DAÑOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad médica. Mala praxis. Indemnización

Se confirma la sentencia de primera instancia, con excepción a lo referido al resarcimiento por los gastos médicos y asistenciales el cual se revoca en virtud del erróneo planteamiento y prueba.

En la ciudad de La Plata, a los once días del mes de Diciembre del 2018 reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “GOMEZ PALMA MARIA ROSA C/ FEATHERSTON MARCELO GABRIEL Y OTROS S/ PRETENSION INDEMNIZATORIA – EMPL.PUBLICO”, en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 2 del Departamento Judicial La Plata(expte. Nº -26309-), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Claudia A. M. Milanta, Gustavo Juan De Santis y Gustavo Daniel Spacarotel.

ANTECEDENTES:

1. Contra la sentencia que hace lugar a la pretensión entablada en estos autos (fs. 633/655) se alzan la parte actora (fs. 672/678), el codemandado, Marcelo Gabriel Featherston (fs. 680/688), la citada en garantía Seguros Médicos S.A. (fs. 689 vta.), el Instituto de Diagnóstico La Plata S.A. y TPC Compañía de Seguros S.A. -también citada en garantía- (fs. 694/704), interponiendo los respectivos recursos de apelación.

2. Sustanciados los recursos (fs. 679, 690/692, 705,709/739, 750/757), remitidas las actuaciones al Tribunal, declarados admisibles los recurso propuestos (conf. resolución de esta Cámara de fs. 772) hallándose la causa en estado de ser resuelta, en segunda instancia, corresponde plantear y votar la siguiente

CUESTIÓN:

¿Es fundado el recurso de apelación interpuesto?

En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACIÓN:

A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:

I. 1. En la fecha 7.VII.2016 la magistrada de primera instancia dicta sentencia haciendo lugar parcialmente a la pretensión indemnizatoria deducida por la Sra. María Rosa Gómez Palma, rechazando la acción articulada contra la Provincia de Buenos Aires -IOMA- y condenando en forma solidaria a los codemandados Instituto del Diagnóstico de La Plata S.A. y Marcelo Gabriel Featherston, condena que hace extensiva a las citadas en garantía Seguros Médicos S.A. y TPC Compañía de Seguros S.A. en los términos, límites y condiciones acordados en las pólizas de seguros médicos n° 800.195, 800.380 y 42.230.

La sentencia ordena abonar a la accionante la suma total de $ 666.000 en el plazo de sesenta días, importe al que deberán los intereses calculados desde el día del hecho -16.XI.2009- de acuerdo a la tasa pasiva que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires para sus plazos fijos a treinta días a través del sistema Banca Internet Provincia (BIP).

Las costas las impone a la parte actora por la desestimación de la demanda respecto del Instituto de Obra Médico Asistencial y las restantes a las codemandadas en su condición de vencidas (conf. art. 51 CCA).

2. Para así decidir, luego de efectuar un repaso a través de los escritos de demanda y sus respectivas contestaciones, señala que en el caso de autos la actora demanda a la Provincia de Buenos Aires (IOMA), al Dr. Featherson y al Instituto del Diagnóstico de La Plata S.A. a fin de obtener una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la mala praxis médica de la que considera haber sido víctima, relacionada con las intervenciones quirúrgicas realizadas en las fechas 16.XI.2009 y 20.XI.2009.

A fin de clarificar la plataforma fáctica que motiva la controversia, la jueza a quo se aboca al examen de la prueba producida.

Comienza por exponer que de lo informado por el IOMA surge que la actora figura como afiliada indirecta -n° 9607827600/01- a cargo de su cónyuge, Rodolfo Héctor Rivero.

Seguidamente hace mención a la absolución de posiciones del Dr. Featherston, la declaración testimonial del Sr. Castagnino y las constancias que se desprenden de la historia clínica n° 77.374 y de la documentación reservada en la caja de seguridad del juzgado -pertenecientes a la actora- a las que me remito por razones de brevedad (v. fs. 641/643 vta.).

A continuación reproduce los puntos más trascendentes del dictamen pericial médico confeccionado por el Dr. Generoso José Santoro, especialista en nefrología (fs. 643 vta./645), quien informó que la Sra. Gómez Palma – que contaba con 55 años de edad al momento de la experticia- se internó el Instituto del Diagnóstico para una cirugía por litiasis coraliforne de riñón izquierdo y terminó sufriendo una nefrectomía izquierda, esplenectomía y secuelas a nivel de la pared abdominal.

La experticia da cuenta de que la paciente involucionó como consecuencia de una complicación del procedimiento que concluyó en la lesión esplénica, lesión de colon y el hematoma perirrenal con caída importante de glóbulos rojos; señalando que “en el caso del bazo y del riñón las extirpaciones se debieron a las lesiones sufridas en estos órganos, con pérdida de sangre incoercible que obligó a su extirpación. Con respecto a la colostomía, obedeció a la lesión colónica, que presentaba bordes isquémicos que hacían imposible la reparación…”.

La sentenciante trascribe asimismo las conclusiones a las que arriba el dictamen pericial: “…la actora: 1) presenta una eventración operada y recidivada mayor a 8 cm. de diámetro con contenido visceral que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente del 30% de la T.V. 2) presenta una nefrectomía izquierda con función renal colateral normal que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente del 30% de la T.V. 3) presenta una esplenectomía con fórmula hemática normal, que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente del 30% de la T.V., en todos los casos de origen causal al hecho motivo de autos…la incapacidad parcial y global de la actora es del 65,70% de la T.O. siempre de origen causal al hecho motivo de autos” (fs. 644 vta. y 645).

Luego de destacar la trascendencia de la pericia médica judicial en los juicios de daños y perjuicios por la actividad médica, la magistrada colige que a la luz de las probanzas de autos es posible tener por acreditado que María Rosa Gómez Palma se internó en el Instituto del Diagnóstico de La Plata con el cuadro médico de litiasis renal izquierda para una intervención quirúrgica -litrocinia percutánea- concretada por el Dr. Featherston -prestador de IOMA- el día 16.XI.2009.

Como consecuencia de la desfavorable evolución de la paciente el 20.XI.2009 el galeno realizó una nueva operación en la que se diagnosticó una lesión esplénica, lesión de colon y hematoma perirrenal. Por ello procedió a extirpar el bazo y el riñón izquierdo y realizó una colostomía que obedeció a la lesión colónica con bordes isquémicos que hacían imposible su reparación.

3. Configurada dicha plataforma fáctica, se dedica a analizar si se encuentra configurada la responsabilidad endilgada a cada uno de los demandados.

3.a. Aborda en primer término lo atinente al Instituto Médico Asistencial, cuya responsabilidad descarta en atención a la doctrina de la Suprema Corte Provincial establecida en la causa Ac. 58.354 “Acosta, Graciela”, sent. del 21.IV.1998, entre otras.

En tal sentido, expone que el IOMA es una entidad de derecho público que toma a su cargo la obligación de asegurar al beneficiario la prestación del servicio de salud -médico o sanatorial- bajo la modalidad propia de un sistema abierto, en el que el beneficiario tiene plena y absoluta libertad para elegir el facultativo y el sanatorio donde habrá de ser atendido.

Es por ello que el Instituto demandado sólo responde por el daño generado por la omisión o denegatoria de dicho servicio, limitando su actividad a supervisar que el afiliado reciba la cobertura de salud requerida -circunstancia que en la presente litis no fue controvertida-, sin que forme parte de las funciones propias del organismo el ejercicio de algún tipo de contralor sobre los actos de los profesionales encargados de la atención médica.

Es así que no encontrándose objetado que la Sra. Gómez Palma recibiera la cobertura médica de la que es beneficiaria en su calidad de afiliada, no se advierten cumplidos los presupuestos previstos para comprometer la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires, desestimando la acción a su respecto.

3.b. Resuelto ello pasa a evaluar la responsabilidad atribuida a Dr. Marcelo Gabriel Featherston.

Atendiendo a los dichos del propio médico demandado en la absolución de posiciones, la historia clínica de la paciente y las conclusiones que exhibe la pericia médica obrante en la causa, la sentenciante concluye que se encuentra comprobada la complicación quirúrgica descripta que generó en la actora las consecuencias ya mencionadas, que no se encontraban previstas inicialmente para su diagnóstico original.

De este modo -y sin perjuicio de que una vez detectada la complicación quirúrgica el obrar médico resultó conforme al arte de curar y favoreció al bienestar de la paciente- entiende que en relación a los hechos que motivan la demanda se infiere prima facie el obrar culposo del galeno en los términos del art. 512 del Código Civil (aplicable en virtud de la fecha de ocurrencia de los eventos debatidos), que permite comprometer su responsabilidad.

3.c. A renglón seguido se dedica al análisis de la responsabilidad del codemandado, Instituto del Diagnóstico de La Plata S.A.

Hace referencia a la obligación de seguridad que pesa sobre la institución hospitalaria donde se desarrolló la actuación médica cuestionada y en virtud de las probanzas acompañadas en estos autos y la doctrina del Máximo Tribunal concerniente a la configuración de la responsabilidad del principal, considera que corresponde endilgar a la institución demandada responsabilidad refleja por el hecho de autos (art. 1113 CC), deber que hace extensivo a las aseguradoras que aceptaron la cobertura por los riesgos de sus contratantes, en los términos y condiciones acordados en las pólizas acompañadas al proceso.

4. Establecidas las responsabilidades de los codemandados, avanza hacia la ponderación de los rubros indemnizatorios reclamados, determinando la procedencia de la reparación del daño psíquico por el monto de $ 60.000, tratamiento psicológico por la suma de $ 24.000, daño moral ($ 300.000), daños futuros relacionados con la pérdida de su riñón izquierdo ($ 150.000), pérdida de chance ($ 100.000), lucro cesante e incapacidad laboral sobreviniente ($ 30.000) y finalmente, gastos de traslado, farmacia y asistencia médica ($ 2.000).

II. La actora, el codemandado Marcelo Featherston, la citada en garantía Seguros Médicos S.A., el Instituto del Diagnóstico de La Plata y la citada en garantía TPC Compañía de Seguros S.A. apelan la sentencia de grado.

1. Los agravios propuestos por la parte actora (fs. 672/678) sostienen, en lo sustancial, las siguientes cuestiones:

– la disconformidad con el rechazo de la demanda dirigida contra el IOMA y la imposición de costas a su parte, manifestando en tal sentido concretado en la sentencia resulta incorrecto puesto que los deberes del IOMA no se limitan a la prestación de asistencia médica, sino que además debe asegurar que sus afiliados reciban atención médica de calidad, pesando sobre la obra social una obligación “in vigilando” de sus prestadores.

– los montos de la reparación, cuya estimación considera insuficiente. Efectúa especial referencia a la reparación del daño psíquico, el daño moral y el daño futuro.

2. La apelación del Dr. Marcelo Gabriel Featherston (fs. 680/688) a la que adhiere la compañía aseguradora del galeno -Seguros Médicos S.A. (v. fs. 689)- plantea los siguientes cuestionamientos:

– el fallo en crisis resulta dogmático al evaluar la relación de causalidad y el factor subjetivo de atribución (culpa) y prescinde del correspondiente juicio de subsunción entre la conducta del galeno y el plexo normativo que pretende aplicar al caso (art. 1109 CC), al no considerar la relación causal entre su conducta y el daño alegado por la actora.

Sostiene que la pericia sólo alude al origen causal del daño, pero nada expresa en torno a la imputación causal o “causalidad jurídica”, propia de la actividad jurisdiccional; afirma que la sentenciante no examinó lo atinente a la culpa del galeno ni explicó cuáles serían las diligencias correspondientes a la naturaleza de la prestación que pudieran haberse omitido, cuál fue el acto de imprudencia, impericia o negligencia en que habría ocurrido.

– La apreciación de la pericia médica efectuada por la magistrada resulta parcial, limitada y subjetiva. Hace hincapié en que dicha pericia no indica que se hubiese producido la perforación de los órganos en la primera intervención (cuestionada por la actora). Entiende que, por el contrario, de lo allí informado por el experto se deriva su correcto accionar.

Añade que la obligación médica es de medios (no de resultados) y que siempre pueden presentarse en su ejercicio complicaciones que son comunicadas con antelación al paciente.

– La prueba confesional fue interpretada en forma parcial y subjetiva, descontextualizando el intento de su parte de explicar la decisión médica adoptada.

– La atribución de responsabilidad directa por los daños ocasionados a la actora no tuvo en cuenta sus antecedentes médicos de riesgo. Entre ellos una trombosis venosa profunda y una cirugía por quiste de ovario y cesárea. Indica que dicho historial facilita las complicaciones como las acontecidas -infección-.

Agrega que los posibles riesgos y complicaciones fueron expuestos a la paciente, quien las entendió y aceptó.

– El fallo carece de los fundamentos suficientes y se apoya en conceptos imprecisos, genéricos o conjeturales que impiden verificar de qué manera llega a la solución final, convirtiendo en arbitraria la decisión cuestionada.

– Los montos indemnizatorios establecidos son excesivos.

– La fecha del cómputo de los intereses debe ser la de la constitución en mora del deudor (notificación de la demanda) y no desde el dictado de la sentencia, por tratarse de una relación de índole contractual.

3. A fs. 695/704 obra el recurso de apelación correspondiente al Instituto del Diagnóstico de La Plata S.A. y la citada en garantía TPC Compañía de Seguros S.A. Los agravios allí planteados se exponen a continuación:

– cuestionan en primer término la responsabilidad atribuida al Dr. Featherston en virtud de los daños padecidos por la actora. Sostienen que las lesiones de la Sra. Gómez Palma son consecuencia de una complicación propia del acto quirúrgico y que, si bien el perito ha afirmado que tienen relación causal con la cirugía, no surge de su dictamen que el médico demandado hubiera incurrido en una acción u omisión que las ocasionara -obrando con culpa-.

Añaden que si bien el perito formula varias referencias a inconvenientes propios de los actos quirúrgicos ejecutados, no describe conductas desacertadas o inadecuadas por parte del Dr. Featherston que permitan presumir una actuación negligente, imprudente o violatoria de los deberes a su cargo. Por ello la condena impuesta al médico y al Instituto del Diagnóstico deviene improcedente.

– la sentencia se ha apartado del dictamen pericial, haciendo una lectura sesgada de lo allí informado. Dicha prueba alude al daño ocasionado a la paciente como una dificultad posible en el marco del acto quirúrgico realizado.

– las obligaciones asumidas por los médicos frente a sus pacientes es de medios y no de resultados, de modo que la ausencia de éxito en la prestación de los servicios no importa incumplimiento, sin que pueda derivarse de la aparición de complicaciones la culpa de los profesionales que asistieron a la paciente.

– las indemnizaciones establecidas por la sentencia resultan improcedentes o excesivamente elevadas, según el caso. En este acápite hace especial referencia a la impugnación realizara de la pericia psicológica, que no fue tenida en cuenta por el decisorio de grado.

– corresponde aplicar la tasa de interés pasiva del banco provincia para sus operaciones a 30 días.

– la imposición de las costas del proceso a su parte ha sido incorrecta.

III. 1. Para avanzar en la solución del recurso propuesto, en primer lugar cabe formular una aclaración en torno a la materia debatida, en la que tiene incidencia el nuevo régimen de derecho común (Código Civil y Comercial, Ley Nº 26.994).

Tal como tal como he tenido ocasión de expresar (v. causa N° 16.336, “Romero”, sent. del 11-VIII-2015; causa Nº 15.857, “Agama Rosario”, sent. del 10-IX-2015, entre otras), en las presentes actuaciones corresponde aplicar el régimen jurídico vigente -esto es, las normas del Código civil, ley 340, que lo integran- al tiempo de consumarse el hecho que genera la pretensión indemnizatoria (art. 3 texto según ley 17.711, Código Civil cit.; conc. art. 7, Código Civil y Comercial, Ley Nº 26.994); ello en lo respectivo a la solución de la cuestión debatida, consistente en la responsabilidad de los codemandados en esta litis por los daños ocasionados a la actora luego de las cirugías que le fueron realizadas durante su internación en el Instituto del Diagnóstico de La Plata S.A., en las fechas 16.XI.2009 y 20.XI.2009.

Lo expuesto es sin perjuicio de cuanto corresponda en relación a los aspectos accesorios de la condena (cfr. normas citadas).

2. Ahora bien, a fin de evaluar los agravios introducidos por las partes respecto de la sentencia de primera instancia, advierto que dichos cuestionamientos pueden ser agrupados en tres acápites: a) la responsabilidad del Instituto de Obra Médico Asistencial por el evento de autos, b) la responsabilidad endilgada al codemandado, Dr. Featherston (y en consecuencia, al Instituto del Diagnóstico de La Plata S.A.) y c) los ítems indemnizatorios que la a quo entendió procedentes y las sumas establecidas por tales conceptos.

a) Comenzaré por la disconformidad planteada por la actora en punto al rechazo de la acción dirigida contra el IOMA, con costas a su parte.

Analizadas las constancias de la causa y los fundamentos del acto judicial bajo censura, considero que la pieza impugnatoria no logra demostrar error de juzgamiento en el decisorio de grado, que desestimó la demanda respecto de la Provincia de Buenos Aires por no encontrarse cumplidos los presupuestos para comprometer su responsabilidad. En tal sentido que la mera insistencia de la recurrente sobre argumentos ya analizados y resueltos en la instancia anterior no aporta elemento alguno que permita torcer el rumbo de la decisión que cuestiona.

En efecto, la jueza a quo ha ponderado correctamente las constancias de autos y la normativa aplicable, de conformidad con el planteo esgrimido por la parte actora en el objeto de su pretensión.

Estimo conveniente recordar que en el sub lite la cuestión controvertida se centra en determinar si resulta procedente la acción articulada con el objeto de obtener una indemnización por los daños y perjuicios que la actora habría padecido a raíz de la mala praxis médica que alega, producto de las intervenciones quirúrgicas inadecuadas practicadas por el codemandado -Dr. Featherston- en el Instituto del Diagnóstico de La Plata S.A., bajo la cobertura del IOMA.

Dicho instituto es traído a juicio en virtud de la prestación profesional perfeccionada por el mencionado galeno y cuya cobertura la obra social brindara a la afiliada.

En ese contexto, coincido con la decisión de grado en cuanto descartó la responsabilidad de la obra social (y en consecuencia, la de la Provincia) al considerar que el IOMA toma a su cargo la obligación de asegurar al beneficiario la prestación del servicio de salud -médico y/o sanatorial- respondiendo sólo por el daño generado con motivo de su omisión o denegatoria, puesto que su actividad se limita a supervisar que el afiliado reciba la cobertura de salud referida -circunstancia que no ha sido controvertida en la presente litis-.

A dicha conclusión arriba la sentenciante sobre la base de reiterada doctrina de la Suprema Corte Provincial, que precisa las diferencias entre las obras sociales abiertas y aquellas de tipo “cerrado” (SCBA causa AC. 58.354 “Acosta, Graciela”, entre muchas otros).

La obra social demandada no puede ser responsabilizada en el presente supuesto -pretensión de daños y perjuicios por mala praxis médica- habida cuenta de la inexistencia de relación de dependencia entre ella y los prestadores, circunstancia que impide endilgarle responsabilidad refleja o indirecta por la errada práctica esgrimida, en el marco de la presunción que establece el art. 1113 del Código Civil.

El Superior Tribunal local (por mayoría) se ha pronunaciado en el sentido que “Resulta así enervado el arribo sobre el que medularmente funda la alzada la aplicación del art. 1.113: no hay “selección” de profesionales -por cuyo defecto se deba eventualmente responder- ni la lista que los incluye puede considerarse “cerrada” a extremo de restringir la libertad de los beneficiarios, cumpliéndose de tal modo en la práctica lo que la ley impone como premisa fundamental: “libre elección del médico por parte de los usuarios … en un sistema de obra social abierta y arancelada” (art. 1 apart. 2do., ley 6982).

Observo en consecuencia, que tal como se alega, ha incurrido la Cámara en el quebranto del art. 1113 del Código Civil…” (causa C 58354, “Acosta”, 21.IV.1998).

De este modo, cabe concluir que tal y como lo señala con acierto la jueza de la causa, en la presente litis no se ha objetado que la Sra. Gómez Palma recibiera la cobertura médica de la que es beneficiaria en su calidad de afiliada, por lo que no es posible tener por configurados los elementos necesarios para considerarla responsable de los perjuicios denunciados.

No empece a ello el poder de fiscalización y disciplinario que posee la obra social sobre sus prestadores, diferencia que también se ocupó de señalar la Corte local en el mencionado precedente, cuando sostuvo que “Esta conclusión en modo alguno contradice con los precedentes de esta Corte vinculados a las sanciones disciplinarias aplicadas por el I.O.M.A. a los prestadores por faltas cometidas en la ejecución del servicio. En las mismas se ha dejado expresamente aclarado que aquéllos están vinculados “a la administración por una relación jurídica que sin ser de empleo público guarda con ella semejanza en punto a la sujeción disciplinaria” (causa B. 51.249, “Trezza” y sus citas, sent. del 10-XI-1992)” (conf. causa “Acosta”, cit:).

Las circunstancias así descriptas, dejan al margen de la contienda a la obra social demandada, en el marco de la relación asistencial invocada, no resultando conmovido el criterio sustentado por la magistrada de grado a partir de los agravios esgrimidos por la recurrente.

b) A fin de asignar un orden lógico al tratamiento de los restantes agravios y en virtud de las consecuencias que podrían derivarse en caso de su acogimiento, abordaré a continuación la disconformidad planteada por el Sr. Marcelo Featherston, el Instituto del Diagnóstico de La Plata S.A. y sus compañías aseguradoras respecto de la responsabilidad que el fallo de primera instancia asigna al primero de los nombrados.

Los apelantes sostienen que la actuación del galeno fue acorde a la buena praxis médica y que la sentencia condenatoria, además de ser dogmática, tergiversa e interpreta erróneamente la pericia obrante en la causa que -según su entendimiento- en ningún momento refiere el obrar culposo ni da cuenta de cuál fue el acto de imprudencia, impericia o negligencia en que habría ocurrido.

Añaden que la obligación médica es de medios y no de resultados, consignando que la aparición de complicaciones como las acontecidas fueron propias del caso (y facilitadas por los antecedentes clínicos de la Sra. Gómez Palma, quien entendió y aceptó los riesgos involucrados) sin que pueda derivarse de ellas la culpa de los profesionales que la asistieron.

Anticipo que el planteo no prospera.

En primer término, resulta conveniente hacer referencia al dictamen pericial del Dr. Generoso José Santoro, que -junto con la Historia Clínica de la Sra. María Rosa Gómez Palma- constituye la plataforma de la sentencia de primera instancia para sostener su decisión condenatoria.

En la mentada experticia el Dr. Santoro afirma en más de una oportunidad que las lesiones físicas que actualmente padece la Sra. Gómez Palma tienen origen causal en el hecho motivo de autos. En efecto, el perito informa que luego de ser intervenida quirúrgicamente por una litiasis coraliforme de riñón izquierdo, sufrió una nefrectomía izquierda, esplenectomía y secuelas a nivel de la pared abdominal.

Seguidamente, indica que la primera intervención estuvo bien indicada para extirpar la litiasis antes mencionada y que “si bien las cirugías son de bajo riesgo, conllevan un alto número de días de baja médica, complicaciones estéticas, etc., con el advenimiento de los litrotrictores disminuyeron notablemente estas complicaciones. Las técnicas actuales son: litotricia extracorpórea con ondas de choque, uretorrenoscopía y la nefrolitectomía percutánea (NLP)” (la negrita me pertence).

Continúa refiriendo que la paciente involucionó como consecuencia de una complicación del procedimiento y que, en el caso del bazo y del riñón, las extirpaciones se debieron a las lesiones sufridas en esos órganos -con pérdida de sangre incoercible que obligó a su extirpación- mientras que la colostomía obedeció a la lesión colónica “que presentaba bordes isquémicos haciendo imposible la reparación, de modo que se decidió realizar una colostomía denominada “de descarga”, con el fin de estabilizar a la paciente luego de la presunta sepsis que ocasiona la entrada de gérmenes digestivos en la naturalmente antiséptica cavidad abdominal”.

Respecto de los puntos periciales propuestos por las partes manifiesta que “la NLP no está exenta de complicaciones, siendo las más frecuentes: hematuria, hematoma perirrenal, infección urinaria, litiasis residual, obstrucción urinaria” (fs. 553 vta.) y agrega que no se puede determinar en cuál de los dos procedimientos se produjo el desgarro esplénico.

Finalmente, al exponer sus conclusiones sostiene que la Sra. Gómez Palma sufrió una nefrectomía izquierda, esplenectomía y secuelas a nivel de la pared abdominal, presentando 1) eventración operada y recidivada mayor a 8 cm de diámetro con contenido visceral que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente del 30% de la T.V. 2) nefrectomía izquierda con función renal contralateral normal que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente del 30% de la T.V. 3) esplenectomía con fórmula hemática normal que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente del 30% de la T.V., en todos los casos de origen causal al hecho motivo de autos. Es así que la incapacidad parcial y global es del 65,70%.

A pesar de que la pericia fue notificada a todos los codemandados, únicamente la parte actora solicitó explicaciones al Dr. Santoro (v. fs. 555, 577/587) quien al responder tal requerimiento, en lo que aquí interesa, expreso que:

“En la actualidad, la actora no cuenta con su bazo, no cuenta con su riñón izquierdo y presenta complicaciones en la pared abdominal consecuencia de las cirugías abdominales finalmente sufridas”, y a continuación: “hubo una complicación en la primera cirugía. Con los elementos obrantes en autos, está claramente confirmada que una complicación del primer procedimiento fue el hematoma perirenal, con caída importante del hematocrito, que pudo estar exacerbado por la profilaxis con la heparina de bajo peso molecular y que no cedió al tratamiento médico suspendiendo la profilaxis trombótica y la transfusión de glóbulos rojos. Por eso se decidió en un segundo paso la laparotomía exploradora a fin de evaluar el daño renal y durante el procedimiento de nefrectomía y la ureterectomía se constataron las lesiones esplénicas y colónicas ya descriptas que obligaron a la extirpación del bazo y la colostomía transitoria…con los elementos obrantes en autos es difícil poder determinar si la lesión esplénica fue producida en la primer o segunda cirugía.” (fs. 598).

En definitiva, puede extraerse de las consideraciones aportadas por el especialista, que la cirugía a la que se sometió la paciente era de bajo riesgo y que por complicaciones ocurridas tanto en la primera como en la segunda intervención, sus órganos resultaron lesionados, dando lugar al desenlace que culminó en la incapacidad física antes referida.

En este punto, procede recordar que la Suprema Corte de Justicia Provincial tiene dicho que “La responsabilidad profesional es aquella en la que incurre el que ejerce una profesión, al faltar a los deberes especiales que ésta le impone y requiere, por lo tanto, para su configuración, los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil. Ello quiere decir que cuando el profesional médico incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación asistencial, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligación y se coloca en la posición de deudor culpable (art. 512, C.C.).” (SCBA Causa C 118230, sentencia del 15-VII-2015. “F., N. M. c/ Hospital Zonal General de Agudos Doctor Iriarte y otros S/ Daños y perjuicios”, entre muchos otros).

Asimismo, resulta de utilidad para el análisis del presente la referencia a una reciente sentencia de dicho Tribunal en la que también se analizó la responsabilidad de un profesional de la medicina por los daños acaecidos con posterioridad a los tratamientos brindados.

Allí el voto que hizo mayoría entendió que “Conforme el concepto de responsabilidad profesional, aunque el galeno no haya errado en el diagnóstico ni en la elección de la vía terapéutica para tratar el mal que afectaba al paciente, ha incurrido en impericia o falta de diligencia correspondiente a la naturaleza de su prestación profesional, al provocar involuntariamente en él, una lesión quirúrgica por la que deberá responder patrimonialmente (arts. 511, 512, 902 y concs., C.C.)” (SCBA C 119.733, sentencia del 28.VI.2017, “G., A.G. c/ Hospital Zonal General Horacio Cestino de Ensenada y otros s/ Daños y perjuicios”) por lo que concluyó que, acreditada la relación causal entre el acto quirúrgico y la consecuencia dañosa alegada por la actora, el galeno demandado debía afrontar patrimonialmente la respectiva reparación.

En segundo lugar, no puede soslayarse que, de la detenida lectura de los escritos recursivos, es posible advertir que el principal cuestionamiento contra la sentencia de grado se basa en que la pericia médica incorporada a esta causa no indicó concretamente cuál fue la negligencia en la actuación médica del Dr. Marcelo Featherston (esto es, cuál fue el error en las intervenciones quirúrgicas realizadas a la actora en el Instituto codemandado).

Ahora bien, dicha postura entiende suficiente para justificar la diligencia de la actuación profesional la mera manifestación de que tanto el importante hematoma perirrenal que presentó la Sra. Gómez Palma luego de la primera cirugía, como la lesiones esplénica y de colon -que culminaron la extracción del bazo y riñón izquierdo, además de una colostomía- constituyeron riesgos y/o complicaciones esperables e inherentes a la cirugía practicada (litotricia percutánea).

Sin embargo ninguna constancia incorporada al proceso informa que la nefrectomía, esplenectomía y colostomía constituyan consecuencias esperables o posibles de la cirugía programada a la que se sometió la actora a fin de extraer un importante cálculo renal.

La postura asumida por los recurrentes cobra una trascendencia mayor al observar que a pesar de encontrarse en una situación privilegiada -en virtud de su experticia médica- para coadyuvar a la dilucidación de los hechos, aportando explicaciones y elementos que clarifiquen los sucesos ocurridos, ningún intento hicieron en esa dirección, limitándose a señalar que la sentencia de condena ha sido insuficientemente fundada.

A ello se añade que si bien el demandado afirma haber informado y explicado todos los riesgos y posibles consecuencias de la cirugía, no se encuentra agregada a la causa ninguna constancia al respecto ni tampoco el consentimiento informado con firma de la paciente para la primera cirugía programada (litotricia percutánea) ni tampoco para la segunda (laparotomía exploradora, que culminó con la extracción de los órganos indicados y una colostomía), circunstancia que hubiera otorgado a la actora la posibilidad de oponerse al tratamiento o de optar por otra alternativa que ofreciera resultados menos gravosos. Más aún si se tiene en cuenta la magnitud y gravedad de las consecuencias que se derivaron de los tratamientos quirúrgicos realizados.

Finalmente, y a mayor abundamiento, considero preciso señalar que constituye un requisito ineludible cuando se impugna una tarea propia del sentenciante, como la valoración de las constancias y probanzas de la causa, el demostrar fehacientemente -además de denunciar- que el procedimiento lógico jurídico empleado por el juzgador ha devenido irrazonable y contradictorio con las circunstancias de los autos (conf. doctr. SCBA, Ac. 87.624, sent. del 7-II-07; C. 90.387, sent. del 17-IX-09, entre otras), no bastando a los fines impugnatorios pretendidos la manifestación del mero disenso producto de la personal interpretación de los hechos y de las pruebas (conf. doct. SCBA causa C. 101.600, “Pereyra”, sent. del 2-III-11).

En contradicción con esa carga que pesa sobre el recurrente, el sub júdice evidencia que para arribar a la decisión impugnada la iudex proporciona una completa reseña de antecedentes y evalúa detalladamente las probanzas colectadas (tanto la pericia médica confeccionada como la extensa historia clínica de la parte actora, los testimonios y la absolución de posiciones, entre otras), sin que pueda atribuirse a su respecto absurdo en la valoración de los elementos de juicio, lo que impide dar recibo a la impugnación deducida con tales fundamentos.

Por último, destaco que al pronunciarse respecto de la valoración de la prueba, la Suprema Corte provincial ha dicho que: “…Es facultad de los jueces de grado la selección del material probatorio y, en consecuencia, la posibilidad de inclinarse hacia determinados elementos acreditantes y descartar otros, sin que sea preciso expresar en la sentencia la valoración de todos ellos, sino únicamente de los que resulten necesarios para el fallo de la causa…” (SCBA, Ac. 40556, “El Cuaterno S.A.”, sent. del 9-5-89; Ac. 42560, “Garrote de Capelli”, sent. del 10-7-90; Ac. 71179, “Malbos”, sent. del 22-12-99; Ac. 67657, “Lencina”, sent. del 17-5-00; Ac. 67181, “Carlos”, sent. del 21-3-01; Ac. 74696, “Cribelli”, sent. del 19-2-02; Ac. 82263, “ANSABO S.A.”, sent. del 23-4-03; Ac. 86817, “Yabrón”, sent. del 29-9-04; Ac. 87735, “González”, sent. del 13-4-05; Ac. 84112, “Castro”, sent. del 22-3-06 -sentencia única junto a su acumulada “Pessacq”-; y C. 90284, “Egaña”, sent. del 12-12-07; entre otras; v similar criterio en SCBA Ac. 72724 S 23-2-2000; Ac. 71624 S 15-3-2000; Ac. 67181 S 21-3-2001; Ac. 67657 S 17-5-2000, entre otros; de esta Cámara, CCALP causa nº 9381 “Scaricabarozzi”, sent. 7-9-2010; causa nº 10.011 “Rossi”, sent. del 10-02-2011; nº 11.013 “Copriser S.R.L.”, sent. del 14-4-2011; nº 12.297, “Patarrie”, sent. del 22-12-11 y nº 15.709, “Vázquez”, sent. del 12-5-15).

En virtud de todo lo expuesto, cabe concluir que los agravios expuestos en el escrito recursivo no formulan una crítica concreta y eficaz que resulte útil para desvirtuar la valoración de los elementos probatorios en que el juzgador de origen sustentó el rechazo de la pretensión indemnizatoria deducida en autos. En estas condiciones, la impugnación, tal como ha sido propuesta, no puede ser acogida favorablemente pues resulta insuficiente.

c) los ítems indemnizatorios que la a quo entendió procedentes y las sumas establecidas por tales conceptos.

c.1) Tanto la parte actora como los codemandados cuestionan las sumas reparatorias determinadas en concepto de daño psíquico ($ 60.000) y tratamiento psicológico ($ 24.000).

Para resolver del modo en que lo hizo, la jueza a quo -con cita de jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación- consideró que el daño psíquico debe implicar una incapacidad de carácter permanente y no transitorio, produciendo una alteración que guarde nexo causal con el hecho dañoso y sobre esa base, valoró el dictamen de la perito psicóloga -Mónica Dora Sobredo- obrante a fs. 497/500.

Cabe señalar aquí lo estimado por la experta, quien diagnosticó que la actora padece un porcentaje de incapacidad del 20% caracterizado como “desarrollo psíquico postraumático en grado moderado”, producto del accidente en cuestión, puesto que no se encontraron elementos que permitan suponer una incapacidad previa.

Señaló además que el cuadro que presenta la Sra. Gómez Palma es reactivo a todas las situaciones descriptas en la demanda y también en la pericia, guardando relación con “sentimientos de inutilidad, no recuperación física, limitaciones a sus tareas habituales”; añadiendo que en el perfil de personalidad de la actora no se evidencian factores predisponentes a su estado actual, por lo que se presume la presencia de trastornos que interfieren los procesos de pensamiento a nivel de las asociaciones ideo-afectivas, que se expresan a través de un estado emocional de tipo depresivo y vacuo.

En punto al tratamiento psicoterapéutico, explicó que la secuela psicopatológica que padece la actora requiere de abordaje psicoterapéutico, sugiriendo una frecuencia semanal durante no menos de dos años, a un costo aproximado de $250 por sesión.

De este modo, en atención a la información y el panorama planteado por la pericia confeccionada por la perito psicóloga, Dora Sobredo, considero que ninguno de los recurrentes ha aportado motivos fundados que justifiquen el apartamiento de lo resuelto por la sentencia de primera instancia, que en este tramo corresponde confirmar.

c.2) Ambos codemandados cuestionan la cuantificación efectuada por la sentenciante en concepto de reparación del daño moral, que entienden excesiva. Por su parte, la actora entiende que dicha suma (fijada en el monto de $ 300.000) resulta insuficiente para resarcir los perjuicios padecidos.

A fin de evaluar el agravio referido vale recordar que el dicho perjuicio consiste en una lesión en los sentimientos que determina dolor y sufrimiento, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria (conf. Bustamante Alsina, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, 4ta. Ed., Abeledo Perrot, p. 205, núm. 557).

La determinación de sumas indemnizatorias por éste concepto no está sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuantía depende -en principio- del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido y ello constituye una cuestión circunstancial propia de los jueces de las instancias ordinarias (conf. 1067, 1068, 1069, 1077, 1079 y 1085, Código Civil).

Bajo ese prisma de análisis, aparece legítimo reparar económicamente el daño moral padecido y, en ese marco, el monto así establecido si bien no se halla sujeto a pautas objetivas, debe fijarse prudentemente sobre la base de los padecimientos sufridos por la víctima. En ese sentido, en reiteradas oportunidades la Suprema Corte provincial, ha expresado que: “La fijación del importe por daño moral es de difícil determinación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizadas, hallándose así sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad del sentenciante, de conformidad a los precedentes del Tribunal” (conf. SCBA, causa B-53.499, “L., R. c/ M.,d. s/DCA”, sent. del 27-III-08).

En relación a la compleja tarea de fijación de su quantum, la Corte Suprema de Justicia Nacional brindó recientemente pautas orientativas al señalar que “debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, y la entidad del sufrimiento causado, aunque sea de dificultosísima cuantificación” (Causa CSJ 259/1998 (34-M) “Meza, Dora el Corrientes, Provincia de y otros si daños y perjuicios”, de fecha 14-VII-2015).

En tal sentido, cabe recordar que en esta litis se encuentra acreditado que la actora se internó en el Instituto del Diagnóstico de La Plata S.A. para una cirugía programada el día 16.XII.2009 y que con posterioridad a ello debió someterse a una nueva intervención -laparotomía exploradora- que derivó en la nefrectomía, explenectomía y una colostomía que fue cerrada meses después.

Sumado a ello, lo cierto es que el estado de salud de la Sra. Gómez Palma se tornó más complejo, requiriendo su traslado en la unidad de cuidados intensivos el día 20.XI.2009 hasta el 4.XII.09, oportunidad en que fue derivada nuevamente a sala general. Por lo demás, en la actualidad exhibe una eventración operada y recidivada mayor a 8 cm de diámetro con contenido visceral que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente del 30% de la T.V., que sumada a la nefrectomía izquierda y la esplenectomía ya mencionada, le originan una incapacidad del 65,70%, conforme lo informa la pericia médica obrante a fs. 548/554.

Atendiendo a los conceptos esbozados al inicio del análisis, no cabe dudar de que el evento dañoso implicó una fuente de angustias espirituales para María Rosa Gómez Palma que se patentizan a través de las medidas probatorias ofrecidas (especialmente, las pericias médica y psicológica) y deben ser reparados por la parte demandada. Sin embargo, ello no obsta que, al tasar este rubro, la suma establecida por el sentenciante fuera establecida en exceso.

Es así que la prudente apreciación de las circunstancias de la causa, valoradas con arreglo a los principios de la sana crítica respecto de este tópico, derivan en la necesidad de adecuar el monto fijado en la sentencia, en congruencia con el establecido para los restantes rubros, fijando la indemnización en la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000), ello de acuerdo a las pautas y parámetros estimativos receptados por esta Alzada en precedentes que si bien no revisten una configuración exacta al presente, resultan de utilidad para la necesaria estimación (v. en tal sentido causas n° 18.537, “Tebes”, sentencia del 17.X.2016, 16.390 “Arbeloa”, sentencia del 9.III.2017, n° 16.577, “Góngora” de fecha 19-V-2016, n° 17.471, “Prieto” del 18.VIII.2016).

c.3) Tanto la parte actora como los codemandados cuestionan la reparación establecida en la sentencia en concepto de daños futuros, que la sentenciante determinó en $ 150.000. Al respecto, mientras la accionante considera que dicha suma es insuficiente para satisfacer los perjuicios padecidos, los demandados cuestionan no sólo su monto -por elevado- sino también su procedencia, alegando que dicho ítem reparatorio deviene infundado y ausente de la debida comprobación (sostienen en esa dirección que el perito médico en ningún momento señaló que la actora necesite tratamientos en el futuro, resultando su posible existencia apenas una inferencia del juez).

Cabe recordar que la actora solicita una indemnización por los daños futuros “en tanto la pérdida del riñón izquierdo tiene como consecuencia inmediata sobrecargar la función del otro riñón con el consiguiente agotamiento de su función útil o normal, lo que la conduciría a someterse a un tratamiento de diálisis o eventual trasplante.”

La magistrada hizo lugar al reclamo mencionado sobre la base de extractos de la pericia médica realizada por el Dr. Santoro, particularmente los apartados que señalan los tipos y el grado de incapacidad padecida por la Sra. Gómez.

Sin embargo, del contraste entre lo peticionado en el escrito inicial y lo informado por la pericia médica, es posible vislumbrar que la sentenciante eludió en su análisis una parte especialmente trascendente de la pericia en cuestión, puesto que el experto informó, concretamente, que “la función renal de la actora es normal, dicho de otro modo, su riñón restante es suficiente como para reemplazar al riñón extirpado. El cuidado que debe tener la actora es no estar expuesta a situaciones que puedan traumatizar su único riñón” y seguidamente “No existe actividad que implique un riesgo trabajar con un solo riñón; hay muchas personas que pierden un riñón debido a accidentes, litos obstructivos, etc. e incluso que nacen con un solo riñón y sin embargo realizan una vida totalmente normal, ignorantes de ese hecho hasta que se realicen un estudio ecográfico y se descubra por casualidad” (v. fs. 553).

Finalmente, en la respuesta 27), expuso que “salvo que la actora sufra otra patología que pueda afectar al riñón, no sufre riesgo de necesitar diálisis y/o trasplante”.

De este modo, habida cuenta de que el daño futuro susceptible de ser reparado se configura sólo en caso de preverse repercusiones que, aunque no hubieran acaecido aún, se sepa con objetiva seguridad que ocurrirán dentro del curso natural y ordinario de las cosas, estimo que en las presentes actuaciones ese supuesto no se encuentra acreditado, ya que a pesar de que actualmente la actora cuenta con un solo riñón, no se ha comprobado que dicha circunstancia conlleve la posibilidad de sobrecarga que se alega, con el “consiguiente agotamiento de su útil o normal”. Por el contrario, de acuerdo a lo informado por el dictamen pericial, no existen motivos para concluir que ese sea el desenlace.

En virtud de las consideraciones expuestas, concluyo que el presente ítem reparatorio debe ser desestimado.

c.4) pérdida de chance. La jueza a quo ordena indemnizar a la actora por la pérdida de chance, fijando la reparación en $ 100.000. Sostiene en ese sentido que “encontrándose acreditado el hecho lesivo, el cual reviste el carácter de permanente en un grado importante de incapacidad, el reclamo de la actora deviene procedente en tanto el mismo conlleva a un estado de incertidumbre en relación a sus posibilidades laborales en el futuro, con las limitaciones económicas que ello implica…”

En este sentido, resulta oportuno recordar que la expresión “pérdida de chance” refiere a supuestos en los que el perjudicado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio o evitar una pérdida, siendo ello impedido por el hecho de un tercero que generó con su actuación la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero que ha cercenado una expectativa o una probabilidad de ventaja.

Ahora bien, la pericia médica ya mencionada ha expuesto detalladamente la incapacidad que generaron en la actora los sucesos por los que aquí se debate: la Sra. Gómez Palma sufrió una nefrectomía izquierda, una esplenectomía y secuelas a nivel de la pared abdominal, presentando 1) eventración operada y recidivada mayor a 8 cm de diámetro con contenido visceral que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente del 30% de la T.V. 2) nefrectomía izquierda con función renal contralateral normal que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente del 30% de la T.V. 3) esplenectomía con fórmula hemática normal que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente del 30% de la T.V., en todos los casos de origen causal al hecho motivo de autos. Es así que la incapacidad parcial y global es del 65,70% (v. fs. 551 vta).

En tal contexto, considero que la reparación establecida en la sentencia de grado resulta razonable, justificando también en este supuesto su confirmación.

c.5) Los codemandados también plantean su disconformidad respecto de la reparación del lucro cesante e incapacidad laboral sobreviniente, que la sentencia fija en la suma de $ 30.000. Consideran que tal reparación resulta infundada por no encontrarse acreditada, sosteniendo además que la imposibilidad transitoria de realizar tareas remuneradas sin contar con un parámetro para determinar con algún grado de certeza las sumas dejadas de percibir, obstaculizan la indemnización asignada.

Ahora bien, para fundar la decisión de reparar el lucro cesante padecido por la Sra. Gómez Palma, la sentenciante hizo expresa referencia a las constancias que surgen de las pericias médica y psicológica, en las que se menciona expresamente que luego de los eventos por los que aquí se debate, la actora no pudo volver a realizar los trabajos a los que se dedicaba -cuidado de niños y tareas de limpieza en casas de familia-.

Señaló asimismo que conforme surge de las pruebas aportadas, la Sra. Gómez soportó una colostomía hasta el mes de febrero del año 2010, oportunidad en que fue restituido el tránsito intestinal.

A dichas consideraciones corresponde adicionar lo expuesto por la testigo Érica Soledad García -vecina de la actora- quien a fs. 387 declaró que Rosa Gómez Palma “era una buena persona, alegre siempre bien dispuesta, se la veía mucho, formaba parte de un club de barrio. Después de la operación dejó de hacer esas cosas, no quiere salir, se la ve triste. Aparte de su salud, ya no puede hacer las mismas cosas. Ella trabajaba antes en casa de familia y ya no puede hacerlo” y más adelante: “era una persona vital que podía trabajar…está bajo tratamiento psicológico por cómo se siente la actora con su cuerpo, porque ya no puede trabajar…” (Posición décima) y “no trabaja, no sabe de qué vive” (posición décimo octava).

Con motivo de lo expuesto, considero que si bien pueden plantearse vacilaciones en relación a los montos que la actora percibía por los trabajos informales que realizaba en forma previa a las intervenciones, encontrándose ellos demostrados, no resulta errónea la conclusión de la sentencia que ordena reparar el monto de $ 30.000 por el lapso temporal durante el cual se vio completamente imposibilitada de emplearse en alguna actividad que diera lugar a contraprestaciones por su trabajo, debido a la colostomía que le fue colocada con motivo de la lesión en su colon.

Lo anterior se sostiene en las previsiones establecidas por el Código Civil, (aplicable en esta instancia en virtud de la fecha en que acaecieron los sucesos por los que se debate), al consignar que “todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio…” (Art. 1109) y asimismo “El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado…” (art. 1069), normas que habrán de integrarse e interpretarse en forma armónica con las pautas establecidas en el Código Procesal Civil y Comercial en sus artículos 384 (apreciación de la prueba conforme las reglas de la sana crítica) y 165, particularmente en su párrafo final (“La sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto”).

De este modo, estimo que en este tramo, el decisorio recurrido debe ser confirmado.

c.6) El Instituto del Diagnóstico S.A. se agravia de la suma adjudicada en concepto de gastos de traslado, farmacia y asistencia médica (v. fs. 703).

Cabe recordar que este Tribunal ha dicho en oportunidades anteriores que el tópico que compensa los gastos médicos se haya obstaculizado en su procedencia cuando el reclamante no ha especificado concretamente qué tipo de erogaciones quedaron comprendidas por dicho concepto, ni tampoco ha acompañado en la causa constancia alguna de los desembolsos cuyo reintegro pretende, extremos que denotan la ausencia de sostén probatorio para la indemnización de este ítem (sent. conc., mi voto en la causa Nº 9707, “Athue Amine”, sent. del 7-IX-10).

Es por ello que, frente a la ausencia de pruebas tendientes a constatar efectivamente las erogaciones denunciadas, estimo que su reparación debe ser desestimada, revocando en este punto la sentencia apelada.

d) Corresponde abordar el agravio esbozado por el Dr. Marcelo Featherston, respecto de la fecha en que la sentencia de primera instancia ordenó calcular los intereses (16.XI.2009). El apelante afirma que, en virtud de que la relación entre las partes es de índole contractual, los intereses deben calcularse desde la constitución en mora del deudor, es decir, desde la notificación de la demanda.

Considero que la apelación, en los términos en los que ha sido planteada, luce insuficiente, al exponer meramente una discrepancia con el decisorio de grado pero sin indicar los supuestos errores u omisiones del pronunciamiento que justifiquen la modificación de lo allí resuelto (art. 56 inc. 3 CCA).

Es que, aún frente a la hipótesis de responsabilidad contractual derivada de la mala praxis médica, el cómputo de los intereses sobre el monto de condena debe efectuarse desde el momento en que tuvo lugar la actuación generadora del daño por parte de los demandados, si las consecuencias perjudiciales se produjeron en forma coetánea con el evento dañoso, que con posterioridad diera lugar al proceso judicial en el que se cuestiona el comportamiento médico.

De este modo, la responsabilidad derivada de la actuación profesional defectuosa -que constituye la fuente de los intereses- es anterior a la promoción de la demanda y a la decisión jurisdiccional que la reconoce, aun cuando su existencia y dimensión se aprecien de manera definitiva en oportunidad del dictado de la sentencia.

Al ser así, las consecuencias dañosas padecidas por la Sra. Gómez Palma se produjeron en forma simultánea con el hecho que motivó esta litis (dado que fue ese el momento en que la obligación se incumplió en forma definitiva), por lo que el deber de resarcir nació a partir del momento en que tuvo lugar la conducta médica defectuosa, sin que sea necesaria la previa intimación para la constitución en mora a la que alude el apelante.

e) Por último, el Instituto del Diagnóstico La Plata S.A. se agravia de la tasa de interés establecida por la sentencia, solicitando la aplicación de la que pague el Banco de la Provincia en sus operaciones a treinta días.

La disconformidad propuesta no puede proceder.

Con relación al planteo en estudio, recuerdo que esta Cámara ha acogido el nuevo criterio adoptado por el Máximo Tribunal Provincial en el precedente “Ubertalli” (causa SCBA, B. 62.488, sent. del 18.V.16, según el voto del Dr. Soria al que adhirió la mayoría), dejando a salvo el criterio expuesto por este Tribunal en relación a dicha materia (conf. causa N° 17.388, “Onnini”, res. del 3.IX.15 y posteriores).

En el decisorio mencionado, el Supremo Tribunal local dejó establecido que los intereses deberán calcularse exclusivamente sobre el capital, mediante el empleo de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para la captación de depósitos a plazo fijo a 30 días, durante los distintos períodos de devengamiento, de acuerdo a las condiciones determinadas en las reglamentaciones aplicables en cada caso, de conformidad con lo dispuesto por los art. 622 y 623 del Código Civil; 7, 768 inc. “c” y 770 del Código Civil y Comercial; 7 y 10 de la ley 23.928 (conforme lo expusiera esta Alzada en las causas N° 11.762 “Privitera”, res. del 5.VII.16 y N° 17.835 “Morán”, sent. del 5.VII.16, entre otras).

Dicho criterio es el que habrá de aplicarse en la causa bajo estudio, motivo por el cual el recurso de apelación, en este punto, debe ser rechazado.

Finalmente, cabe señalar que en virtud de la solución arribada en el presente, deviene innecesario abordar los cuestionamientos expuestos tanto por la parte actora como por las demandadas en punto al modo en que se distribuyeron las costas del proceso en la anterior instancia, que debe ser confirmada.

IV. En mérito de lo hasta aquí expuesto, considero que corresponde rechazar el recurso de apelación intentado por la parte actora y hacer lugar a las apelaciones propuestas por el Instituto del Diagnóstico La Plata S.A. y TPC Compañía de Seguros S.A., Marcelo Gabriel Featherston y Seguros Médicos S.A., sólo en lo concerniente a los ítems reparatorios analizados en los puntos III. c.2) (daño moral), c.3) (daños futuros) y c.6 (gastos de traslado, farmacia y asistencia médica), confirmando la sentencia de grado en todo lo demás (arts. 55 a 59, 77 y concs., CPCA; art. 1112, Cód. Civ.; arts. 384, 457, 474 y concs., CPCC).

En virtud del resultado arribado, las costas de la instancia se imponen en el orden causado (art. 51 inc. 1º, CPCA -texto según Ley N° 14.437-).

Así lo voto.

A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:

Adhiero al primer voto.

Así lo voto.

A la misma cuestión planteada, el Dr. Spacarotel adhiere a los fundamentos y solución propuesta por la Dra. Milanta, votando en idéntico sentido.

De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente

SENTENCIA

Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, se rechaza el recurso de apelación intentado por la parte actora y se hace lugar a las apelaciones propuestas por el Instituto del Diagnóstico La Plata S.A. y TPC Compañía de Seguros S.A., Marcelo Gabriel Featherston y Seguros Médicos S.A., sólo en lo concerniente a los ítems reparatorios analizados en los puntos III. c.2) (daño moral), c.3) (daños futuros) y c.6 (gastos de traslado, farmacia y asistencia médica), confirmando la sentencia de grado en todo lo demás (arts. 55 a 59, 77 y concs., CPCA; art. 1112, Cód. Civ.; arts. 384, 457, 474 y concs., CPCC), con costas de la instancia en el orden causado (art. 51 inc. 1º, CPCA -texto según Ley N° 14.437-).

Difiérase la regulación de honorarios para la oportunidad dispuesta por los artículos 31, 51, decreto ley 8904/77.

Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaria

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