisión de emplazamiento en el estado de hijo por no haber mediado reconocimiento voluntario.

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Salta, 1 de agosto de 2017.

Y VISTOS: Estos autos caratulados «P., M. B. vs. A. J. POR FILIACION»Expediente Nº 5239/11 del Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil de Personas y Familia 2º Nominación del Distrito Judicial del Norte – Tartagal (CAM – 476730/14 de Sala II) y,

CONSIDERANDO:

La doctora Hebe Alicia Samsón dijo:

I) Vienen los autos a la alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado a fojas 182 en contra de los puntos III y IV de la sentencia dictada a fojas 170/178, en cuanto hace lugar a la acción de daño moral, deducida por la Srta. M. B. P., madre de la menor E. A. P. condenándolo a pagar la suma de $ 25.000 e impone las costas de las acciones deducidas a su cargo.

A fojas 184 funda sus agravios el apelante. Sostiene que existen tres circunstancias que no han sido ponderadas y que provocaron una sentencia injusta. En primer lugar, la actitud asumida por su parte en la contestación de demanda de fojas 49, en la que manifiesta que desconocía la existencia de la menor y que se sometía voluntariamente a la realización de la pericia de ADN. Afirma que tomó conocimiento de la existencia de la hija conla promoción de la demanda de filiación, no habiendo tenido oportunidad de reconocerla con anterioridad. Cita doctrina y jurisprudencia.

En segundo lugar, la edad de la niña cuyo reconocimiento se pidió. Sostiene que debe tenerse en cuenta que las circunstancias especiales del caso hacen improcedente el daño moral, que la niña no ha empezado el ciclo escolar ni a relacionarse con otros niños, circunstancia que de haberse configurado le podrían haber generado algún trastorno, como tampoco le generó perjuicio el no llevar el apellido paterno hasta la fecha del reconocimiento. Cita doctrina y jurisprudencia.

En tercer lugar, la inexistencia de prueba que haya permitido inferir que tenía conocimiento de la existencia de la menor con anterioridad a la promoción del reclamo. Que las testimoniales cuentan de la existencia de la supuesta relación pero no de la existencia de la menor. Que atento a esto no existió el dolo o culpa grave indispensable para atribuir responsabilidad.

Para el improbable e hipotético caso que se considere procedente, solicita se reduzca el monto de la indemnización. Refiere que debe ponderarse las circunstancias de las partes, la situación social de la madre, el pago de los alimentos que le viene descontando por planilla al demandado, la edad de la niña.

Por último, peticiona que las costas se impongan por su orden, teniendo en cuenta la actitud asumida equiparable a la de un allanamiento total. Cita jurisprudencia.

Corrido traslado contesta agravios la actora, solicitando el rechazo del recurso en base a los argumentos que expone en su presentación de fojas 194/197. A fojas 206/207 se expide la señora Asesora de Incapaces, quien emite opinión favorable a la confirmación de la sentencia. A fojas 209/210 dictamina el Sr. Fiscal de Cámara en igual sentido.

A fs. 227 se llaman los autos para sentencia, providencia que se encuentra firme y consentida.

II) La cuestión traída a conocimiento del Tribunal se vincula con la procedencia de la indemnización por daño moral que reclamara la actora, en representación de su hija menor de edad E. A. P., derivada de la falta de reconocimiento espontáneo de la paternidad por parte del demandado, a cuyo pago fue condenado y motiva sus agravios.

Para así decidir la Sra. Jueza de grado, consideró que el hijo como tal tiene un derecho subjetivo, constitucional y supranacional a la identidad o sea a conocer sus orígenes biológicos y por tanto a tener una filiación completa paterna y materna. Afirmó que esos derechos suponen correlativamente el deber jurídico del reconocimiento del padre, exteriorizado mediante un acto voluntario y que si no lo cumple, injustificadamente, incurre en un hecho ilícito y asume la responsabilidad por los daños que ocasione a quien tenía derecho a ese reconocimiento. Partiendo de esas premisas y luego de valorar las pruebas producidas, concluyó que el Sr. A. llevó adelante y a sabiendas, un obrar por lo menos negligente en torno a la regularización de la situación jurídica de la pequeña E. A. P., como su hija. Estando acreditados los presupuestos de la responsabilidad y admitiendo la difícil valoración cuántica del daño moral reclamado, en base a las circunstancias fácticas, axiológicas y sociales que rodean el caso, lo determinó en $25.000.

III) La falta de reconocimiento de un hijo extramatrimonial configura una conducta antijurídica ya que admitir la paternidad no es meramente facultativo sino que conforma un deber jurídico cuya violación causa un daño indemnizable. Hoy la reparación del daño causado está expresamente prevista en el art. 587 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Se trata de indemnizar un daño no patrimonial por lo cual no se requiere de pruebas contundentes, bastando las presunciones que derivan del hecho de que el niño se vea privado de su identidad y emplazamiento en el estado de hijo.

Según surge de la causa la menor nació el 25 de enero de 2011 y no fue reconocida por su padre, por lo que debió acudirse a la vía judicial, lográndose el reconocimiento filiatorio mediante sentencia dictada el 19 de marzo de 2014 (v. fs. 170/178) cuando la niña contaba con tres años de edad.

El demandado insiste en que desconocía la existencia de la menor y que tomó conocimiento de ello con la promoción de la demanda de filiación. Sin embargo, ninguna prueba ha producido para contradecir las afirmaciones de la actora en su escrito de postulación vinculadas con su conocimiento del embarazo y posterior nacimiento de su hija. Contrariamente a lo sostenido en sus agravios, al contestar demanda niega los hechos invocados por la actora reconociendo solamente haber mantenido relaciones íntimas con ella, de manera ocasional, situación desvirtuada por los testigos que declaran en la causa. Los Sres. A. R. H. y A. E. M. son contestes al afirmar la relación de noviazgo que unía a la madre de la menor con el demandado e inclusive la convivencia durante un tiempo de la pareja, como así también el alejamiento y cambio de conducta de A. a partir del embarazo de la Srta. P. (v. fs. 102 y 103). Ello prueba que el embarazo era conocido por el demandado y por tanto, el alumbramiento, consecuencia de aquel, pudo ser presumido por quien mantuvo una relación sentimental prolongada, lo que además torna inverosímil que no le haya sido comunicado por su pareja o conocido por su evidencia si se tiene en cuenta que residen en una ciudad (Tartagal) donde los hechos (embarazo y nacimiento) se tornan públicos con mayor facilidad. Tampoco invocó la existencia de causa alguna que pudiera llevarlo a descreer o dudar razonablemente de su paternidad.

En consecuencia, siendo que el padre sabía o tenia la posibilidad de saber de la paternidad que se le atribuye, pese a tratarse de un acto voluntario, la falta de reconocimiento constituye un obrar ilícito (conf. Jorge Azpiri en “Daños y perjuicios en la filiación. Derecho de Familia t. 20, pág. 35 y sgtes. Abeledo Perrot. 2002.) y el factor de atribución de la responsabilidad, configurado por la culpa (negligencia), aparece acreditado tal como lo valorara la jueza de primera instancia.

Ahora bien, establecido que la falta de reconocimiento espontáneo significa una omisión antijurídica por parte del demandado, la mera existencia de la titularidad del derecho lesionado en cabeza de la reclamante importa, sin lugar a dudas, una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño que se reclama, pues se trata de un daño inherente al hecho (in re ipsa).

Siendo así, la edad de la menor al momento de su emplazamiento en el estado de hija del señor J. A. resulta absolutamente inconducente para sustentar la inexistencia de daño como lo sostiene el recurrente, pues lo que se indemniza es el daño que deriva de la omisión de emplazamiento en el estado de hijo por no haber mediado reconocimiento voluntario.

Al respecto la jurisprudencia tiene dicho: “Debe tenerse por acreditado el perjuicio al menor por la sola comisión del hecho antijurídico – negativa a reconocer el hijo propio – desde que se trata de una prueba in re ipsa que surge de los hechos mismos” (LL, 1989-E-563).

En igual sentido: “La falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial da derecho al menor a ser indemnizado por el daño moral causado. Dicho daño se presume y no requiere prueba al haber lesionado un derecho personalísimo derivado del incumplimiento de una obligación legal que se origina en el derecho que tiene le hijo de ser reconocido por su progenitor, pues es obvio que la falta del padre provoca dolor, aunque éste pueda ser de distinta intensidad según la circunstancias del caso. (Autos D.r.d. En J: D.r.d. C/ A.m.b. S/ Filiación -Inconstitucionalidad – Nº Fallo: 01199150 – Ubicación S302-021 – Nº Expediente: 66703. Mag.: Kemelmajer de Carlucci – Romano – Moyano – Suprema Corte de Justicia – Circ.: 1 SALA: 1 – Fecha: 24/07/2001. Jurisprudencia de la Provincia de Mendoza, Corte. Lex doctor, voz “filiación”). Se ha sostenido también que los menores de escasa edad son susceptibles de sufrirlo, dado que la corta edad no lo excluye, sino que lo acrecienta porque la inmadurez aumenta la necesidad que el niño tiene de sus padres y se agravan las repercusiones por la falta de ellos ( CCC Rosario, sala II, 23-09-97, J.A. 199-III-171, p. 173).

En definitiva no caben dudas que media agravio moral al haberse lesionado derechos personalísimos, concretamente el derecho a la identidad personal, el estado de familia y en especial el estado de hijo.

Teniendo en cuenta las circunstancias que rodearon a la causa y la edad de la menor al momento de su reconocimiento (tres años), la suma estimada por la juez de grado resulta prudente y equitativa, no resultando atendible la pretensión de reducción del monto indemnizatorio, que constituye queja subsidiaria del recurrente, toda vez que, si bien supera el monto apreciado inicialmente por la accionante, ella dejó supeditado el mismo al prudente arbitrio judicial (v. fs. 5 segundo párrafo).

Finalmente tampoco resulta atendible el agravio vinculado con la imposición de costas. La paternidad no ha sido admitida ante el reclamo judicial de la filiación limitándose a someterse a la prueba biológica ofrecida por la contraria. Mas aún, en oportunidad de celebrarse la audiencia conciliatoria que da cuenta el acta incorporada a fs. 46 no hizo ninguna manifestación al respecto, es decir no expresó su voluntad de reconocer a su hija optando simplemente por contestar demanda.

Las circunstancias apuntadas y el vencimiento en el reclamo indemnizatorio justifican acabadamente la condena impuesta en el fallo en crisis. En definitiva, ha sido la conducta asumida por el demandado la que obligó a la actora a acudir a la jurisdicción para el reconocimiento de su derecho, por lo que debe soportar necesariamente las costas, en su calidad de vencido y ante la inexistencia de razón o fundamento alguno para eximirlo.

Por lo expuesto voto por la confirmación de la sentencia recurrida, en lo que fue materia de agravios, con costas a cargo del demandado por aplicación del principio general objetivo contemplado en el art. 67 de CPCC.

La doctora Verónica Gómez Naar dijo:

Por compartir sus fundamentos, me adhiero al voto que antecede.

Por ello,

LA SALA SEGUNDA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL,

I) NO HACE LUGAR al recurso de apelación deducido por el demandado a fs.182 y, en su mérito, CONFIRMA la sentencia de fs. 170/178, en lo que fue materia de agravios. Con costas de segunda instancia a cargo del apelante.

II) ORDENA que se registre, notifique y baje.-

    Correlaciones:

T. R. M. s/filiación – Cám. Nac. Civ. – Sala K – 12/05/2015 – Cita digital: IUSJU002113E

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