Defensa Del Consumidor Servicio Bancario Incumplimiento Aplicacion De Multa

DOMINGO, 10 DE ENERO DE 2021

Defensa del consumidor. Servicio bancario. Incumplimiento. Aplicación de multa

Se mantiene el rechazo de la demanda y, por ende, la confirmación de la multa impuesta a la actora, pues no encontrándose acreditado que la entonces denunciante hubiera sido notificada de manera fehaciente de las modificaciones contractuales introducidas unilateralmente por el banco proveedor del servicio – cláusula que imponía un consumo mínimo mensual a los efectos de mantener la bonificación de los gastos de renovación de la tarjeta de crédito-, dicha modificación se presenta como abusiva y por lo tanto ineficaz en los términos del art. 37 de la Ley 24.240.

En la ciudad de General San Martín, a los 24 días del mes de mayo de 2017, se reúnen en acuerdo ordinario los señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, estableciendo el siguiente orden de votación de acuerdo al sorteo efectuado: Hugo Jorge Echarri, Ana María Bezzi y Jorge Augusto Saulquin, para dictar sentencia en la causa n° 6054, caratulada: “BANCO ITAU ARGENTINA S.A. c/ MUNICIPALIDAD DE GRAL. SAN MARTÍN s/ PROCESO SUMARIO DE ILEGITIMIDAD – OTROS JUICIOS”.

ANTECEDENTES

I.- A fs. 140/145, la magistrada del Juzgado en lo Contencioso Administrativo n° 2 del Departamento Judicial de San Martín, dictó sentencia y resolvió: “I.- Rechazar la demanda promovida por BANCO ITAÚ ARGENTINA S.A. contra la MUNICIPALIDAD DE SAN MARTIN”. II.- Imponer las costas a la actora vencida (art. 51, inc. 1°, del CCA)…”, regulando asimismo los honorarios de los letrados intervinientes.

Para resolver del modo apuntado, explicó que el proceso sumario de ilegitimidad constituía un proceso de cognición limitado, razón por la cual el conocimiento del Juez se reducía a determinar la validez o invalidez del acto impugnado (art. 70 del CCA), admitiéndose como única prueba la documental acompañada por las partes y la contenida en los expedientes administrativos (art. 69 inc. 4 del CCA).

Consideró que la cuestión de fondo se centraba en resolver si correspondía o no declarar la nulidad de la resolución nº 364/14 de la Secretaría de Producción y Desarrollo Económico de la Municipalidad de Gral. San Martín, dictada en fecha 21 de noviembre de 2014, en el expte. 4051-4557-D-2014, mediante la cual se le impuso al actor una multa de $6.000 por infringir lo dispuesto por los arts. 10 bis, 37 y 40 de la ley 24.240 y otra de $1.000 en concepto de daño directo en favor de la denunciante.

Destacó que toda vez que de las actuaciones administrativas no surgía que la denunciante -Elizabeth Anabel Marano- hubiera sido notificada de la resolución cuestionada, el monto fijado en su favor en concepto daño directo no se encontraba firme, motivo por el cual, aclaró, se limitaría a realizar la revisión y control de legalidad únicamente del acto administrativo relativo a la imposición de multa al Banco Itaú por la suma de $6.000, por infringir los arts. 10 bis y 37 de la ley 24.240.

Luego de efectuar una reseña de los antecedentes que surgían del expediente administrativo agregado en autos -fs. 4/72-, advirtió que en el presente caso se debatía si el Banco Itaú modificó unilateralmente las cláusulas del contrato que lo unía con la denunciante, sin proceder a la debida notificación de tales cambios con la antelación debida, infringiendo de este modo lo normado por los arts. 10 bis, y 37 de la ley nº 24.2040 de Defensa del Consumidor.

En ese contexto, señaló que resultaban de aplicación en la especie las Normas del Banco Central de la República Argentina de «Protección de los usuarios de servicios financieros» que, en relación a los cambios en las condiciones pactadas, establecía expresamente que «El usuario de servicios financieros debe ser notificado de las modificaciones que aplicará el sujeto obligado con una antelación mínima de (60) sesenta días corridos a su entrada en vigencia».

Observó que de la documental aportada por la entidad bancaria en el marco del expediente administrativo, surgía que recién a partir del resumen correspondiente al periodo 01/04/2014 – 30/04/2014 (fs. 50), se le informó a la denunciante los cambios contractuales que comenzaron a regir en enero de 2014, al consignar que «La bonificación de la Comisión de Renovación Anual de tarjetas de crédito asociadas a convenios especiales, está sujeta a un consumo mínimo mensual de $500 por cada tarjeta titular».

Agregó que, sin perjuicio de que el cambio contractual comunicado mediante el resumen correspondiente al periodo 01/04/2014 – 30/04/2014 no fue oportuno, los resúmenes constituyen meros instrumentos unilateralmente emitidos por el banco, careciendo por lo tanto de aptitud para constituir derechos u obligaciones.

Además, que las normas del Banco Central de protección de los usuarios de servicios financieros, establecían que las notificaciones relativas a las modificaciones en las condiciones pactadas debían «efectuarse mediante documento escrito dirigido al domicilio real del usuario de servicios financieros, en forma separada de cualquier otra información que remita el sujeto obligado (resúmenes de cuenta, boletines informativos, etc.)» motivo por el cual, entendió, carecían de validez las modificaciones que se pretendieran notificar en el cuerpo del resumen.

Sumó a ello que de la prueba aportada por el Banco Itaú a fs. 45, surgía que el Colegio de Abogados fue informado de la modificación en las condiciones de renovación de las tarjetas de crédito de los matriculados que contrataron con dicha entidad, el día 9 de mayo de 2014, esto es, más de cuatro meses después de que se comenzaran a aplicar dichos cambios.

Sostuvo que si bien a fs. 44 lucía una carta de octubre de 2013 que informaba que si se «pertenece a una a una entidad que posee un convenio vigente con el Banco Itaú, la bonificación de la comisión de renovación anual de las tarjetas de crédito asociadas al mismo, estará sujeta a un nivel de consumo mínimo mensual», la misma carecía de fecha cierta, estaba dirigida a un cliente indeterminado y no contaba con constancia de recepción alguna, por lo que no resultaba factible concluir que la misma efectivamente hubiera sido remitida a la denunciante y oportunamente recibida por ésta.

Además, subrayó que en el caso de autos la carga de la prueba recaía sobre la entidad bancaria en su calidad de parte fuerte en la relación de consumo. Por ello, consideró que al no acreditar de modo fehaciente que la denunciante hubiera recibido la nota de octubre de 2013, correspondía tener por ciertos los dichos de la usuaria en cuanto refiere que nunca recibió dicha misiva.

En ese orden de ideas, concluyó que la modificación unilateral del contrato sin la debida notificación con la antelación suficiente, resultaba abusiva en los términos del art. 37 de la ley 24.240, e importaba un incumplimiento contractual con arreglo a lo dispuesto por el art. 10 bis, tal como fuera señalado en el acto administrativo impugnado, razón por la cual, entendió que el mismo se encontraba debidamente motivado y fundado.

En relación a la graduación y proporcionalidad de la multa impuesta, señaló que, como principio, la selección de la sanción y su graduación, correspondía al órgano administrativo, constituyendo una potestad discrecional de la autoridad de aplicación.

Apuntó que una vez comprobada la existencia de una infracción, el órgano administrativo debía seleccionar la sanción que iba a imponer para, posteriormente, graduar el quantum de la misma.

Así, luego de transcribir los artículos relativos a las infracciones previstas en el marco de las leyes 24.240 y 13.133, recordó que en el presente caso se le estaba imponiendo al Banco Itaú Argentina S.A una multa por seis mil pesos ($6000).

Y que si bien de la lectura del acto en cuestión no surgía, prima facie, el criterio adoptado por la Administración a fin de determinar dicho quantum, en todo momento se especificaba el régimen jurídico que se estaba aplicando.

Concluyó al respecto que, al confrontar el monto fijado por la Municipalidad de General San Martín en concepto de multa con la normativa precitada, se advertía que el mismo no resultaba arbitrario, ni desproporcionado en atención a los valores mínimos y máximos permitidos, a la posición del infractor en el mercado y a las demás circunstancias del caso.

Finalmente, estimó que el monto de seis mil pesos ($6.000) impuesto al Banco Itaú Argentina S.A. en concepto de multa por infringir lo establecido en los arts. 10 bis, y 37 de la ley nº 24.240 de Defensa del Consumidor resultaba razonable y proporcionado, por lo que correspondía validar el acto administrativo cuestionando, desestimando la demanda instaurada.

En lo atinente a las costas, no encontrando motivos para apartarse del principio general establecido en el art. 51, inc. 1º, del CCA, la a-quo consideró que las mismas debían ser soportadas por la actora vencida.

II.- A fs. 151/152, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la resolución referida.

Se agravió de que la a-quo haya ponderado que la Sra. Marano no había recibido notificación fehaciente conforme lo imponía la normativa del BCRA.

Señaló que la jueza de grado no merituó los dichos de la propia denunciante quien, según surgía del acta de audiencia de fecha 15/05/2014, manifiestó “que la notificación que manifiesta haber hecho el banco es inválida, ya que la realizó en un anexo y no en el cuerpo del resumen, más allá de que jamás recibió dicha documentación”. Al respecto consideró que la notificación fehaciente era irrelevante toda vez que la denunciante estuvo en pleno conocimiento de los cambios en el plan de contratación.

Apuntó que la referida notificación fue cursada al domicilio denunciado por la requirente al suscribir el contrato y que, si bien no era una carta documento, surgía palmariamente de los dichos de la misma que recibió la notificación enviada a todos los clientes de la entidad en el mes de Octubre de 2013.

Sumó a ello que resultaba contradictorio la actitud asumida por la denunciante en el sentido de cuestionar por un lado la forma en que fue cursada la notificación, negando por el otro la existencia de la misma.

Asimismo destacó que, al momento de la contratación del paquete de servicios, la denunciante suscribió el Anexo a la solicitud de Servicios/Contrato de Tarjeta de Crédito: Comisiones y Cargos, del que se desprendía que, informada cualquier modificación en las comisiones o gastos con una antelación mínima de 60 días corridos, y no mediando en dicho plazo rechazo de parte del titular, las referidas alteraciones contractuales quedaban vigentes.

En virtud de ello consideró que la denunciante no cumplió con lo establecido en la ley de tarjetas de crédito y pretendió amparo por la ley de Defensa de Consumidor.

Se agravió asimismo del quantum de la multa aplicada, por considerarlo arbitrario e infundado.

En ese sentido, alegó que la doctrina era conteste en que la invocación de la norma no suplía la obligación de fundar decisiones, so pena de incurrir en actos anulables.

III.- A fs. 153, la Jueza a-quo ordenó el traslado del recurso, el que fue contestado por la parte actora según constancias de fs.154/158.

IV.- A fs. 161 se dispuso la elevación de las actuaciones a esta sede, las que fueron recibidas según constancia de fs. 161 vta.

V.- A fs. 162 pasaron los autos a resolver.

VI.- A fs. 163 este Tribunal resolvió “2°) Conceder -con efecto suspensivo- el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva dictada en la causa…”, llamando los autos para sentencia.

En tales condiciones, se estableció la siguiente cuestión a decidir:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

VOTACION

A la cuestión planteada el Sr. Juez Hugo Jorge Echarri dijo:

1º) Relatados los antecedentes del presente caso, expuestos los fundamentos y la parte resolutiva de la sentencia hoy recurrida, mencionados los agravios y efectuado el examen de admisibilidad, procedo a analizar el recurso de apelación interpuesto.

Para ello cabe recordar, por un lado, que a través del dictado de la Resolución N° 364/2014, la Dirección de Comercio y Defensa del Consumidor de Vicente López encontró responsable a Banco Itaú Argentina S.A. de la comisión de infracciones a los arts. 10° bis (incumplimiento de contrato), 37° (términos abusivos y cláusulas ineficaces) y 40° (responsabilidad por daños) de la Ley Nacional 24.240, imponiéndole, en razón de ello, dos multas; una por pesos seis mil ($6.000) y otra por pesos mil ($1.000) a favor de la denunciante, en concepto de daño directo.

Por el otro, que contra dicha resolución se alzó la aquí actora, sosteniendo -en lo sustancial-, la inexistencia de las transgresiones a la ley 24.240 alegadas, pretensión que fue rechazada por la Jueza de grado. Ello en el entendimiento de que el Banco Itaú S.A. modificó unilateralmente las cláusulas del contrato que lo vinculaba con la denunciante, omitiendo notificarle a esta última dichos cambios con la antelación y en las formas previstas por la normativa aplicable.

Por último corresponde apuntar que, mediante el recurso interpuesto a fs. 150/152, el Banco Itaú cuestionó la sentencia referida, agraviándose en lo sustancial de que la a-quo haya ponderado que la denunciante, Sra. Marano, no se encontraba notificada fehacientemente de la modificación de las condiciones contractuales supra referidas, así como del monto de la multa establecida.

2°) Sentado ello, considero pertinente señalar – tal como lo efectuara en la sentencia dictada en la causa N° 1.385, caratulada “Naldo Lombardi S.A. c/ Municipalidad de 9 de Julio s/ Demanda Contencioso Administrativa, sentencia del 30 de noviembre de 2.005, en trámite por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Departamento Judicial de Mercedes; como así también en las causas de esta Alzada in re Nº 2.192/10, “Telecom Personal S.A. c/ Municipalidad de San Isidro – Secretaría de Defensa del Consumidor s/ contencioso”, sentencia del 5 de octubre de 2.010, Nº 2.177/10, “Telecom Personal S.A. c/ Secretaría de Producción y Defensa del Consumidor s/ Impugnación de Acto Administrativo”, sentencia del 12 de octubre de 2.010, Nº 2.182/10, “Telecom Argentina S.A. c/ Municipalidad de San Isidro s/ Impugnación de Acto Administrativo”, sentencia del 26 de octubre de 2.010 y Nº 2.585/11, “Telecom Argentina S.A. c/ Municipalidad de San Isidro s/ Impugnación de Acto Administrativo”, sentencia del 2 de agosto de 2.011, causa Nº 3.526/13, caratulada «Telecom S.A c/ Justicia de Faltas Municipio de Morón S/ Materia a Categorizar – previsión”, sentencia del 20 de mayo de 2013, causa 3762/15, “Telecom Personal S.A. c/ Municipalidad de San Isidro -Subsecretaría de Defensa al Consumidor s/ Pretensión anulatoria”, sentencia del 7 de julio de 2015-, que la Ley Nº 24.240, en cumplimiento del mandato constitucional impuesto por el art. 42, ha venido a llenar un vacío legal cuyo principal objeto lo constituye la defensa de los consumidores o usuarios (cfr. art. 1°).

Además, que en ese marco jurídico la Ley, en su Capítulo XII, ha regulado un procedimiento administrativo para la verificación de las infracciones determinadas por dicho cuerpo legal, delegando tal cometido público en los estados provinciales sin perjuicio de una competencia concurrente con el Estado Nacional.

A su vez, que la Provincia de Buenos Aires, en aras al mandato de su constitución en esta materia – art. 39 -, ha procedido a dictar la Ley Nº 13.133. Dicho cuerpo normativo reglamenta en el ámbito de su jurisdicción la delegación del poder de policía y de policía administrativa – cfr. arts. 41 y 45 in fine de la Ley Nº 24.240 – en el marco de la función administrativa, como a su vez el control jurisdiccional de la misma – cfr. art. 85 Ley Nº 13.133 -, de conformidad con lo regulado por la Constitución de la Provincia (cfr. art. 166 último párrafo).

Se trata, en definitiva, del control de juridicidad de la función administrativa de policía en materia de la relación de consumo o de servicio, control judicial en materia de función administrativa que encuentra su antecedente pretoriano más antiguo en el famoso leading case “Fernández Arias” resuelto por nuestro más alto tribunal (Fallos: 247:646) y reiterado en numerosos precedentes (cfr. Fallos 247:646; 255:354, entre muchos otros).

3º) En ese marco, corresponde señalar lo que surge de las constancias relevantes del expediente administrativo Nº 4051- 4557/2014, adunado en autos:

a.- A fs. 5/8 luce agregada la denuncia de la Sra. Marano por ante la Dirección de Comercio y Defensa del Consumidor, de la Municipalidad de San Martín.

b.- A fs. 11/18 obran glosados copias impresas de correos electrónicos intercambiados entre representantes del Banco Itaú S.A. y la denunciante.

c.- A fs. 19/22 se observa copia de resumen de operaciones de la tarjeta de la Sra. Marano y una intimación dirigida a la denunciante, fechada en 01/03/2014.

d.- A fs. 29 luce agregada Acta de audiencia de conciliación de fecha 05/04/14, de la que se desprende que el representante del Banco denunciado solicitó cuarto intermedio a fin de consultar a su mandante, fijándose nueva fecha de audiencia para el día 15/05/14.

e.- A fs. 34 se observa agregada Acta de fecha 15/05/14, de la que surge que las partes no arribaron a ningún acuerdo, disponiéndose la continuidad de los actuados.

f.- A fs. 36/42, luce adunado el acto en función del cual se imputó al Banco Itaú Argentina S.A. la infracción de los arts. 10° bis, 37° y 40° de la Ley 24.240.

g.- A fs. 48/59 obra agregado el descargo formulado por el representante del Banco Itaú S.A., junto con copias simples de notas informativas dirigidas a la denunciante y al Colegio de Abogados de San Martín.

h.- A fs. 63/70 obra adunada la Resolución n° 364/14, del 21/11/2014, en razón de la cual se impuso al Banco denunciado la sanción de multa por la suma de $6.000 por infringir lo establecido por los arts. 10° bis, 37° y 40° de la Ley 24.240; así como la sanción de multa por la suma de $1.000, en concepto de daño directo a favor de la denunciante, Sra. Marano.

i.- A fs. 92/97 se observa el recurso interpuesto por la representante del Banco Itaú contra el acto supra referido.

4°) Reseñadas las actuaciones relevantes de la causa, resulta pertinente referir a la normativa aplicable, a saber, artículos 3, 10 bis, 36, 37 y 40 de la Ley 24.240 y normas relativas a la Protección de los Usuarios de Servicios Financieros del Banco Central de la República Argentina

Así, los artículos citados de la Ley 24240 disponen:

Artículo 3°: “Relación de consumo. Integración normativa. Preeminencia. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario. Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley Nº 25.156 de Defensa de la Competencia y la Ley Nº 22.802 de Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen. En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor…”. (Énfasis añadido).

Artículo 10° bis: “Incumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible;

b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;

c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato.

Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan”.

Artículo 37°: “Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños;

b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte;

c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa.

En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario” (énfasis añadido).

Artículo 40°: “Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.

La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.

Artículo 36°: Requisitos. En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para el consumo deberá consignarse de modo claro al consumidor o usuario, bajo pena de nulidad: a) La descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación, para los casos de adquisición de bienes o servicios;

b) El precio al contado, sólo para los casos de operaciones de crédito para adquisición de bienes o servicios;

c) El importe a desembolsar inicialmente -de existir- y el monto financiado;

d) La tasa de interés efectiva anual;

e) El total de los intereses a pagar o el costo financiero total;

f) El sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses;

g) La cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar;

h) Los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere.

Cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos en el documento que corresponda, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.

En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo deberá consignarse la tasa de interés efectiva anual. Su omisión determinará que la obligación del tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina vigente a la fecha de celebración del contrato.

La eficacia del contrato en el que se prevea que un tercero otorgue un crédito de financiación quedará condicionada a la efectiva obtención del mismo. En caso de no otorgamiento del crédito, la operación se resolverá sin costo alguno para el consumidor, debiendo en su caso restituírsele las sumas que con carácter de entrega de contado, anticipo y gastos éste hubiere efectuado.

El Banco Central de la República Argentina adoptará las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en las operaciones a que refiere el presente artículo, con lo indicado en la presente ley…”.

En ese sentido, las normas sobre “Protección de los Usuarios de Servicios Financieros” del Banco Central de la República Argentina disponen que “Los usuarios de servicios financieros tienen derecho, en la relación de consumo respectiva:…recibir información adecuada y veraz acerca de los términos y condiciones de los servicios que contraten… (art. 2.1, t.o. al 07/03/2017).

En relación a los “cambios de condiciones pactadas”, el art. 2.3.4 prevé que “En el caso de que le sujeto obligado pretenda incorporar nuevos conceptos en calidad de comisiones y/o cargos que no hubiesen sido previstos en el contrato o reducir prestaciones contempladas en él, deberá previamente obtener el consentimiento expreso del usuario de servicios financieros…”.

Dispone asimismo que “Las notificaciones por cambios de condiciones pactadas (nuevos conceptos y/o valores o reducción de prestaciones del servicio) serán en todos los casos gratuitos para el usuario de servicios financieros. Deberán efectuarse mediante documento escrito dirigido al domicilio real del usuario de servicios financieros -en forma separada de cualquier otra información que remita el sujeto obligado (resúmenes de cuenta, boletines informativos, etc.), aun cuando forme parte de la misma remesa -o por vía electrónica en aquellos casos en que ésta fuera la forma de comunicación” (los énfasis me pertenecen).

5°) En este punto, corresponde recordar que la normativa específica relativa a las relaciones de consumo no constituye una mera regulación de determinado ámbito de las relaciones jurídicas, sino que la preocupación del legislador -signada por la clarísima previsión del art. 42 de la Constitución nacional y la relativa contenida en el art. 38 de la Constitución provincial- radica en obtener la efectividad en la protección del consumidor.

En ese sentido, la pauta interpretativa que se desprende del art. 3° de la ley 24.240 -interpretación a favor del consumidor-, en coordinación con la que emerge del art. 65° del mismo cuerpo legal -carácter de orden público-, revela la preeminencia del régimen tuitivo del consumidor en caso de colisión con otras normas de derecho común.

Y es que el principio protectorio como norma fundante es cimiento que atraviesa todo el orden jurídico, tal como fuera consagrado de manera expresa por el propio artículo 1° de la ley 24.240: “la presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario” (cfr. SCBA LP C117760 S 01/04/2015, carátula “G, A.C. c/ Pasema S.A. y otros s/ Ds. y Ps.”).

6°) En ese contexto estimo que, en definitiva, la controversia se circunscribe a determinar si la denunciante fue notificada acerca de las modificaciones contractuales en los términos previstos por la normativa aplicable.

Como se señalara supra, la actora se agravió por considerar que la denunciante, Sra. Marano, fue notificada de las modificaciones contractuales en cuestión por conducto de la nota cuya copia luce adunada a fs. 48 -fs. 44 del expte. 4557/14-.

El agravio no es de recibo.

Y es que los argumentos ensayados por la actora recurrente no conmueven la conclusión a la que arribara la magistrada de grado.

En efecto, de la lectura de la nota referida se desprende con claridad que la misma no alcanza a cumplir con los parámetros previstos por la normativa aplicable, que fuera referida en el considerando 4.

Repárese que, como señalara la a-quo a fs. 143, la notificación aludida carece de fecha de cierta -“Buenos Aires, Octubre de 2013-, se encuentra dirigida a un cliente indeterminado -“Estimado cliente” y carece de constancia de recepción alguna, circunstancia esta última que impide tener por acreditado que la denunciante haya sido anoticiada de las modificaciones contractuales dispuestas unilateralmente por el Banco actor.

En ese sentido cabe reparar que si bien la recurrente sostuvo que la referida notificación fue cursada al domicilio denunciado por la Sra. Marano al suscribir el contrato correspondiente, lo cierto es que dicha circunstancia no se desprende de la nota en cuestión, ni de ninguna otra constancia de la documental obrante en los presentes actuados.

7°) En esas condiciones resulta necesario destacar que, como surge de reiterados precedentes, quien tiene la carga de probar los extremos de su demanda es el actor (art. 375 del C.P.C.C.) y, en caso contrario, soportar las consecuencias de omitir ese imperativo en el propio interés (cfr. Ac. 45068, sent. Del 13-VIII-1991 en «Acuerdos y Sentencias», 1991-II-774; entre otros), lo que aprecio, en síntesis, no aconteció en el presente.

En efecto, la jurisprudencia es conteste en afirmar que: «el dilema de la carga de la prueba se presenta al juez en oportunidad de pronunciar sentencia, cuando la prueba es insuficiente e incompleta a consecuencia de la frustración de la actividad procesal de las partes (…) Tratándose de una cuestión de hecho, si se ha producido prueba en el juicio, el juez la evaluará de conformidad con los principios generales. De existir insuficiencia o ausencia de prueba respecto de los hechos esenciales y contradictorios de la causa, apelará a los principios que ordenan la carga de la prueba. (…) El juez, aun así, debe llegar a toda costa a una certeza oficial; porque lo que decide un pleito es la prueba y no las simples manifestaciones unilaterales de las partes, no se atiende tanto al carácter de actor o demandado, sino a la naturaleza y categoría de los hechos según sea la función que desempeñen respecto de la pretensión o de la defensa. Normalmente, los primeros serán de responsabilidad del actor, y los segundos, a cargo del accionado. En síntesis, si la actora, en su caso no prueba los hechos que forman el presupuesto de su derecho, pierde el pleito» (cfr. CC0002 LM 590 RSD-22-4 S 27-7-2004, Juez Iglesias Berrondo (SD) in re «Leguizamón, Jorge Omar y otros c/ Presa, Daniel y otros s/ Daños y perjuicios»).

A ello cabe agregar que, en el marco de una relación de consumo, el proveedor tiene la obligación legal de colaborar en el esclarecimiento de la situación litigiosa, y que toda negativa genérica, silencio, reticencia o actitud omisiva, creará una presunción en su contra (cfr. SCBA LP C117760, Sent. del 01/04/2015, “G.A.C. c/ Pasema S.A. y otros s/ Ds. y Ps.”).

8°) En definitiva, no encontrándose acreditado que la entonces denunciante hubiera sido notificada de manera fehaciente de las modificaciones contractuales introducidas unilateralmente por el Banco proveedor del servicio – cláusula que imponía un consumo mínimo mensual a los efectos de mantener la bonificación de los gastos de renovación de la tarjeta de crédito-; es que dicha modificación se presenta como abusiva y por lo tanto ineficaz en los términos del art. 37 de la Ley 24.240, constituyendo asimismo un incumplimiento de la obligación previamente asumida -cfr. art. 10 bis Ley 24.240-.

En virtud de lo expuesto, el rechazo de los agravios relativos al alegado conocimiento de la denunciante -Sra. Marano- de la modificación de las condiciones de contratación, se impone.

9°) Analizando finalmente el agravio referido al monto de la multa aplicada, adelanto que el mismo debe ser desestimado.

Es que el monto de la sanción aplicada aparece guardando una razonable proporción con los hechos de la causa, en función precisamente de la entidad y relevancia de las faltas cometidas (transgresión a arts. 10 bis -incumplimiento de obligación asumida- y 37 -de los términos abusivos y cláusulas ineficaces- de la Ley 24.240).

Y aun cuando ello bastaría para mantener lo decidido, cabe tener en cuenta que no se ha demostrado que el valor fijado en la resolución cuestionada ($ 6.000) exorbitase los parámetros establecidos en las normas aplicables, a los que se añade que el recurrente no se ha ocupado de demostrar, ni justificar, la razón por la cual el mismo habría de ser reducido, expresando al respecto meras discrepancias o desacuerdos que en modo alguno comportan una crítica debidamente fundada respecto al monto de la condena (conf. CNACAF, Sala II Expte. N° 15469/2008 – “Banco de la Provincia de Buenos Aires, c/ DNCI Disp. 332/08”, sentencia del 05 de noviembre del 2009, en el Dial.com- AA5BBC y esta Cámara in re: causa n° 2562/11, caratulada “Telecom Argentina S.A. c/ Municipalidad de San Isidro s/ Impugnación de Acto Administrativo”, sent. del 28/06/2011 y 5261/16, caratulada “Volkswagen S.A. c/ Municipalidad de Vicente López s/ Pretensión Anulatoria, sent. del 18/08/2016).

10°) En consecuencia, propongo a mis distinguidos colegas: 1) Rechazar el recurso de apelación presentado por la parte actora; 2) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que fue materia de agravio; 3) Imponer las costas de esta Alzada a la actora en su calidad de vencida (art. 51 CCA); 4) Diferir la regulación para su oportunidad (art. 31 del Decreto Ley n° 8904/77). ASI LO VOTO.

Los Sres. Jueces Ana María Bezzi y Jorge Augusto Saulquin votaron a la cuestión planteada en el mismo sentido y por los mismos fundamentos.

Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente

SENTENCIA

En virtud del resultado del acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE: 1°) Rechazar el recurso de apelación presentado por la parte actora; 2°) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que fue materia de agravio; 3°) Imponer las costas de esta Alzada a la actora en su calidad de vencida (art. 51 CCA); 4°) Diferir la regulación para su oportunidad (art. 31 del Decreto Ley n° 8904/77).

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.

016662E