Daños y perjuicios. Lavadero de autos. Lesiones producidas por un empleado a un peatón. Responsabilidad del titular del automotor

Se revoca la sentencia en cuanto rechazó la demanda de daños deducida contra la titular registral del automotor que terminó lesionando al actor mientras era conducido por un empleado del lavadero de autos.

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En Buenos Aires, a los 19 días del mes de agosto del año dos mil quince, hallándose reunidas las señoras jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Elisa M. Diaz de Vivar y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en los autos “Barrio, Ignacio Javier y otro c/Oderigo, Graciela María Esther y otro s/daños y perjuicios”, expediente n° 77.277/2011 del Juzgado Civil n°51, la Dra. Benavente dijo:

I.- El 3 de diciembre de 2010, Ignacio Javier Barrio concurrió al lavadero de autos denominado “Los Dos soles”, de titularidad de Claudia Alejandra Bagala, a fin de que procedan al lavado de su automóvil Corsa. Al finalizar la tarea, antes de salir del establecimiento, intentó subir al vehículo. En esa circunstancia, personal del lugar que se encontraba en una de las etapas de lavado de otro automóvil -el Volkswagen Suran, patente …- de propiedad de María Esther Oderigo- aparentemente por un error involuntario, apretó el acelerador e impactó violentamente contra el actor, causándole lesiones graves. Demandó a Graciela María Esther Oderigo y a su seguro -Orbis Cía. Argentina de Seguros SA- a Claudia Alejandra Bagala y a “Federación Patronal Seguros SA”, por el pago de los daños que le fueron causados.

La sentencia de primera instancia (fs. 563/575) rechazó la demanda contra la titular registral del automóvil y su aseguradora e hizo lugar a la demanda contra la propietaria del lavadero y “Federación Patronal Seguros SA” por los daños experimentados por el actor. La condena fue apelada por este último que pretende se incluya a la demandada que resultó liberada -Oderigo- y se obligue a responder a su seguro. Solicitó -asimismo- el incremento de los montos fijados. “Federación Patronal Seguros SA” se agravió también de la condena. En primer término, se quejó porque la Sra. Juez a quo no fijó una cuota de responsabilidad para el actor, a quien consideran también responsable del siniestro. Cuestionó que se hubiera liberado al dueño del automóvil -crítica ésta que comparte con el actor- y, en subsidio, se quejó por los montos fijados para atender a los distintos rubros reclamados. Finalmente, cuestionó el cómputo de la tasa de interés.

II.- Ni la secuencia de los hechos que fueron prolijamente descriptos por la Sra. Juez a quo, ni el lugar, fecha y hora en que tuvo lugar el infortunio, fueron cuestionados. El problema que se sostiene en esta instancia se vincula con la responsabilidad de la propietaria del vehículo que operó como causa material del hecho -que fue liberada de responsabilidad por la colega de grado- como así también con el rol que tuvieron los protagonistas. En función de ello, cuadra resolver si corresponde atribuir al actor un porcentual de responsabilidad en el resultado. Concretamente se le atribuye haber transitado por un lugar prohibido, no destinado a la circulación peatonal por tratarse de un sector en el que se realiza el proceso de lavado y limpieza en general de los automotores.

Con carácter previo, parece importante despejar cuál es la norma que habrá de regir el caso. Al respecto, no obstante que el 1° de agosto del corriente ha entrado en vigencia el Código Civil y Comercial, entiendo que los hechos que motivan el presente reclamo se rigen por el Código Civil sustituido, que se encontraba vigente al momento de la ocurrencia del siniestro que motiva el presente.

En efecto, el art. 7° del Código Civil y comercial reproduce -en lo sustancial y en lo que aquí interesa- el art. 3° del código derogado, según la modificación introducida en su momento por la ley 17.711. Rigen, entonces, los principios de irrectroactividad y de aplicación inmediata de la ley, en virtud de los cuales la nueva disposición se aplica hacia el futuro, pudiendo alcanzar los tramos de situaciones jurídicas que no se encuentran aprehendidas por la noción de consumo jurídico. Estos conceptos, que fueron incorporados al referido art. 3º derogado, tuvieron como base la obra de Roubier. Dicho autor proponía soluciones que procuran armonizar las exigencias de la seguridad jurídica con las reformas que expresan aquello que el legislador entiende como más representativo del valor justicia, equilibrio que contribuyó -sin duda- a que su obra fuera una referencia insoslayable en el tema (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Pariz, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por Kemelmajer de Carlucci, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015).

A partir de lo expuesto, el límite a la aplicación inmediata de una nueva ley va a estar dado por la noción de “consumo jurídico”, pues aquélla podrá operar en tanto las consecuencias no se encuentren ya consolidadas con anterioridad a su entrada en vigencia.

Por aplicación de esos principios, la doctrina coincide en que la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico, esto es, el Código Civil y sus leyes complementarias, aunque la nueva ley rige -claro está- a las consecuencias que no están consumadas al momento de entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, en Rubinzal Culzoni, Santa Fe. 2015, p. 101).

En consecuencia, si el hecho que es base del presente reclamo tuvo lugar el 3 de diciembre de 2010, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, es claro que habrá de regirse por la ley vigente al tiempo de su causación.

III.- Tanto el actor como la Claudia Bagalá -propietaria del taller “Los Dos Soles”- se agravian porque no se hubiera condenado a la restante codemandada, Graciela María Oderigo, en su calidad de propietaria del VWSuran, dominio … y a su seguro, “Orbis Compañía Argentina de Seguros S.A.”

Cabe recordar cuál fue el rol que le cupo al automotor de propiedad de Bagala -destinado a taxímetro- en el accidente. Éste había sido llevado al lavadero “Los Dos Soles” de propiedad de Oderigo y, mientras estaba en el proceso de limpieza, un empleado de esta última -Villanueva Durán- intentó moverlo de lugar. Avanzó -aparentemente- de manera torpe y aplastó a Barrio contra la pared, mientras éste intentaba pasar por delante. Cuando la víctima intentó salir del aprisionamiento entre el auto y la pared, el empleado encendió el motor -que al parecer estaba en primera- y el auto Suran se le disparó, aplastando directamente contra el lateral izquierdo y su frente a Barrios, quien terminó prácticamente incrustado en la pared.

La sentencia apelada encuadró el caso en el art. 1113, segunda parte, segundo párrafo, del Código Civil, esto es, en la parte relativa al riesgo de la cosa. Desde esta perspectiva, consideró que la propietaria del Suran no era responsable porque el daño fue causado por un tercero por quien no debe responder, esto es, liberó a Oderigo por considerar que el empleado del establecimiento, Carlos Arturo Villanueva Durán, fue el único responsable del hecho que se refleja -sin duda- en su principal. Por otra parte, aunque sin decirlo expresamente, aplicó el art. 1113, primera parte, del mismo código, para condenar a Claudia Alejandra Bagalá en su calidad de dueña del establecimiento y empleadora o principal del mencionado Villanueva Durán.

IV.- Más allá de las distintas teorías que se han expuesto sobre el concepto de “guarda” jurídica (conf. Trigo Represas, Félix A., “La responsabilidad indistinta del dueño y del guardián del automotor causante de un daño”. LLBA 2007 (junio), pág. 489 ss., nota n?25; Compagnucci de Caso, Rubén H., “El guardián en la responsabilidad por el hecho de las cosas”, La Plata, Lex 1980, pág. 118, n? 51, lo cierto es que cuando el dueño se ha desprendido voluntariamente de la guarda de una cosa con la que se produjo el daño, igualmente debe responder frente a la víctima, con independencia de la procedencia o improcedencia de la acción de reembolso y de la relación interna que vincule al dueño y al guardián (conf. Galdós, Jorge M,-Benavente, María I. “Tenencia y posesión de automotores. Algunas aproximaciones”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Automotores II, Ed. Rubinzal Culzoni, 2009-2, p- 7 ss.). Esta afirmación deriva de la responsabilidad concurrente, indistinta, conexa del dueño y del guardián del automóvil, a que se refiere el art. 1113 del código civil sustituido. Sin embargo, la propia norma establece que, para eximirse -en caso que ambas calidades se encuentren disociadas- tanto el dueño como el guardián deben probar la causa ajena, esto es, la culpa de la propia víctima, de un tercero por quien no debe responder o el casus (art. 513 Cód. Civ.) o que la cosa fue utilizada contra su voluntad expresa o presunta.

Sobre la responsabilidad del tallerista -y a fortiori del propietario del lavadero- los repertorios jurisprudenciales registran distintos supuestos y matices.

Por un lado -se dijo- es indudable que la persona que entrega su coche para ser reparado en su parte mecánica autoriza a aquél -al menos en forma presunta- a que saque el automóvil para realizar las pruebas necesarias, conforme la naturaleza del trabajo a efectuar (conf. CNCiv., Sala C, 26-4-94, “Benítez, María c/ Núñez, Rafael”, JA 1994-IV, pág. 506), presunción que no corre si se trata de trabajos que consisten en la ejecución de pinturas (conf. CNCiv., Sala A, 28-8-71, LL 146, pág. 674; Cám. Nac. Civ., sala B, 28/2/75, “Villar, Juan A. y otra c/ Prenolio, Aldo R. y otros” ED 65, pág. 350; Sala D, del 27-11-78, “Yannizzotto, Antonio c/ Pietroboni, Bernardo A”, LL 1979-B, pág. 63, o cuando el tallerista utiliza el automóvil con una finalidad distinta de probar el trabajo efectuado o en su interés particular y sin permiso (conf. CNCiv., Sala A, del 5-7-95, “Arab, Mirta S. c/ Borracci, Roberto H. s/ Sumario” ED 167 pág. 695; Yzquierdo Tolsada, Mariano, ed. Dykinson, Madrid, 2001, pág. 295 ss. ). También se dijo que el mecánico que utilizó el automóvil en su propio provecho adquiere el carácter de guardián, extremo que no se verifica cuando el vehículo es guiado por él por las calles de la ciudad, en zona cercana al taller, pues esa circunstancia revela que solamente tuvo por finalidad comprobar la efectividad de los arreglos. Esta circunstancia “no ha de ser calificada como uso absolutamente distinto para el que fuera entregado el vehículo, sino como un hecho accesorio que es consecuencia natural y conveniente para la prestación adecuada del servicio” (conf. CNCiv., Sala C, del 26-4-94, “Benítez, María c/ Núñez, Rafael”, cit.).

En el caso, entiendo, si la codemandada Oderigo confió la limpieza de su vehículo al lavadero de propiedad de la demandada y, entre las prácticas corrientes para cumplir el cometido está la de desplazar al rodado en el interior de las dependencias -por los distintos pasos que atraviesa el lavado externo e interior como así también el secado- no es correcto afirmar que el rodado fue utilizado en contra de la voluntad presunta de su dueña como así tampoco que el dependiente de ésta es un tercero por el cual la dueña no debe responder frente a terceros por los daños que se hubieren causado con la cosa o por su vicio o riesgo. En primer lugar, cuando alguien lleva un vehículo para que sea lavado, está encomendando a otro una tarea en su propio interés. De modo que lejos de desprenderse de la guarda, está ejerciendo un atributo del dominio, como es autorizar a otro a ejercer determinado trabajo. Por otra parte, el depósito del automotor en el lavadero no enerva -ni mucho menos- la titularidad del rodado, ni tampoco transforma al propietario en un tercero frente a la empresa a quien encomendó la tarea. Los contratos que pudieren celebrar son inoponibles frente a las víctimas damnificadas por el riesgo o vicio de la cosa de la que se es titular registral. En tales condiciones, aun en la hipótesis más beneficiosa a Oderigo, esto es, que no tenía la guarda de hecho al momento del infortunio, responde frente al actor -en forma concurrente- como propietaria de la cosa. Esta conclusión es, a mi juicio, concluyente, pues aunque se entienda que se desplazó la guarda -que, insisto, no ocurrió- nadie puede sostener que Oderigo se desprendió de la calidad de propietaria.

Es que, la responsabilidad del dueño del automotor que causó un daño reposa en el riesgo creado. Como es sabido, se trata de un factor de imputación objetivo. De modo tal que, probada la relación causal entre el daño y el hecho de la cosa, se cargan las consecuencias sobre el titular registral, por el sólo hecho de ser el propietario, con independencia de si tiene o no condición de guardián. Es que, cuando ambas calidades recaen en personas distintas, el guardián habrá de responder por ser quien tiene de hecho la dirección o control de la cosa, se sirve de ella y la tiene a su cuidado o imparte órdenes e instrucciones con relación a ella (conf. López Meza, Marcelo J.; “Responsabilidad civil por accidentes de automotores”, ed. págs. 132; arg. Art. 1758 del Cód.Civ.yCom.). Esta calidad no desplaza a la del dueño sino que se suma y cada uno será responsable frente a la víctima por causas distintas, que no se confunden entre sí, aun cuando ambas obligaciones tengan identidad de acreedor y de objeto (conf. Llambías, Jorge J., Obligaciones, Abeledo Perrot, Bs.As., T? IV-A, pág. 561, n? 2615-2616; Trigo Represas, Félix Alberto, “Responsabilidad por daños causados por automotores”, ed. Lex La Plata, 1977, pág. 58 ss.; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, cit. n? 1061-1062, págs. 409 ss.). La solución legal procura garantizar la indemnización correspondiente a la víctima del daño y, por ende, no admite -en principio- que se invoque la transferencia de la guarda como causal de exoneración (Galdós-Benavente, op.cit.).

Por tanto, propongo a mis colegas revocar en este punto la sentencia y condenar a la codemandada Graciela María Esther Oderigo a responder por los daños experimentados por Ignacio Javier Barrio a raíz del siniestro ocurrido el 3 de diciembre de 2010. Por supuesto, como obligada concurrente junto con Claudia Bagala.

V.- Claudia Alejandra Bagala y su seguro, también se quejan porque no se atendió su planteo de considerar que la conducta culpable de la víctima también tuvo incidencia en el resultado, en la medida que cuando se produjo el accidente circulaba por un lugar no permitido para los peatones. Para que la culpa de la víctima concurra con el riesgo creado por el responsable, es preciso que haya sido eficaz en la producción del daño o, en otros términos, que tenga influencia causal. Una culpa irrelevante de alguno de los partícipes, es decir, indiferente con respecto al resultado, no sería computada (conf. Llambías, Jorge J. “Obligaciones”, tº III, pág.721, nº 2292).

Más allá de considerar si un cartel es suficiente o no para considerar prohibida la circulación peatonal en el interior del lavadero o si la declaración de la víctima en sede penal es suficiente para tener por justificada su culpa, lo cierto es que la queja no se hace cargo de los argumentos de la Sra. Juez que valoró la actitud de Villanueva Durán y su nociva persistencia en continuar la marcha -al menos durante quince segundos- extremo sobre el que en los agravios nada se dice; de modo que las quejas no constituyen una crítica concreta y razonada de las conclusiones de la sentencia (art. 265 del Código Procesal). Por tanto, lo resuelto sobre el particular, habrá de quedar firme en este punto.-

VI.- “Orbis Compañía Argentina de Seguros” al contestar la demanda opuso excepción de falta de acción. La fundó en que el vehículo de su asegurada fue conducido en el momento del accidente por una persona que carecía de registro y, por tanto, entiende que se configuró la causal de exclusión de la cobertura (ver anexo 22, punto fs. 144 vta.). Debido al modo en que se resolvió, la sentencia recurrida declaró abstracto el tratamiento de esta cuestión. Sin embargo, el problema se reedita en esta instancia debido a la suerte que corrieron las quejas del actor y de la codemandada Bagalá.

Pues bien, el máximo tribunal nacional ha resaltado que las cláusulas de «no-seguro» son oponibles al tercero víctima de un daño. Así -afirmó-«demostrados los presupuestos fácticos y la existencia de la cláusula contractual invocada oportunamente, no hay razón legal para limitar los derechos de la aseguradora. La referencia del tribunal a la inoponibilidad de las condiciones estipuladas frente al tercero resulta insuficiente para prescindir de los términos del contrato de seguro, al que la propia ley reconoce como fuente de la obligación del asegurador y al que se halla circunscripto el alcance de su responsabilidad” (CSJN, 27/12/1996, «Tarante, César D. c. Eluplast S. R. L. y otros», LA LEY, 1997-C, 995). En esa misma línea se han expedido distintos tribunales de provincia. Así, la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires resuelve de modo constante que la cláusula de la póliza que excluye los siniestros producidos por vehículos conducidos por personas que no están habilitadas para su manejo puede ser válidamente opuesta a la víctima si se ha probado que el conductor del automotor carecía de carnet habilitante (SCBA., 2/5/1989, LA LEY, 1989-E-129; 15-5-1990, LL. 1990-D-356). A igual solución ha llegado el Superior Tribunal de Misiones en sentencia del 13-4-1998 (LL Litoral 1999-884), quien luego de recordar la diferencia entre cláusulas de caducidad y de delimitación del riesgo, resolvió que es oponible al tercero la cláusula que excluye de cobertura el daño producido por el vehículo asegurado si era conducido por persona no autorizada. El más alto tribunal mendocino se pronunció en el mismo sentido (conf. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, I, “Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I “Lucero, Oscar R. c. Martínez, Raúl A., del 9/06/2003”, en RCyS 2004 , 765).

En sede criminal, el propio causante del daño, Carlos Arturo Villanueva Durán manifestó que no sabía manejar (ver fs. 145), extremo que corroboró el encargado del lavadero (ver fs. 42). No apareció el carnet de conducir ni en esta causa ni en el expediente mencionado, de modo que si el causante del hecho no sabía manejar -circunstancia que nadie puso en duda- es lógico que no tenga el registro, ya que éste da por supuesto que se ha dado el examen de idoneidad y que fue satisfactoriamente prestado. Admitir lo contrario importaría tanto como sostener que Villanueva Durán lo habría obtenido de manera irregular, cuestión que nadie planteó y menos aún acreditó. Por tanto, la defensa de la aseguradora debe a mi juicio admitirse. No advierto que en este caso se vulnere la ley 24.240 y sus modificatorias en la medida que no se trata de una cláusula exorbitante o irrazonable ni que lesione manifiestamente los derechos de consumidores y usuarios, ni aún de los denominados “by stander”.

Por tanto, habré de desvincular a la aseguradora de la condena. De modo que ésta prosperará contra Claudia Alejandra Bagala, “Federación Patronal Seguros SA” y Graciela María Esther Oderigo. Por supuesto, esta última podrá intentar -de considerarlo necesario- la acción de reembolso contra la restante demandada.

VI.- Tanto el actor como la demandada Oderigo y su seguro, cuestionaron los montos fijados en la sentencia apelada.

El actor sostiene que la cuantía del rubro “incapacidad física” es insuficiente. Pretende que el incremento tenga en cuenta tanto la incapacidad transitoria -por seis meses- como la definitiva. En rigor, según afirmaron los testigos que declararon a propuesta del actor -(ver fs. 348/9); Sus (fs. 338/9), Ruis (fs. 336), Crogliano (fs. 366/7), el actor se dedicaba a realizar eventos para empresas y restaurantes. En rigor, más que incapacidad transitoria, tal como fue enunciada la partida, se trata de lucro cesante, es decir, la imposibilidad del actor de procurarse ingresos durante los seis meses que estuvo imposibilitado debido a las secuelas del hecho. Desde esta perspectiva, no encuentro probada la procedencia de esta partida.

En efecto, el lucro cesante contempla la ganancia frustrada, es decir, los daños que se producen por falta de ingreso de determinados bienes o derechos al patrimonio de la víctima, que se ve privada de beneficios que hubiera obtenido de no mediar el hecho dañoso (conf. Moisset de Espanés, “Reflexiones sobre el daño actual y el daño futuro con relación al daño emergente y al lucro cesante”, ED 59, pág. 792). Por otra parte, no bastaría poner de relieve la sola suspensión de la dedicación productiva sino, además, que tal estado de cosas ha generado en concreto una pérdida económica. Es verdad que los testigos refieren a cuánto ascendían aproximadamente los ingresos por la época en que Barrio se encontró impedido de trabajar. Sin embargo, por el tipo de actividad que refieren los testigos –se desempeña como asesor comercial en diversas empresas gastronómicas y organiza eventos en distintos lugares- la prueba testifical no es idónea por sí sola para probar el extremo en cuestión. Tratándose de un comerciante individual que no trabaja en relación de dependencia, aun cuando es inequívoco que estuvo inmovilizado durante seis meses en razón del infortunio, ninguna prueba convincente produjo enderezada a acreditar que durante ese lapso perdió ganancias concretas, diferenciadas de la incapacidad física que, naturalmente, ha quedado probada con las constancias de la historia clínica. Para probar que, además de la incapacidad, el actor perdió ingresos concretos a título de lucro cesante, bastaba con pedir informe a quienes supuestamente contrataron sus servicios. También hubiera resultado útil justificar cuál era su situación frente a la AFIP y arrimar a la causa cuanto elemento objetivo estuviera al alcance de la víctima a fin de apreciar la diferencia de ingresos mencionada. Las declaraciones de los testigos ofrecidos en estos autos y en el incidente sobre beneficio para litigar sin desembolso de gastos (expte. N°77.278/2011) -que son los mismos- no convencen sobre el perjuicio alegado. Por tanto, como no encuentro que exista justificada en debida forma la existencia de una partida distinta o diferenciada de la incapacidad sobreviniente, propongo al Acuerdo, no admitir la queja sobre el particular y tener en cuenta este menoscabo al valorar esta última partida.

La cuantía por incapacidad sobreviniente -20% de incapacidad física y 10% de incapacidad psíquica- también fue cuestionada. En tanto la demandada sostiene que no se tomó en cuenta su impugnación, el actor sostiene que la suma es escasa para reparar el daño. En rigor, el informe psicológico revela que la minusvalía que Barrio exhibe en esa órbita puede ser remediada con un adecuado tratamiento. Y aunque no señaló en qué medida el daño puede ser enjugado, lo cierto es que la Licenciada Lee concluyó que aquél presenta una neurosis postraumática con caracteres depresivos leves, que es pasible de remoción vía tratamiento psicoterapéutico (ver fs. 294/299).

Desde el punto de vista físico, luego de descubrir las secuelas que exhibe el actor, el Dr. Volij comprobó la existencia de cicatrices circulares sobre las crestas ilíacas y sobre el pubis, todas ellas de características normales, sin signos inflamatorios ni dolorosos a la palpación. La movilidad de las caderas es completa e indolora, la marcha es normal; no hay signos de daños periféricos. Las secuelas remanentes -esto es, que no se pueden modificar- fueron estimadas en el 20% T.O. No se discuten cuáles fueron las consecuencias del impacto, comprobadas inmediatamente después del hecho, ni las contingencias médicas que tuvieron lugar con motivo de la curación. Sin embargo, pese a la fractura de pelvis izquierda con algún desplazamiento, no se han comprobado signos de gravedad. No obstante, al responder los puntos propuestos por el actor sostuvo que “la sísifis púbica ha quedado alterada, pero se observa que el fragmento óseo desplazado está consolidado en posición viciosa”. Indudablemente, estas secuelas no le producen grandes trastornos, porque la marcha no exhibe anomalías y su estado es normal para su edad.

Pues bien, si se tiene en cuenta que el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminem laedere, reconoce su fuente en el art. 19 CN (CSJN, “in re” “Santa Coloma” (Fallos 308:1160); Ghünter”, (Fallos 308:111; “Aquino” (Fallos 327:3753), no se advierte que la cuantía de la indemnización sea inadecuada –por exigua- para atender a los daños efectivamente causados a título de incapacidad, en función de la edad del actor -54 al momento del hecho- su ocupación y las demás circunstancias vitales que surgen probadas en autos.

Por tanto, ya sea que se entienda que la fijación del quantum indemnizatorio es una de las consecuencias jurídicas no consolidadas a la que se aplica el art. 1746 del CCyC -y, por consiguiente, alguna de las fórmulas matemáticas- o bien se recurra a la doctrina de la Corte y se defina la cuantía de esta partida en función de determinadas variables, como la edad, estado civil, ocupación, grado de incapacidad, ingresos mensuales o periódicos, situación económica -entre otras- la condena en este punto parece elevada, por lo que propongo al acuerdo reducirla a la suma de $ …. Por tanto, postulo desestimar las quejas del actor y atender parcialmente a las de las emplazadas. Esa suma es, a mi modo de ver, razonable para dar satisfacción al principio de la reparación plena, al que se refiere el art. 1740 del nuevo Código Civil y Comercial.

VIII. No me parece elevada, en cambio, la suma fijada para atender a los gastos médicos. El artículo 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que, en relación a los gastos médicos, “Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica (…). Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad (…)”. Es verdad que Barrio fue atendido en un establecimiento público. Pero, es bien sabido que los servicios que prestan tanto los hospitales públicos, como las obras sociales no enjugan plenamente la totalidad de las erogaciones que presuponen las lesiones padecidas. Generalmente es necesario efectuar desembolsos de poco monto -v.gr. radiografías, inyecciones, materiales, calmantes, etc.- por los que normalmente no se exigen o no se conservan comprobantes, pero que sumados al final del tratamiento, pueden alcanzar proporciones significativas. Por supuesto que cuando no existen recibos para acreditar tales gastos, la cuantía del perjuicio queda sometida a la prudente valoración judicial (art. 165 Código Procesal).

Desde esta perspectiva, si se tiene en cuenta que Barrio estuvo internado, fue intervenido quirúrgicamente, que después utilizó andador y necesitó ayuda kinesiológica, asistencia de enfermería durante 24 hs., y utilizó elementos ortopédicos -tal como ilustra el oficio de fs. 403- la suma de pesos … ($…) no parece exagerada y propongo al Acuerdo, mantenerla.

IX.- La Sra. Juez fijó en $… el monto por daño moral. Muchas veces, como ocurre en el caso, las secuelas felizmente resultan mucho menores de las que se esperaba, pero ello no quita la conmoción, el dolor y la angustia que se genera por ver el esquema corporal desarticulado por un hecho al que la víctima resulta ajena. Las angustias, a las que se refirió en el caso la perito psicóloga, como así también los temores y sinsabores que dejaron postrado al actor, tienen entidad bastante para provocar daño extrapatrimonial (art. 1078 Cód.Civil y 1737 y concs. del CCyC). La suma conferida por este concepto resulta a mi juicio elevada y propongo al Acuerdo modificarla y establecerla en PESOS … ($…).

X.- Finalmente, en cuanto al cómputo de la tasa a la que habrán de liquidarse los intereses, aun cuando como juez de primera instancia distinguía en función de la fecha de determinación de los montos resarcitorios, un replanteo de la cuestión, ante la actual situación económica del país, me lleva a modificar ese criterio y a adoptar el que emplea esta Sala en casos análogos. En consecuencia, propongo confirmar la sentencia en este punto y establecer que los réditos se liquiden a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual a treinta días del Banco de la Nación Argentina, prevista en la doctrina plenaria prevista en la doctrina plenaria “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios” del día 20 de abril de 2009, desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago, toda vez que su aplicación no representa un enriquecimiento indebido, pues de ningún modo puede considerarse que ello implique una alteración del significado económico del capital de condena (esta Sala, voto del Dr. Posse Saguier en autos “Mieres Lidia Esther c/Bolini Miguel Ángel s/daños y perjuicios” expte. n°104658/06 y “QBE Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. c/Bolini Miguel Ángel s/Cobro de Sumas de Dinero” expte. n°46.014/09 del 10/6/15, entre muchos otros).

XI. Postulo mantener también la condena en costas que resolvió la Sra. Juez de grado, pese a que la pretensión no ha prosperado íntegramente. Es que, de compartirse mi propuesta, es justo que las costas las soporten las demandadas sustancialmente vencidas y por el carácter que tienen en juicios de esta naturaleza aunque la pretensión prospere parcialmente, criterio también aplicable a la segunda instancia (CNCiv. Sala G, LA LEY 1989-B, págs. 241/244 y sus citas, entre otros).

En síntesis. Propongo al Acuerdo revocar la sentencia en cuanto desestima la acción contra Graciela María Esther Oderigo, la que habrá de quedar alcanzada por este pronunciamiento -no así su seguro- sin perjuicio de las acciones de regreso que se crea con derecho a intentar contra quien corresponda, de creerse con derecho. También propicio reducir la suma por incapacidad y por daño extrapatrimonial, fijando en pesos … ($…) y pesos … ($…), respectivamente, su cuantía. Asimismo, postulo confirmar todo lo demás que decide y fue materia de agravio. De compartirse, las costas de Alzada, al igual que las de la instancia anterior, serán impuestas a las demandadas que resultan sustancialmente vencidas, por la naturaleza que éstas tienen en juicios como el presente (art. 68 CPCCN).

La Dra. Diaz de Vivar adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. La Dra. Mabel De los Santos no firma por hallarse en uso de licencia. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mi que doy fe. Fdo: María Isabel Benavente y Elisa M. Diaz de Vivar. Ante mí, María Laura Viani (Secretaria). Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.

MARIA LAURA VIANI

Buenos Aires, agosto … de 2015.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Revocar la sentencia en cuanto desestima la acción contra Graciela María Esther Oderigo, la que habrá de quedar alcanzada por este pronunciamiento -no así su seguro- sin perjuicio de las acciones de regreso que se crea con derecho a intentar contra quien corresponda, de creerse con derecho. 2) Reducir la suma por incapacidad y por daño extrapatrimonial, fijando en pesos … ($…) y pesos … ($…), respectivamente, su cuantía. 3) Confirmar todo lo demás que decide y fue materia de agravio. 4) Las costas de Alzada, al igual que las de la instancia anterior, serán impuestas a las demandadas que resultan sustancialmente vencidas, por la naturaleza que éstas tienen en juicios como el presente (art. 68 CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace saber que aquellas partes e interesados que no hayan constituido su domicilio electrónico quedarán notificados en los términos del artículo 133 del Código Procesal (cnf. Acordadas n° 31/2011 y 38/2013). La Dra. Mabel De los Santos no firma por hallarse en uso de licencia.

MARIA ISABEL BENAVENTE

ELISA M. DIAZ de VIVAR

MARIA LAURA VIANI

  Correlaciones:

Pirota, Martín D., Uso del automóvil en contra de la voluntad expresa o presunta del dueño y guardián: un fallo acertado (a propósito del uso del rodado en un lavadero de autos),  enero 2016, Editorial Errepar.

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