Daños y perjuicios. Telefonía celular. Incumplimiento del deber de información. Facturación irregular. Defensa del consumidor. Daño punitivo

Se confirma el fallo que hizo lugar a la demanda de daños -agregando además el daño punitivo-, pues surge probada la falta de cumplimiento del deber de información que cabría exigir al proveedor para poner en conocimiento del consumidor futuras modificaciones a fin de permitirle optar por la rescisión del contrato y, además, la continuidad en el cobro de la tarifa de un servicio que dejó de prestarse por negarse el consumidor a la modificación aludida.

En la ciudad de Mar del Plata, a los 20 días de diciembre de 2017, habiéndose practicado oportunamente en esta Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial el sorteo prescripto por el artículo 263 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia, del cual resultó el siguiente orden de votación: 1º) Dr. Ramiro Rosales Cuello y 2º) Dr. Alfredo Eduardo Méndez, se reúnen los Señores Magistrados en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos «BUONOCORE EZEQUIEL DOMINGO C/ TELEFONICA MOVILES ARGENTINA SA S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL (SIN RESP. ESTADO)».

Instruidos los miembros del Tribunal, surgen de autos los siguientes

ANTECEDENTES:

A fojas 486/498 vuelta dictó sentencia definitiva el Sr. Juez de primera instancia. A través de ésta hizo lugar a la demanda por indemnización de daños y perjuicios interpuesta Ezequiel Domingo Buonocore contra Telefónica Móviles Argentina S.A. y, en consecuencia, condenó a esta última a abonar al actor la suma de $ 30.609 con más intereses a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco Provincia de Buenos Aires para depósitos a treinta días, computados desde la mora hasta el efectivo pago.

Dicha sentencia viene a conocimiento de esta Alzada con motivo de los recursos de apelación deducidos y fundados por la parte demandada (fs. 499 y 530/535), y por la parte actora (fs. 503, 522/528 vta.), cuyos traslados fueron oportunamente contestados (fs. 537/540 y 541/546 vta.).

A fojas 548 se llamaron AUTOS PARA SENTENCIA

En base a ello, los Señores Jueces resolvieron plantear y votar las siguientes

CUESTIONES:

1ª) ¿Ha cumplido acabadamente el apelante de fojas 499 con la carga impuesta por el artículo 260 del Código Procesal Civil y Comercial?

2ª) ¿Ha cumplido acabadamente el apelante de fojas 503 con la carga impuesta por el artículo 260 del Código Procesal Civil y Comercial?

3ª) ¿Es justa la sentencia de fojas 486/498 vuelta?

4ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. RAMIRO ROSALES CUELLO DIJO:

No obstante el pedido de declaración de deserción del recurso de la parte actora, advierto que su fundamentación contiene alguna crítica a los razonamientos que dan pábulo a parte de la sentencia, señalando el error incurrido y por qué debe considerárselo tal (art. 260 y 261 del CPCC).

El subsiguiente tratamiento del recurso y su desarrollo consecuente, dan cuenta del cumplimiento de la considerada carga procesal.

Por lo brevemente expuesto, a la primera cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA.

EL SEÑOR JUEZ DR. ALFREDO EDUARDO MÉNDEZ VOTÓ EN IGUAL SENTIDO Y POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. RAMIRO ROSALES CUELLO DIJO:

No obstante el pedido de declaración de deserción del recurso de la parte demandada, advierto que su fundamentación contiene alguna crítica a los razonamientos que dan pábulo a parte de la sentencia, señalando el error incurrido y por qué debe considerárselo tal (art. 260 y 261 del CPCC).

El subsiguiente tratamiento del recurso y su desarrollo consecuente, dan cuenta del cumplimiento de la considerada carga procesal.

Por lo brevemente expuesto, a la primera cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA.

EL SEÑOR JUEZ DR. ALFREDO EDUARDO MÉNDEZ VOTÓ EN IGUAL SENTIDO Y POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS.

A LA TERCERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. RAMIRO ROSALES CUELLO DIJO:

Con la finalidad de no desbordar el singular ámbito del conflicto que nos convoca, estimo de utilidad reseñar brevemente las conductas del proveedor que en sentencia se consideraron abusivas.

Con ese propósito se advierte que fueron calificadas de tal modo dos cuestiones. La primera de ellas se circunscribe a la falta de cumplimiento del deber de información que cabría exigir al proveedor para poner en conocimiento del consumidor futuras modificaciones a fin de permitirle optar por la rescisión del contrato. La segunda, en cambio, se identifica con la continuidad en el cobro de la tarifa de un servicio que dejó de prestarse por negarse el consumidor a la modificación aludida.

1. Deber de información.

La parte demandada controvierte la primera de esas conclusiones afirmando que el actor reconoce en demanda haber sido informado del cambio de plan que importaba acceder a la nueva tecnología y de la variación en los costos que ello implicaba en oportunidad de asistir a la sucursal para sustituir el aparato. Sostiene que esta acción se concretó un mes antes de la fecha límite para migrar de sistema. Por esas razones, postula haber abastecido el deber de información cuyo incumplimiento se le imputa.

El agravio no procede.

La razón que llevó al legislador a incorporar entre las obligaciones del proveedor al deber de información, se relaciona con la necesidad de colocar al consumidor en condiciones que le permitan adoptar una decisión de la forma más libre y racional que sea posible (art. 42 de la C.N., 38 de la Const. Prov., 4 Ley 24240, y 18 Ley Prov. 13133). En un escenario minado por políticas de marketing tendientes a lograr que en la voluntad del adquirente se imponga la emoción impulsiva por sobre la razón, el contenido concreto de ese mandato de optimización dependerá mayormente de las circunstancias particulares que rodeen al caso. La falta de definición legal de los alcances, características y límites del señalado imperativo confirman la interpretación propuesta (Chamatropulos, Demetrio A., ¿Qué hacer ante las decisiones “irracionales” de los consumidores?, LA LEY 19/10/2017, 3, AR/DOC/2783/2017).

Pues bien, la detenida observación de las contingencias singulares que exige la creciente preocupación estatal por compensar el desequilibrio negocial derivado de la referida realidad económico-social, me convence de que aquí el mentado deber no ha sido honrado. Es que aunque la certeza, claridad y detalle de la información así como la ausencia de soporte podrían verse sorteados por el nivel de conocimiento que denota el actor en su demanda, no cabe prohijar lo mismo de la oportunidad en que ésta debería ser brindada si lo que se busca es que la determinación sea el resultado de un proceso mental lento, reflexivo y lógico. La información para ello no sólo debe ser certera, clara y detallada, también debe ser oportuna (fs. 100/101 y 531/531 vta.).

Poco o ningún esfuerzo requiere advertir que la brindada en este supuesto no reúne el último carácter indicado. La imposición de los términos de un nuevo contrato recién al concurrir a retirar el aparato que le permitiría continuar comunicado, como así también la exigencia de la firma de ese instrumento como condición indispensable para poder acceder a la novedosa tecnología, así lo denotan. Tal comportamiento desplegado en la ocasión por el proveedor lejos está de ajustarse al patrón de diligencia tendiente a dotar al consumidor del máximo nivel de libertad posible en su elección, sino que por el contrario pone al descubierto un reprochable método tendiente a coartar la independencia decisoria del usuario.

El trato digno del cual es merecedor el consumidor no se ve resguardado en una situación en la cual en vez de respetarse el ámbito de autonomía dentro del cual éste debe sopesar la conveniencia o no de aceptar la propuesta del proveedor, se ata esa decisión a una aparente gratificación en la obtención del nuevo teléfono de modo tal que al acceder a su entrega automáticamente se admite un diferente cuadro tarifario (art. 42 de la C.N. y 8 bis Ley 24240, arg art. 1099 del Cód. Civ. y Com. -aplic. analóg.-).

b. Cobro indebido.

La segunda conclusión judicial mediante la cual también se califica de abusivo el cobro de una tarifa por un servicio no prestado fue igualmente cuestionada por el demandado. Funda su embate en la afirmación de que negada la autenticidad de los comprobantes de pago, corresponde al actor acreditar esa circunstancia.

No le asiste razón.

Si esa actitud pasiva ya dista mucho del proceder colaborativo que cabe esperar de quien habiendo indicado esa modalidad de cancelación además tiene acceso a los medios relevantes de información de su materialización, lo cierto es que los comprobantes de pago expedidos por las entidades bancarias han sido asimilados a los instrumentos públicos en cuanto a la fe de su contenido, siendo necesario para desvirtuarlos la producción de prueba a cargo de la parte que niegue su autenticidad (Borda, Guillermo, A., Tratado de derecho civil, Pte. Gral., 7ma ed., Perrot, Bs. As. 1980, t. II, p. 203, n° 974; Salvat, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino, Obligaciones en general, anotado por E.V. Galli, Tea, Buenos Aires, 1952, t. II, p. 336, n° 1280 a; CNCiv., Sala F, 225, todos citados por Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, Teoría y Práctica, 2da. ed. act. y amp., La Rocca, Bs. As. 1998, p. 205).

c. Daño moral – Procedencia.

Con fundamento en las aristas particulares del supuesto fáctico y en los deberes del proveedor en el microsistema previsto por la Ley de Defensa del Consumidor, la señora Juez de Primera Instancia dejó de lado las consabidas diferencias entre los criterios de apreciación del daño moral en la responsabilidad extracontractual y en el ámbito de los contratos. De ese modo hizo lugar al reclamo de la reparación del perjuicio extrapatrimonial dada la presunción de ocurrencia de incertidumbre e indignación que la magistrada desprendió de la necesidad de formular reclamos infructuosos ante la empresa, organismos administrativos e iniciar demanda judicial. Cuantificó este concepto en la suma de $ 30.000.

La demandada controvierte la procedencia de este parcial con fundamento en la inexistencia de violación al deber de información, en el carácter restrictivo con que debe asumirse la configuración del daño moral en el ámbito contractual, y en la conducta obstruccionista del actor en la práctica de la pericia psicológica.

El primer fundamento del impugnante referido al deber de información recibió tratamiento suficiente en el acápite anterior al cual brevitatis causae me remito. En cuanto a la porción restante del cuestionamiento, ésta exhibe una disociación con la estructura del razonamiento judicial que impide su consideración.

En efecto, tal como lo anticipara en párrafo anterior, la dirimente utiliza un argumento distinto para desplazar el carácter restrictivo con que debería apreciarse la configuración del daño moral en el ámbito contractual, y el apelante guarda silencio a su respecto (arg. art. 260 del CPCC). Sucede lo mismo con la alusión a la actitud asumida por el actor en el examen psicológico. La sentencia se basa en la presunción de ocurrencia de la lesión extrapatrimonial con independencia de ese elemento, fundamento que es desatendido por completo por el recurrente (arg. art. 260 del CPCC).

d. Monto del daño moral.

Como se anticipó en la introducción del punto anterior, la señora Juez de Primera Instancia otorgó para reparar el daño moral la suma de $ 30.000.

La parte actora solicita el aumento del monto asignado repasando para ello el contenido de declaraciones testimoniales, lo resuelto por la autoridad de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor, y las consecuencias que a su entender produciría la sentencia en el mercado.

El cuestionamiento no puede ser atendido.

No descuido que la naturaleza extrapatrimonial de los bienes afectados descarta la posibilidad de colocar al damnificado en la misma situación que se hallaba antes de sufrir un daño de esta naturaleza mediante la mera entrega de dinero, pero tampoco que esa imposibilidad ha llevado a admitir su reparación a través de la compensación con el valor de bienes que pudieren servir en cierta medida de consuelo para mitigar sus consecuencias (Iribarne, Héctor Pedro, Daño Moral, Rev. Derecho de Daños, Rubinzal -Culzoni, Sta. Fe 1999, p. 185/215).

Salvo supuestos de manifiesta irrazonabilidad, la ausencia de una impugnación expuesta en términos comparativos respecto de aquellos bienes susceptibles de ser adquiridos mediante dicha suma, explicando por qué entiende que la prolongación, temporalidad, permanencia y gravedad del daño moral no se ven reflejadas en la indemnización, me impide ingresar en la revisión de lo decidido (art. 260 del CPCC, esta sala, 24/02/15, 157258 – “Arango, Jorge Gabriel c/ Torres Felisa Clotilde y ot s/ Daños y perjuicios”, Reg. N° 153 F° 18.S, ver Trigo Represas, Félix y López Mesa, Marcelo; citado por Jorge Mario Galdós en «Otra vez sobre los daños a las personas en la provincia de Buenos Aires», Revista de derecho de daños, Ed. Rubinzal – Culzoni, p. 161).-

e. Tratamiento del daño psicológico.

En el pronunciamiento de origen se expresa que la incidencia del malestar psicológico sería considerada al momento de cuantificar el daño moral. Esto, dado que la perito psicóloga no prescribió tratamiento alguno ni patología o grado de incapacidad psicológica.

El apoderado de la demandante se queja de este pasaje afirmando que el actor sí se ha visto afectado por el suceso motivo de autos y que ello surge claramente no sólo de la pericia, sino también de las declaraciones de los testigos.

La falta de indicación de la parte pertinente de esos elementos que debe ser interpretada de tal modo y del motivo o razonamiento por el cual debería arribarse a ese resultado demostrando el error incurrido en la sentencia, signa la imposibilidad de ingresar en el estudio de esta porción del embate (arg. art. 260 del CPCC).

f. Daño punitivo.

La magistrada de la instancia anterior rechazó el pedido de condena por daño punitivo por entender que el hecho no revestía la gravedad que requiere la procedencia de esta figura. Aludió para ello a que la empresa informó el cambio de tecnología y el cambio de equipo para acceder a ésta, y no se ha probado si efectivamente la modificación del plan resultaba menos beneficioso para el actor.

La parte actora intenta refutar ese resultado aludiendo a la multiplicación de casos iguales donde la empresa sin avisar impone planes más caros con menores prestaciones y a las ganancias millonarias obtenidas mediante ese ilegítimo proceder. Suma a ese elenco de procederes indebidos la desidia puesta de manifiesto ante sus reclamos y el peregrinar al que se vio obligado ante la falta de respuesta del proveedor. Señala que este caso constituye un paradigma donde el instituto cumpliría la inaplicabilidad tenida en miras al incorporársela a nuestro ordenamiento jurídico.

Le asiste razón.

Aunque el actor no despliega esfuerzo argumentativo tendiente a refutar la falta de prueba del perjuicio que se le produciría de acceder al nuevo plan, entiendo que la tácita admisión de ese requisito en partes anteriores del decisorio lo releva de esa carga.

Si en un pasaje de la sentencia se efectúa un cuadro comparativo que concluye en diferencias que justifican el reclamo por daño moral, no se puede en uno posterior negar la existencia de prueba de la mayor onerosidad del nuevo plan. Es que si ese cambio de los términos contractuales apreciado en abstracto y sus derivaciones posteriores fue el fundamento por el cual se accedió al reclamo del daño moral, debe asumirse que de no modificar el actor sus hábitos de consumo necesariamente se seguirían perjuicios para él, conforme lo alegado por éste en su demanda.

Un parecer contrario importaría tanto como reconocer que todo el iter reclamativo seguido por el consumidor careció de un interés inicial que lo legitimara ya que la alteración de las condiciones del plan no le produjeron ningún gravamen, lo cual me llevaría a dudar del acierto de apreciar en este supuesto el cumplimiento del deber de información con la rigurosidad que aquí se exige.

Los microsistemas de responsabilidad integran un sistema mayor cuyo centro es el Código Civil en derredor del cual los primeros orbitan, cuerpo este que fija los grandes paradigmas del derecho privado, a través de principios que van estructurando el resto del ordenamiento (Lorenzetti, Ricardo, presentación del Proyecto en la publicación Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, citado por Vítolo, Daniel Roque, Sanciones pecuniarias disuasivas, LA LEY 04/09/2013, 04/09/2013, 1 – LA LEY04/09/2013, 1; AR/DOC/3336/2013). Entre ellos se encuentra la necesidad de sufrir un daño que legitime el reclamo.

En el marco conceptual repasado el razonamiento judicial en cuestión se cae por su propio peso puesto que presupone desdoblar el tipo de prueba que se requeriría para acreditar la fuente del perjuicio en el daño moral de aquel otro que se precisaría para probar el daño punitivo, aun cuando las dos reconozcan a ese antecedente en el mismo hecho. Equivaldría tanto como admitir que tenemos por probado el incremento de la onerosidad para el daño extrapatrimonial con prueba indiciaria, pero que eso sólo no nos alcanzaría para tener por acreditado el punitivo puesto que requiere de elementos de prueba directa. El aumento de la onerosidad se presentaría así como una circunstancia cuya prueba en el mismo reclamo podría ser requerida con distinta intensidad conforme el rubro que a su turno se esté analizando.

En síntesis, si a través de la presunción extraída de la falta de colaboración procesal del proveedor y demás circunstancias del caso se concluyó que de su comportamiento contractual se derivó un daño injusto -incremento del costo- para el consumidor que justificaría la reparación del daño moral derivado de sus infructuosos reclamos, no procede luego al considerarse la procedencia del daño punitivo tener por no acreditado ese hecho por incumplimento de la carga de la prueba que incumbía a la parte actora.

La contradicción que pone de manifiesto la estructura argumentativa en que se apoya el decisorio revisado al negar el perjuicio luego de tenerlo por acreditado, como así también el proceder desplegado por la prestadora en esta relación, me persuaden de que cabe admitir el reclamo de esta multa.

No descuido que la concepción del daño punitivo en el derecho anglosajón tuvo en miras evitar que los proveedores guiados por un inmoral espíritu de lucro al diseñar sus políticas empresariales, opten por asumir los costos derivados de un proceder ilegal con la finalidad de obtener los mayores ingresos que se siguen de violar sus obligaciones sistemáticamente. Empero ello, esa motivación genética también presente en la exposición de motivos, a la postre no fue incluida en el texto de la ley en cuya redacción sólo se previó como requisito el incumplimiento del proveedor de sus obligaciones legales y contractuales (art. 52 bis Ley 24240).

La eventual amplitud interpretativa de la que se muestra susceptible el tenor referenciado mereció el denuedo de la doctrina que presagió la posibilidad de que la aplicación de este instituto terminare apartándose de su naturaleza de serio reproche, contrariando 200 años de historia y asimilándose a partidas tendientes a la reparación con eventual riesgo de duplicación. Fui así como se alzaron voces que intentando efectuar un aporte a la utilidad de esta figura consistente en desmantelar los efectos de ciertos ilícitos, se valieron de la gravedad que en el dispositivo se relega a la cuantificación de la sanción, para también analizar su procedencia exigiendo esa misma entidad (Junyent Bas, Francisco A. – Garzino, María Constanza, Daño Punitivo, Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino, La Ley 19/12/2011, AR/DOC/5622/2011).

Las diferencias de finalidades existentes entre los rubros resarcitorios y éste de esencia sancionatoria, justifican esa intervención. Los primeros persiguen el resarcimiento de los daños tratando de colocar a la víctima en el mismo estado en que se encontraba antes de sufrir el perjuicio. La naturaleza de éste, en cambio, sugiere un propósito represivo tratando de herir el patrimonio del dañador a modo de escarmiento, como también preventivo buscando disuadir la reincidencia del ofensor y servir como ejemplo para desalentar en otros comportamientos semejantes.

En uso de las válidas contribuciones repasadas cabe tener por abastecido el requisito de gravedad que exige la procedencia de esta figura con el elemento subjetivo exteriorizado mediante incumplimientos que presuponen tanto la deliberada intención de dañar al consumidor con el objetivo de obtener un rédito o beneficio, como también de aquellos que descubren un grave menosprecio para los derechos de terceros, una negligencia o descuido craso que cause daños tanto en intereses patrimoniales o extrapatrimoniales (Vítolo, Daniel Roque, Sanciones pecuniarias disuasivas, La Ley 04/09/2013, 1, AR/DOC/3336/2013).

Los contornos delineados en párrafos anteriores dentro de los cuales no se cuenta a la necesaria obtención de beneficios del proveedor, si bien alejan el instituto de su primigenio objetivo de impacto en el diseño de las políticas empresariales, respetan su naturaleza sancionatoria otorgando al juzgador un mayor margen para que de acuerdo con las circunstancias del caso determine la cuantificación del escarmiento (Picasso, S. – Vázquez Ferreyra A., “Ley de Defensa del Consumidor”, La Ley, 2009, p. 602).

Pues bien, las singulares características de este supuesto donde más allá del inevitable cambio de tecnología se trató de compeler al actor a suscribirse a un nuevo plan de cuya existencia se anotició en el mismo momento en que fuera a retirar el teléfono que le permitiría seguir comunicado, el cobro por varios meses de la tarifa de un servicio que se discontinuó luego de que el actor se negara a acceder a la firma del novedoso contrato, y la falta de respuesta que al cese de esa ilegítima percepción solicitó el usuario en sede administrativa, me convencen de la presencia tanto de la intención del proveedor de coartar la libertad decisoria del consumidor, como así también del menosprecio hacia su condición de contratante más débil. Todo ello denota el dolo y la culpa grave propios de un abuso de la posición dominante que el legislador trata de equilibrar mediante el sistema tutelar aquí analizado.

Las circunstancias expuestas me llevan a fijar el monto de esta multa civil en la suma de $ 30.000, con más los intereses fijados desde el 01 de julio de 2008 hasta su efectivo pago.-

g. Cómputo de los intereses del daño moral y del daño emergente.

En sentencia se fijó el nacimiento del cómputo de los intereses moratorios en fecha 20/12/2007, día en que se habría labrado el acta de fojas 61/62.

La parte demandada señala que se ha incurrido en un error al referir a ese hecho puesto que a fojas 61/62 no luce ningún acta, siendo que la cuestión debatida se remonta al 15 de septiembre de 2008, momento en que se produjo la interrupción del servicio telefónico. Suma a esa advertencia la necesidad de que cada rubro tenga su propia fecha de inicio del devengo de intereses.

El gravamen exhibe parcial procedencia.

La parte actora solicitó en demanda que los intereses se computen desde la producción de cada uno de los daños. Si bien el criterio que subyace en esta petición coincide en sustancia con el postulado por el impugnante, su aplicación a los hechos del caso conduce a resultados un tanto distintos a lo que este último pretende.

El destrato del que se vio presa el consumidor tiene comienzo el mes de julio de 2008 cuando luego de un llamado se lo invitó a concurrir a sede de la empresa para cambiar gratuitamente el equipo que le permitiría acceder a la nueva tecnología para seguir comunicado. Una vez allí fue cuando se le exteriorizó la intención de reducir su capacidad de evaluación al exigirle la firma de un nuevo cuadro tarifario para poder retirar el teléfono, instante a partir del cual es de presumir que éste haya experimentado la sensación de angustia e indignación que requiere la configuración del daño moral. Empero la existencia de hechos posteriores, como el cobro de un servicio no prestado, que confirmaron la desconsideración a la que fue sometido el consumidor, entiendo que es a partir del inicio de la violación del trato digno que se merece la parte más débil de la relación que deben computarse los accesorios moratorios de este rubro (fs. 100 vta. y 531).

Distinta es la solución que propongo para el dies a quo del concepto patrimonial aquí denominado repetición de sumas. La reparación integral, fin último al que se endereza todo el sistema de responsabilidad civil, hace del daño un elemento esencial para su nacimiento (art. 1067 del Cód. Civ.). Por esa razón, el acto ilícito o el incumplimiento contractual recién pasan a despertar interés para la responsabilidad civil cuando a su ilicitud se le agrega el elemento externo del daño. Antes de ello la antijuridicidad resulta indiferente para esta rama del derecho, a punto tal que la presunta víctima no podría intentar una acción reclamando indemnización por un daño que no se ha producido (Moisset de Espanés, Luis, “La reparación de los daños continuados o permanentes”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, http://www.acader.unc.edu.ar; “Prescripción”, Advocatus, Córdoba 2006, p. 432).

El desarrollo conceptual expuesto me persuade de que el arranque del devengo de accesorios en esta partida deberá identificarse con la fecha en que se realizó cada pago.

ASÍ LO VOTO.

A LA TERCERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. ALFREDO EDUARDO MÉNDEZ DIJO:

I.- Adhiero al voto precedente, permitiéndome ampliar los argumentos expresados por mi colega preopinante con relación al considerando F «Daño Punitivo».-

En sintonía con lo sostenido en la causa «ACUÑA, LEANDRO ANDRES C/ AMX ARGENTINA S.A. S/ RESCISIÓN DE CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES» Expte 155547, resalto que «los daños punitivos deben quedar reservados para situaciones que demuestren una inconducta grave o absoluto desprecio hacia los derechos del consumidor, patentizado mediante un incumplimiento de obligaciones legales o convencionales, debiéndose articular las referidas ilicitudes con la gravedad y las circunstancias del caso. En su aplicación el Juez debe atender más al autor del daño que a la víctima, y merituar, entre otras circunstancias, la situación patrimonial del infractor, su participación en el mercado, las repercusiones del hecho, etc. En referencia a su graduación, si bien el Juez goza de discrecionalidad a la hora de establecer el importe de la condenación punitiva -la que, por otra parte, no necesariamente debe guardar relación o concordancia con la sanción reparatoria- deberá recurrir a la prudencia y equilibrio a los fines de cuantificar el importe de esta sanción» (el resaltado no es de origen).

«En definitiva, al igual que a efectos de la imposición de esta multa, al momento de graduarla, la propia Ley impone merituar la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso. Entre las pautas a tener en cuenta, se han recomendado, entre otras, las siguientes: a) la índole de la conducta del dañador; b) el beneficio obtenido por éste; c) su caudal económico; d) la repercusión social de la inconducta o daño ocasionado; e) la existencia de otros damnificados con derecho a reclamación; f) actitud del dañador con posterioridad al hecho que motivara la pena (XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1999).»

Es así que trasladado al caso en análisis, asumo que, inobjetablemente quedó configurada la culpa grave requerida para que sea viable el ítem en tratamiento.

ASÍ LO VOTO.

A LA CUARTA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. RAMIRO ROSALES CUELLO DIJO:

Corresponde: I.- Tener al apelante de fojas 499 por cumplido con la carga impuesta por el artículo 260 del Código Procesal Civil y Comercial.

II.- Tener al apelante de fojas 503 por cumplido con la carga impuesta por el artículo 260 del Código Procesal Civil y Comercial.

III.- Modificar la sentencia de fojas 486/498 vuelta condenando al demandado a pagar al actor la suma de pesos treinta mil ($ 30.000) en concepto de daño punitivo con más los intereses fijados en sentencia desde el 01/07/2008 hasta el efectivo pago, fijando también el inicio del cómputo del daño moral en esa misma fecha a diferencia de los accesorios que deberán adicionarse a las sumas que componen el daño emergente -repetición de sumas- cuyo devengo deberá tener comienzo desde que cada una de ellas fue abonada.

IV.- Confirmar la sentencia de fojas 486/498 vuelta en todo lo demás que hubiere sido materia de agravios.

V.- Imponer las costas del recurso de la parte actora en un sesenta (60) por ciento a ésta y en el cuarenta (40) por ciento restante a la demandada, las del recurso de la parte demandada deberán imponerse un noventa (90) por ciento a ésta y en el restante diez (10) por ciento a la parte actora (arg. art. 71 del CPCC)

ASÍ LO VOTO.

EL SEÑOR JUEZ DR. ALFREDO EDUARDO MÉNDEZ VOTÓ EN IGUAL SENTIDO Y POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS.

Por ello, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que antecede y sus fundamentos, se dicta la siguiente

SENTENCIA:

I) Tener al apelante de fojas 499 por cumplido con la carga impuesta por el artículo 260 del Código Procesal Civil y Comercial; II) Tener al apelante de fojas 503 por cumplido con la carga impuesta por el artículo 260 del Código Procesal Civil y Comercial; III.) Modificar la sentencia de fojas 486/498 vuelta condenando al demandado a pagar al actor la suma de pesos treinta mil ($ 30.000) en concepto de daño punitivo con más los intereses fijados en sentencia desde el 01/07/2008 hasta el efectivo pago, fijando también el inicio del cómputo del daño moral en esa misma fecha a diferencia de los accesorios que deberán adicionarse a las sumas que componen el daño emergente -repetición de sumas- cuyo devengo deberá tener comienzo desde que cada una de ellas fue abonada; IV.) Confirmar la sentencia de fojas 486/498 vuelta en todo lo demás que hubiere sido materia de agravios; V.) Imponer las costas del recurso de la parte actora en un sesenta (60) por ciento a ésta y en el cuarenta (40) por ciento restante a la demandada, las del recurso de la parte demandada deberán imponerse un noventa (90) por ciento a ésta y en el restante diez (10) por ciento a la parte actora; y VI.) Difiérese la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (art. 31 decr. ley 8.904/77). NOTIFÍQUESE personalmente o por cédula (art. 135 CPCC). DEVUÉLVASE.

030338E