Estupefacientes. Tenencia con fines de comercialización. Tareas de prevención. Denuncia anónima.
Se mantiene el procesamiento del encartado en orden al delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, ya que se probó la tenencia de sesenta y un envoltorios en la vía pública fraccionados de una forma que se encontraba lista para su comercialización, con gran cantidad de dinero discriminado en billetes de baja denominación.
///ta, 17 de agosto de 2016.-
Y VISTA:
Esta causa nro. FSA 1351/2016/CA1 caratulada: “Galarza, Enzo Enrique Gonzalo s/infracción ley 23.737” con trámite en el Juzgado Federal de Jujuy Nº1, y
RESULTANDO:
I. Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Coadyuvante de Enzo Enrique Gonzalo Galarza, en contra de la resolución obrante a fs. 41/46, en la que se decretó su procesamiento con prisión preventiva y un embargo por el monto de $10.000 pesos, en orden al delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5º, inc. “c” de la ley 23.737 y arts. 306, 319 y 518 del CPPN).
En su escrito de fs. 93/98, el recurrente consideró que el operativo llevado a cabo por la Policía de la Provincia de Jujuy, que culminó con la detención de su defendido, luce viciado de nulidad porque se dispuso a raíz de una investigación autónoma sin dirección de las autoridades judiciales.
Indicó que resultó discrecional y violatorio del art. 186 del CPPN la conducta de los preventores, quienes señalaron en el acta de procedimiento que se intentó efectuar una consulta con el Agente Fiscal, con resultado negativo, a pesar de lo cual y de todas maneras partió una comisión para verificar los datos de la denuncia.
Respecto de la detención, consideró que su asistido no fue sorprendido en flagrancia, sino por la circunstancia de que su vestimenta coincidía con los datos aportados en la denuncia anónima, la que consignaba que “aparentemente sería quien se encontraba comercializando sustancias estupefacientes en la vía pública”.
Agregó que en el caso no se verificó ninguna de las circunstancias que autorizan a la policía a actuar amparada en la excepción del art. 284 del CPPN, ya que la denuncia anónima y aislada no autoriza tal proceder.
Por otra parte, y en lo atinente a la posterior requisa practicada por orden del fiscal, advirtió que la medida se apartó de los preceptos contenidos en el art. 230 del CPPN que exigen la existencia de motivos previos o concomitantes basados en datos objetivos y motivos suficientes para presumir que la persona oculta en el cuerpo cosas relacionadas con un delito, razón por la cual pidió que se excluya la prueba de cargo obtenida como resultado del procedimiento.
En otro orden, se quejó porque el a quo en su resolución no evacuó las citas del encartado, en tanto que aquél manifestó en su indagatoria que sólo tenía en su poder tres envoltorios y que el resto no le pertenecían, declarando que la policía se los había atribuido como de su propiedad.
Negó que Galarza intentó evadir a la policía, tal como se relató en el acta, porque se encontraba calzado con ojotas, situación que se halla corroborada a través de la fotografía de fs. 6.
Resaltó que a su defendido no se le secuestraron elementos distintos al estupefaciente hallado, tales como sustancias de corte u objetos para el fraccionamiento o comercialización de drogas, por lo que solicitó, subsidiariamente, el cambio de calificación legal por la del art. 14, segundo párrafo de la ley 23.737.
En lo atinente a la prisión preventiva, sostuvo que el Instructor incurrió en arbitrariedad al no brindar fundamentos válidos para aniquilar el derecho de su asistido a permanecer en libertad durante el proceso y objetó que únicamente se hiciera referencia al monto de la pena del delito atribuido para justificar el encierro.
Finalmente, apeló la medida de embargo dispuesta, considerando que resulta excesiva frente a la situación económica de Galarza.
II.- Que el Fiscal General Subrogante, a fs 153/157, se expidió por el rechazo de la nulidad planteada y sosteniendo que no se advierte que el personal policial se excedió en sus facultades.
Al respecto, indicó que el art. 195 del CPPN establece las formas de iniciación del sumario, existiendo mecanismos mediatos e inmediatos de promoción de un proceso penal.
En ese orden, sostuvo que el código se ocupa expresamente de indicar las dos únicas formas de promoción inmediata: por un lado el requerimiento fiscal y, por otro, la información policial, discernida esta última a través de los arts. 184, 281, 284 y cctes. del CPPN, los que se encargan de dotar a las fuerzas de seguridad de potestades de actuación entre las que se encuentran aquéllas preventivas tendientes a hacer cesar la comisión de un hecho que pueda ser relevante para el proceso.
Asimismo, indicó que no es de menor trascendencia destacar que el incumplimiento de los términos fijados por el art. 186 del CPPN para notificar a las autoridades judiciales pertinentes y elevar las actuaciones que se desarrollaren, no importa una afectación o vicio que merezca la extrema sanción de nulidad, por ser aquellos meramente ordenatorios sin perjuicio de las responsabilidades administrativas en que se hubiere incurrido.
Por ello, consideró que el planteo defensista decae frente al modo en que se originó el sumario en virtud de una denuncia anónima, de la cual se dejó debida constancia, labrándose la correspondiente acta de procedimiento en presencia de testigos hábiles.
Al respecto, añadió que de aquélla información se obtuvo que Galarza estaba comercializando estupefacientes y una vez constituidos en el lugar, los preventores lograron ubicarlo por la descripción aportada y su intención de comercializar sustancia a los vehículos que circulaban por la zona, lo que sumado a la situación de que al percatarse intentó darse a la fuga, avalan la actuación policial oficiosa por la sospecha razonable que el comportamiento del sujeto demostró en el contexto que se viene relatando.
En cuanto a la libertad solicitada por la defensa, advirtió que su restricción se funda en las características del delito que se le imputó a Galarza, y la pena con la que se lo reprime, a la que suma el estado incipiente de la investigación.
III.- Que conforme surge del acta de fs. 2/3, la causa tuvo su inicio el día 5/2/16, en circunstancias en que el Agente Gutiérrez de la Dirección General de Narcotráfico de la Policía de la Ciudad de Jujuy, recibió a las 8:20 horas un llamado telefónico anónimo que informaba acerca de un hombre que se encontraba en calle Bayo, esquina Maíz Gordo del Barrio San Francisco de Alaba de la Ciudad de Jujuy, que estaría ofreciendo para la venta sustancias estupefacientes, describiéndose sus vestimentas como un pantalón corto tipo bermudas y una campera color gris con capucha.
En la misma acta se dejó constancia de que se intentó efectuar una consulta con el Fiscal de turno obteniendo resultado negativo, sin perjuicio de lo cual el personal preventor se dirigió al lugar con el objeto de verificar la información, y allí el Agente Gutiérrez y el Cabo Tolaba pudieron observar a las 18:48 hs. que efectivamente se encontraba una persona de sexo masculino que coincidía con la descripción aportada en el llamado anónimo, la que estaba parada en la vereda y al acercarse aquellos al sujeto, se percataron que al notar la presencia policial intentó darse a la fuga, introduciendo una especie de paquete o bolsa dentro de su pantalón, más precisamente en la bragueta, por lo que los efectivos policiales le dieron la voz de alto, pero hizo caso omiso y continuó corriendo, siendo finalmente interceptado a metros del lugar cuando intentó ingresar a un domicilio. Es dable resaltar lo enunciado, en cuanto a que “…en ese momento el individuo aprehendido estaba totalmente fuera de sus cabales, forcejeando en todo momento para intentar continuar escapando…” (cfr. fs. 2/3).
También se dejó constancia de que un grupo de aproximadamente 12 personas empezó a lanzar piedras hacia donde se estaba desarrollando el procedimiento, por lo que se determinó trasladar al detenido hacia la unidad, donde se logró establecer una comunicación con el Fiscal Batule y se practicó una requisa personal, identificándolo como Enzo Enrique Gonzalo Galarza, secuestrándosele de entre sus pertenencias la cantidad de 61 envoltorios que contenían pasta base de cocaína, los que arrojaron un peso total de 19 gramos, junto con $1.668 pesos en billetes de distinta nominación.
Por esa razón quedó detenido, y a fs. 34/35 declaró que la noche anterior al procedimiento se embriagó y compró siete “papeles” con pasta base de cocaína para drogarse.
Sostuvo que en el momento previo a su detención vio pasar un móvil de policía y como no decían nada permaneció en el lugar. Que luego arribó una camioneta blanca de la policía y que los que estaban fumando junto a él se alertaron por su presencia, por lo que un grupo de personas que se encontraba en los alrededores se alejaron del lugar, arrojando pipas, encendedores y papeles.
Destacó que el verdadero vendedor, mientras corría, iba tirando plata y varias bolsas, y como él recién había empezado a fumar y estaba usando ojotas no tuvo reacción, por lo que la policía lo pudo aprehender.
Agregó que lo golpearon y que le quedaron cicatrices, que los de narcotráfico comenzaron a levantar todas las bolsas tiradas y la plata que se le había caído al que estaba vendiendo, quien llevaría el mote de “el flaco”.
Señaló que cuando lo detuvieron, uno de los policías le puso una bolsa en medio de sus testículos, que él no lo pudo ver porque tenía tapada la cara con la capucha de su campera, situación que decidió informarle a los testigos; ya que en realidad el solo tenía en su poder seiscientos pesos de su trabajo y tres envoltorios que había comprado.
CONSIDERANDO:
I. A que el Tribunal está llamado a efectuar un control de legalidad sobre el procedimiento que dio inicio a las actuaciones, plasmado en el acta de iniciación del sumario.
Así, la defensa cuestiona la investigación autónoma efectuada por la Policía de la Provincia de Jujuy, sin orden judicial, ni aviso a las autoridades.
Al respecto, debe recordarse que el personal preventor (en este caso, la Brigada de Narcotráfico de la policía de la provincia de Jujuy) tiene facultades tendientes a la prevención del delito con el objeto de verificar, averiguar e investigar, por iniciativa propia, los datos que llegan a su conocimiento y adoptar las medidas del caso (art. 183 del C.P.P.N.).
Estas labores a título de “tareas de prevención”, no sólo constituyen una metodología normal en la detección de los delitos y sus posibles autores, sino que es una actividad absolutamente esencial para las fuerzas policiales y cuerpos de seguridad, y forma parte de las funciones que en modo imperativo establece el ordenamiento procesal en su art. 183, lo que aparece complementado con las previsiones específicas estatuidas por el art. 184.
Con acierto señala Clariá Olmedo que en el contexto de sus atribuciones genéricas la policía debe investigar por iniciativa propia la verdad acerca de los delitos cuya persecución corresponde a los órganos públicos del Estado (“Tratado de Derecho Procesal Penal”, Ediar, Buenos Aires, 1963, t. III p. 68 y ss.).
Por ello, se indicó que “la función prevencional constituye un deber insoslayable y fundamental del cuerpo policial administrativo, en cumplimiento de la función que le es propia de evitar la comisión de hechos delictivos, mantener el orden público y resguardar los bienes y derechos de los particulares” (del voto en mayoría del Juez Hornos en Sala IV de la C.N.C.P. en causa nro. 346 “Romero, Ernesto H. s/recurso de casación” Reg. n° 614, rta. El 26/6/96, entre muchos otros).
Al respecto, de la lectura de la causa principal y del acta inicial de fs. 2/3, no surge el vicio que la defensa intenta tachar de nulidad, toda vez que, si bien se dejó sentado que existió una comunicación (sin éxito) a la Fiscalía Federal, las medidas adoptadas en lo consiguiente por la policía se enmarcaron en un cuadro de legalidad, atendiendo a sus propias facultades de prevención, dejándose debida constancia de cada movimiento a los fines de dar cuenta de su labor (incs. 3º, 4º y 7º del art. 184 del CPPN), de ahí que no se advierte la omisión planteada en este sentido, ya que únicamente se procedió a efectuar una observación sobre lo destacado por el anónimo y, en ese contexto, la policía divisó una circunstancia que habilitó a que se intercepte y requise a Galarza.
Nótese que el acta ilustra lo ocurrido luego de que el personal policial arribara al lugar reseñado en la denuncia anónima, dejando constancia de que en instantes previos había implantado vigilancia sobre la calle Bayo, esquina Maíz Gordo, mediante la que se pudo observar que las características personales y de vestimenta reseñadas en la llamada anónima coincidían con las de una persona ubicada en esa intersección (cfr. fs. 6).
Asimismo, se dejó constancia de que “el mismo estaba parado en la vereda caminando e intentando acercarse a todos los vehículos que pasaban por el lugar, motivo por el cual se comisionó a dos agentes para aproximarse” (cfr. fs. 2/3).
Dicho accionar razonablemente se interpreta en el contexto de la denuncia, como un rastro indicativo de una posible actividad de venta o comercialización de estupefacientes, y es precisamente desde ese punto a partir del cual, en el caso concreto, se convalida el actuar autónomo de la prevención en la vía pública (inc. 2º del art. 230 bis del CPPN), ya que luego, sin siquiera haberse emitido la voz de alto, al percatarse de la presencia policial, Galarza intentó huir “introduciendo una especie de paquete o bolsa dentro de su pantalón” (conforme a lo enunciado en el acta), configurando en ese entramado fáctico el motivo de flagrancia (art. 285 del CPPN) y las circunstancias previas y concomitantes que, razonable y objetivamente, permitieron justificar la intervención de la preventora en los términos del artículo precitado y el contenido del art. 184 del mismo cuerpo legal.
En ese contexto, y del devenir de los hechos que se observa en el primer tramo de la pesquisa, es decir, el lapso comprendido entre las 6:20 y 6:45 del día del procedimiento (cfr. fs. 2), no surgen circunstancias distintas a las constatadas luego, más precisamente al momento del abordaje de “una persona que vestía un pantalón corto tipo bermudas y una campera color gris con capucha”.
En este sentido, “se ha establecido que para determinar si existe ‘causa probable’ o ‘sospecha razonable’ para inspecciones y requisas se debe considerar la totalidad de las circunstancias del caso (the whole picture).” (Fallos: 325:2485).
Al respecto, el Máximo Tribunal sostuvo que “una vez que el agente de prevención se encuentra ante alguna de esas hipótesis exigidas por la ley para proceder, es necesario que describa fundadamente cuáles son las conductas u actos, en especial actitudes del imputado, que generaron sus sospechas (…) la sospecha tiene que apoyarse en hechos o informaciones que alcancen a convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata pudo haber cometido la ofensa” (Fallos: 332:2397).
Así, el aporte del denunciante anónimo resultó ser una contribución necesaria que se requiere de la sociedad a los fines preventivos, sin necesidad de ser refrendada por la autoridad judicial, frente a los supuestos de urgencia del art. 230 y stes. del CPPN, los que fueron comprobados una vez que la policía arribó al lugar a los fines de verificar los datos obtenidos de la comunicación.
De allí que puede concluirse que la hipótesis detentada en cabeza de la prevención a partir de la denuncia anónima, pudo despejarse luego con el propio devenir de los hechos, por lo que, en definitiva, los cuestionamientos de la defensa habrán de ser descartados, en tanto que no ha podido rebatir aquéllos extremos o demostrar vulneración alguna a los arts. 14 y 18 de la CN, ni a sus normas reglamentarias; tampoco la posibilidad de que existan aristas probatorias que deban ser excluidas.
b.- Que en lo relativo a lo alegado por el recurrente sobre a la ausencia de testigos a lo largo del procedimiento, debe decirse que las actas obrantes a fs. 8 y 9 fueron labradas en virtud de lo ordenado en los arts.138 y 184, inc. 7º, del CPPN, previo aviso al Fiscal (cfr. fs. 2).
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, tal como fue enunciado en los considerandos que anteceden, el operativo inicial se produjo en un especial contexto de urgencia, por lo cual, frente a la actitud reactiva adoptada por Galarza en el marco de su aprehensión y la presencia de terceros que dificultaban la tarea de la preventora (cfr. fs. 2/3), se dejó constancia de que se trasladó el procedimiento a la sede policial con el objeto de resguardar su integridad física, a los fines de realizar las diligencias correspondientes en presencia de testigos y con el objeto de efectivizar la requisa personal, medidas todas que se encuentra refrendadas en el expediente.
De ese modo, puede concluirse que el personal policial actuó de conformidad con las previsiones legales, por lo que no se advierte la omisión planteada por el impugnante en este sentido y sus argumentos no logran conmover el plexo probatorio obtenido a partir de las testimoniales agregadas en el expediente.
Al respecto, cabe recordar que “La más fuerte garantía de la estabilidad del testimonio es su perfecta concordancia con los resultados que las demás pruebas suministran…”, por lo que “…si las pruebas de la causa vienen a demostrar alterada la circunstancia principal declarada por el testigo, al momento la fe debida a éste cae por tierra y se desvanece” (Mittermaier, Karl Joseph Anton, “Tratado de la Prueba en Materia Criminal”, Instituto Editorial Reus, Novena edición, Madrid 1959, pág. 372).
En suma, debe decirse que la nulidad planteada no puede prosperar, motivo por el cual habrá de ser rechazada, siendo del caso recordar que cualquier oposición a la validez del procedimiento podrá ser introducida en la etapa oral de debate, ámbito propicio para la confrontación probatoria.
II.- Que superada la cuestión formal, corresponde adentrarse a lo controvertido por el recurrente en cuanto a la calificación legal en la que corresponde encuadrar los hechos.
Como pauta objetiva, debe señalarse la prueba colectada, a saber: acta de procedimiento de fs. 2/3; pruebas orientadoras de campo de fs. 4/5; anexo fotográfico de fs. 6/7; declaraciones testimoniales de fs. 8/9 y 15; constancias y diligencias de fs. 12/14 y 17/20; acta de imputación y notificación de derechos y garantías de fs. 16; diligencias de cierre y elevación de fs. 24; planilla de secuestro de fs. 23 con los elementos allí enunciados.
Así, el encuadre de la conducta del encartado por parte del Instructor se ajusta a derecho, ya que la tenencia de 61 envoltorios en la vía pública fraccionados de una forma que se encontraba lista para su comercialización, en el contexto precisamente observado por el personal policial, con gran cantidad de dinero discriminado en billetes de baja denominación, sumado a la denuncia que alertaba de que Galarza se encontraba en esa esquina vendiendo drogas, son evidencias suficientes para tener por acreditados los extremos objetivos del ilícito, tanto como el elemento subjetivo de ultra intencionalidad, distinto al dolo, que la figura legal del art. 5 inc.
Ceñido el Tribunal a los agravios de la defensa, debe decirse que si bien a lo largo de la encuesta pudo comprobarse que el encartado efectivamente resulta ser consumidor asiduo de estupefacientes (conforme surge de su historial clínico de fs. 62/91), situación que aparece aducida como justificación de los movimientos de intercambio informados, constituye una actividad que en modo alguno resulta incompatible con la comercialización de drogas, y a la luz de los elementos reseñados precedentemente, demostrarían prima facie el desarrollo de la actividad por la que se terminó deteniendo a Galarza, más aún, ponderándose su actitud reactiva al momento de ser aprehendido (cfr. fs. 2), extremo que permite suponer que tenía conocimiento de que se encontraba desenvolviéndose en el marco de un accionar ilícito.
En suma, habrá de confirmarse la resolución puesta en crisis, en cuanto se decidió decretar el procesamiento de Enzo Enrique Gonzalo Galarza, en orden al delito que se le endilga.
III.- Que en lo atinente al cuestionamiento efectuado por la defensa respecto de la prisión preventiva decretada por el Instructor, el Tribunal habrá de remitirse a lo resuelto en el incidente de excarcelación que corre bajo el número 1351/2016/3/CA2 del registro de la Secretaría Penal de esta Cámara.
IV.- Que, por otra parte, se recomienda al Instructor que reciba la declaración testimonial en sede judicial de los preventores que actuaron en la detención del nombrado y se adjunte el resultado del peritaje ordenado a fs. 26.
Asimismo, corresponde verificar el estado de las causas informadas a fs. 162 v vta. y, en su caso, proceder a su acumulación por conexidad subjetiva.
V.- Que en cuanto al cuestionamiento referido al embargo dispuesto sobre los bienes del encausado, cabe señalar que, como viene sosteniendo este Tribunal, el art. 518 del Código Procesal Penal de la Nación faculta a los jueces a fijar una suma de dinero que garantice la eventual pena pecuniaria, indemnización civil y costas a que diera lugar una posible condena del procesado, por lo que el monto del embargo fijado no resulta desproporcionado o arbitrario teniendo en cuenta la gravedad del delito que se le reprocha (tenencia de 19 gramos de estupefaciente con fines de comercialización).
Por todo lo expuesto, se
RESUELVE:
I.- NO HACER LUGAR al recurso de apelación planteado por la defensa y, en consecuencia, CONFIRMAR la resolución obrante a fs. 41/47 que dispone el procesamiento de Enzo Enrique Gonzalo Galarza, cuyos datos personales obran en el legajo, en orden al delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5º, inc. “c” de la ley 23.737; art. 306 del CPPN).
II.- ESTAR A LO RESUELTO en el legajo nro. 1351/2016/3/CA2, caratulado “Incidente de excarcelación de Galarza, Enzo Enrique Gonzalo s/infracción ley 23737”, en lo atinente a la prisión preventiva recurrida por la defensa del imputado.
III.- ENCOMENDAR al juez instructor para que proceda conforme a lo expuesto en el punto IV de los considerandos.
IV.- CONFIRMAR la medida de embargo ordenada en contra del nombrado en los términos del art. 518 del CPPN, en atención a lo expuesto en el punto V de los considerandos. instructor.
V.- DEVOLVER las actuaciones al juzgado
Regístrese, notifíquese y publíquese en los términos de las Acordadas Nros. 15 y 24 de 2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
LUIS RENATO RABBI BALDI CABANILLAS
Juez de Cámara
ERNESTO SOLA
Juez de Cámara
GUILLERMO FEDERICO ELIAS
Juez de Cámara
Ante mí
SANTIAGO FRENCH
Secretario de Cámara
010259E
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