Daños y perjuicios. Incapacidad sobreviniente. Indemnización. Daño moral

Se modifica parcialmente el fallo recurrido, rechazando la partida correspondiente a la incapacidad física sobreviniente y al tratamiento psicológico, al no haber probado el actor daños provenientes de la caída sufrida en el colectivo mientras era transportado.

En Buenos Aires, a 29 días del mes de abril del año 2019, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “Leguizamón, Marcos Gerardo c/ Expreso General Sarmiento SA y otro s/ daños y perjuicios. (Acc. Tran. c/Les o Muerte)”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I- Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora a fs. 256 y por la demandada y citada en garantía a fs. 258, contra la sentencia de 241/254 que hizo lugar a la demanda interpuesta por Marcos Gerardo Leguizamón contra Expreso General Sarmiento SA y Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros. A fs. 264/267 expresa agravios la actora y a fs. 270/282 lo hace la demandada y la citada en garantía. Corrido el traslado de ley, fue contestado a fs. 284/287. En consecuencia, los autos se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II- Agravios

La parte actora se queja del monto otorgado en concepto de incapacidad física, de tratamiento psicológico, de daño moral, y del rechazo de la partida solicitada para indemnizar el daño psicológico.

La parte demandada y la citada en garantía sostienen que la sola demostración de la ocurrencia de la caída arriba del colectivo no resulta suficiente para endilgarles la responsabilidad por las lesiones por las que se lo demanda. Señalan que, además del hecho, debe probarse el daño y la relación de causalidad adecuada entre aquél y el hecho. Debido a ello, también cuestionan la procedencia de la partida por incapacidad física y tratamiento psicológico. Asimismo, se agravian del monto establecido para enjugar el daño moral, de la tasa de interés fijada y, finalmente, cuestionan la inoponibilidad de la franquicia decretada por el Magistrado.

III- Antecedentes

Marcos Gerardo Leguizamón inició demanda contra Expreso General Sarmiento SA, David Torres y Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros. Relató en su escrito inicial que el día 21 de diciembre de 2016, siendo aproximadamente las 11.00 horas, viajaba como pasajero del colectivo de la línea 448, interno 271, que circulaba por la arteria Arturo Illia, desde José C. Paz hacia San Miguel. Explicó que cuando el chofer del colectivo realizó una maniobra brusca de frenado, ello provocó su caída dentro de la unidad, y que se golpeara fuertemente contra los asientos.

La demandada y la compañía de seguros negaron la ocurrencia del hecho.

El Sr. Juez de grado, luego de hacer un análisis de las probanzas, tuvo por acreditada la calidad de pasajero del actor y la ocurrencia del hecho con la declaración testimonial de Juan Carlos Obes. Sostuvo que, de conformidad con lo establecido por los arts. 1286 y 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación, le correspondía a la contraria la demostración de una causa ajena. Sin embargo, aquéllos solo se limitaron a negar los hechos, sin brindar una versión distinta de lo acontecido. Agregó que, “es más la defensa (extemporánea) ensayada en el alegato de fs. 205/207 relativa a la enfermedad del actor como causa del accidente, queda desvirtuada con la declaración testimonial a que se ha hecho referencia ya que el testigo señala la existencia de una frenada brusca y otro pasajero levemente accidentado”. Así, hizo lugar a la demanda entablada.

IV- Responsabilidad. Aclaración previa.

La parte demandada y la citada en garantía sostienen que, contrariamente a lo expuesto por el Sr. Juez a quo, no realizaron una defensa extemporánea respecto de la enfermedad del actor en su alegato. Explican que no se trató de que la enfermedad del actor fuera la causa del accidente, sino que no se demostró la relación causal entre el hecho y el daño. Es decir, sostienen que “la sola demostración de la existencia de una caída arriba del colectivo no es suficiente para indicarnos como responsables de las supuestas lesiones por las que se nos demanda”.

En concreto, no se encuentra cuestionado en esta instancia, ni la calidad de pasajero del actor ni la ocurrencia del hecho. Lo cierto es que, tal como lo exponen, lo mencionado en cuanto a la enfermedad que padece el actor, al impugnar la pericia médica y en su alegato, no fue porque aquello fuera considerado la causa del accidente, sino que, según lo explican, el actor no habría podido demostrar que las lesiones y secuelas que padece hayan sido consecuencia del evento dañoso.

Es por ello que solicitan el rechazo de la partida reclamada en concepto de daño físico y por tratamiento psicológico.

En consecuencia, continuaré con el análisis de las partidas indemnizatorias.

a- Incapacidad física sobreviniente

El Sr. Juez de grado otorgó la suma de $180.000 por el daño físico.

La parte actora considera que la suma otorgada resulta exigua, si se tienen en cuenta las graves lesiones y secuelas que padece. Sostiene que se ha demostrado en autos que el accidente fue el causante de las lesiones que sufre y que le ocasionan una incapacidad parcial y permanente del 36%. Asimismo, critica que el Magistrado no haya analizado las características personales de la víctima, tales como su edad y su desarrollo de tareas laborales. Finalmente, afirma que el fijar dicho monto implica un desconocimiento de la realidad económica de nuestro país.

Por su parte, la empresa demandada y la citada en garantía solicitan el rechazo de esta partida. Alegan la falta de relación causal entre el daño y el hecho, ya que, según sostienen, en aquél momento el actor se encontraba con síntomas de la enfermedad ELA, los cuales le producían las consecuencias que fueron constatadas en la pericia. Afirman que, con anterioridad al siniestro, el actor se encontraba en tratamiento debido a los síntomas que dice haber sufrido como consecuencia del accidente.

En primer término debo indicar bajo la premisa alterum non laedere que, en tanto se produzca un daño a la víctima que guarde relación de causalidad con un hecho ilícito, ello debe ser reparado.

Por ello, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (CSJN, “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992, Fallos: 315:2834).

Siempre se ha entendido que la incapacidad es cualquier disminución física o psíquica, que afecte la capacidad productiva o que se traduzca en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que la víctima de un evento dañoso desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. Belluscio, Código Civil Comentado. Anotado y Concordado, t.5, p.219 nro. 13; Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 63 y 64).

En tal línea, vemos que en la reparación por incapacidad no sólo se tiene en cuenta el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada.

La finalidad de la indemnización es procurar restablecer exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a expensas del responsable en la misma o parecida situación patrimonial a la que hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido.

Se entiende que hay incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, p. 343).

En las indemnizaciones por incapacidad o muerte el art. 1746 CCC nos fija un patrón claro en torno a su cuantificación. Si bien tomamos como pauta el empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares, su resultado no es tomado como valor absoluto, aun cuando nos aproxima al perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado.

Nos ilustran Pizarro y Vallespinos que “No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar” (Pizarro, Obligaciones, Hammurabi, T 4, pág. 317).

Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral, ahora denominado de “reparación plena” (conf. art.1740 CCC) importa, como consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso.

No se encuentra cuestionado en esta Alzada que el día 21 de diciembre de 2016 el actor sufrió un accidente cuando viajaba como pasajero dentro del colectivo de la empresa demandada.

Ese mismo día, según la constancia agregada a fs. 113/116, Leguizamón fue atendido en el Hospital Raúl F. Larcade, por presentar politraumatismos (traumatismo de torax). Se le recetaron antiinflamatorios no esteroideos y miorelajantes.

Luego, a fs. 95/101, el Hospital de Traumas y Emergencias de la Municipalidad de Malvinas Argentinas se expidió respecto de la autenticidad de las órdenes médicas acompañadas. De la historia clínica se desprende que el actor presentaba el día 29 de diciembre anormalidades de la marcha y de la movilidad. Se le indicó que realizara fisiokinesioterapia.

Las constancias de fs. 125/127 muestran que el actor fue derivado a un especialista de columna con un diagnóstico de discopatía.

A fs. 168/170 se encuentra agregada la pericia médica. El Dr. Curci Castro explicó que el actor se presentó a la entrevista en silla de ruedas debido a que padece Esclerosis Lateral Amiotrófica (ELA), enfermedad neurodegenerativa progresiva y fatal de neurona motora. Asimismo, señaló que presenta marcada hipotonía muscular y cuadriparesia severa y requiere ser asistido para las actividades cotidianas. Nótese que, según lo manifestado, luego de 15 días de producido el siniestro le detectaron al actor signos de ELA, para luego confirmar el diagnóstico.

Debido al estado físico del actor, el perito utilizó los estudios médicos realizados con fecha 01/06/17 para llevar a cabo el informe. Así, el experto concluyó que el reclamante sufría cervicobraquialgia postraumática con rigidez cervical, rectificación de la lordosis y discopatías múltiples, combinada con una lumbociatalgia postraumática con contractura y rigidez y discopatías múltiples. Finalmente, estimó una incapacidad parcial y permanente del 36%, relacionada con el hecho de autos.

Es cierto, tal como lo exponen los quejosos en sus agravios, que el actor habría manifestado síntomas de su enfermedad con anterioridad a la ocurrencia del hecho dañoso. Obsérvese que fue el propio actor quien acompañó dos órdenes médicas de fecha 17 de noviembre de 2016, expedidas por un médico del Hospital Municipal de Trauma y Emergencia Dr. Federico Abete, mediante las cuales se le recetaron medicamentos analgésicos y antiinflamatorios (fs. 97). De hecho, de la historia clínica se desprende que el paciente presentaba en dicha ocasión anormalidades de la marcha y de la movilidad. Asimismo, de la hoja de atención de la UDP “Domingo Angio”, del día 5 de enero, 17 de enero y 24 de febrero del año 2017, se desprende que el actor se encontraba policontuso y presentaba cervicalgia y dolor en la columna dorsal. También, que concurrió para solicitar un certificado de discapacidad. En el mes de febrero se dejó consignado que el paciente padecía hemiparesia de hemicuerpo derecho.

Teniendo en cuenta lo expuesto, es que el perito médico aclaró que el hecho de haberlo diagnosticado al actor con ELA en el trascurso de la evolución de sus politraumatismos no permitía una adecuada diferenciación de las alteraciones funcionales de la columna. Expuso, asimismo, que si bien la ELA no afecta a las masas musculares relacionadas con la columna en sus primeras manifestaciones, la debilidad generalizada, la cuadriparesia y la total dependencia del actor para todos sus actos solo permiten un dictamen con los datos de junio de 2017, cuando no había deterioro muscular.

Habiendo hecho esta aclaración, sostuvo que, como consecuencia del impacto recibido, el actor presentaba las lesiones ya detalladas, según los estudios analizados.

Ahora bien, el hecho que el perito médico no haya podido determinar la incapacidad que el reclamante padece, como consecuencia del accidente objeto de autos, mediante un examen físico, me lleva a considerar que, lamentablemente, los síntomas de la enfermedad degenerativa que padece son de tal magnitud que no existe la posibilidad que dichas secuelas le ocasionen al actor ningún tipo de menoscabo de sus actividades productivas. Es que, acorde a lo expuesto, el actor requiere ser asistido para las actividades cotidianas de vestirse, higienizarse y alimentarse, y se encuentra imposibilitado de realizar las mínimas actividades. Lo cierto es que el experto explicó que el actor ve limitadas todas sus capacidades por la enfermedad neurovegetativa que padece.

En atención a lo expuesto, considero que la partida en análisis debe ser rechazada por cuanto no ha podido demostrarse que la incapacidad física estimada por el perito médico, de conformidad con los estudios realizados en el año 2017, cause en el actor una disminución en sus aptitudes físicas que se traduzca en un menoscabo en sus actividades productivas. Ello, debido a la severa enfermedad degenerativa que padece y que le fue diagnosticada de manera prácticamente simultánea a la fecha del accidente, la que, de por sí, lo ha incapacitado, tanto en el aspecto laborativo, como también en diversos aspectos de su personalidad.

Sin embargo, no puedo dejar de señalar que el perito estimó, con los estudios de fecha cercana al accidente, que el reclamante sí padeció secuelas de carácter permanente relacionadas al siniestro, por lo menos en el año 2017. Y, aunque con el paso del tiempo y la progresión de la ELA aquéllas ya no puedan ser detectadas, el actor debe ser indemnizado por el tiempo en que sí lo han incapacitado en los distintos ámbitos de su vida. Es por ello que tendré en consideración esta circunstancia al momento de analizar las consecuencias no patrimoniales sufridas como consecuencia del accidente de autos.

b- Daño psicológico

El Magistrado de la instancia de grado rechazó el rubro reclamado ya que considera que no posee autonomía y debe incluirse en el menoscabo extrapatrimonial.

De ello se queja el actor.

En primera medida, cabe recordar que la circunstancia que se considere el daño psicológico debidamente comprobado en forma conjunta o independiente del daño moral o patrimonial es una cuestión secundaria si ello no importa un menoscabo al resarcimiento económico fijado o un enriquecimiento injustificado del damnificado, ya que lo que realmente interesa es tratar de colocar a la víctima en la misma situación en que se hallaba antes del suceso dañoso, a lo que debe apuntarse con independencia de los términos o expresiones utilizadas y sin caer en dogmatismos estériles que impidan el acceso a una solución justa e integral. No debe perderse de vista que la “guerra de las etiquetas” o debate acerca de la denominación que corresponde dar a tales o cuales daños, así como la “guerra de las autonomías” o debate sobre si esos daños integran la categoría de los morales o patrimoniales, o por el contrario, si tienen autonomía o forman una categoría propia, distinta, es un quehacer menor, que no hace al fondo de la cuestión y en el cual se pierde muchas veces la contemplación del tema central (cfr. Mosset Iturraspe, “El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad” Rev. de Derecho Privado y Comunitario, T.1, pág. 39 N 23, Rubinzal Culzoni, 1992).

Adviértase que de encontrarse probada la incapacidad psicológica derivada del accidente el tema se reduce a establecer un monto independiente o de incrementar el quantum de la indemnización por daño extrapatrimonial.

Sin embargo, en el caso de autos considero que ello no ha sucedido. Lo cierto es que las presentaciones formuladas por el perito médico legista se encuentran fundadas en principios y procedimientos científicos y, por ello, es que estaré a sus conclusiones (arts. 386 y 477 del CPCC). Obsérvese que el experto sostuvo en su informe pericial que no le resultaba posible evaluar la afectación de la condición psíquica del actor porque la ELA diagnosticada invadió el cuadro con su daño severísimo. Afirmó que no existen elementos de diagnóstico psiquiátrico previo que permitan diferenciar la influencia de la ELA en el daño padecido. Finalmente, explicó que el daño psíquico no puede cuantificarse por la severa influencia de la ELA que, en su gravedad, supera claramente cualquier impacto generado por el accidente.

A ello debo agregar que, si bien la licenciada en psicología que realizó el psicodiagnóstico a fs. 147/155 estimó un porcentaje de incapacidad psíquica del 35% al actor, lo cierto es que de dicho informe no se desprende que se haya tenido en consideración la grave enfermedad que padece el reclamante, ni sus secuelas. Nótese que del estudio complementario solicitado por el perito se observa que se realizó un análisis del estado psíquico del actor, pero no se mencionó la causa de su estado físico.

Es por ello que, tal como lo señaló el perito médico, estimo que no ha podido demostrarse el daño psicológico alegado, relacionado con el accidente objeto de estos autos.

Por todo lo expuesto, considero que esta situación deberá ser tenida en consideración al momento de analizar la indemnización correspondiente a las consecuencias no patrimoniales sufridas, teniendo en cuenta la forma en que ha sido tratado por el Juez a quo.

c- Consecuencias no patrimoniales

El Sr. Juez de grado otorgó la suma de $70.000.

La parte actora critica el monto otorgado por esta partida por considerarlo exiguo. Por un lado, sostiene que ha quedado demostrado el daño psicológico que sufre el actor con lo establecido en el psicodiagnóstico agregado en autos. A su vez, considera que el a quo no tuvo en cuenta las circunstancias particulares del reclamante al cuantificar las consecuencias no patrimoniales que sufrió.

La demandada y citada en garantía cuestionan el monto por considerarlo elevado y solicitan que se adecúe a las reales afecciones sufridas por la parte actora. Sostienen que, debido al grado de la enfermedad neurodegenerativa progresiva que presenta el actor, la asignación de un daño moral o un daño psíquico es totalmente arbitrario y no tiene fundamento técnico ni objetivo alguno.

Nuestro máximo Tribunal ha dicho que para la valoración del daño moral debe tenerse en cuenta el estado de incertidumbre y preocupación que produjo el hecho, la lesión a los sentimientos afectivos, la entidad del sufrimiento, su carácter resarcitorio, la índole del hecho generador de la responsabilidad, y que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (conf. CSJN, Fallos 321:1117; 325: 1156; 318: 385; entre otros).

La cuantificación de este rubro tiene una función netamente satisfactiva para la víctima (conf. Pizarro-Vallespinos, Tratado de Responsabilidad civil, Rubinzal-Culzoni, 2017, Parte General, T I, pág. 185). Se trata de afectar o destinar el dinero a la compra de bienes o a la realización de actividades recreativas, artísticas, sociales, de esparcimiento, etc., que le confieran al damnificado consuelo, deleites, contentamientos para compensar e indemnizar el padecimiento sufrido, inquietud, dolor; en definitiva, para aminorar las repercusiones en la esfera no patrimonial de la persona (ver Lorenzetti, Ricardo, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal-Culzoni, 2015, T VIII, pág.504, comentario art.1741).

Si bien el Código de fondo establece en su nueva redacción que debe fijarse una suma que procure las satisfacciones sustitutivas y compensatorias, deja al arbitrio judicial la determinación de las cuantías resarcitorias (conf. Alterini, Jorge, Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, La Ley, 2015, T VIII, comentario art.1741, pág.254).

En consecuencia, considerando los antecedentes del actor, que tenía 45 años de edad a la fecha del evento, trabajaba como vendedor ambulante, soltero y padre de tres hijos mayores de edad, -de conformidad con las constancias agregadas al incidente de beneficio de litigar sin gastos- la entidad de las lesiones padecidas, sus secuelas conforme el análisis del considerando precedente, las características del accidente, sin perjuicio de lo resuelto en cuanto al daño psicológico, propongo al Acuerdo que se eleve la partida a la suma de $100.000 (conf. art. 1740, 1741 y cc CCC).

d- Tratamiento psicológico

El Sr. Juez a quo hizo lugar a este reclamo por la suma de $7.200, o sea, el 30% del costo del tratamiento estimado por el perito. Para ello, tuvo en cuenta lo aconsejado a fs. 152 en cuanto a la necesidad de llevar a cabo un tratamiento psicológico de un año, con una frecuencia de una sesión por semana, con un costo estimado de $500 la sesión. Finalmente, estimó que corresponde atribuir un 30% del costo del tratamiento a la parte demandada y el porcentaje restante a la enfermedad neurodegenerativa que padece el actor.

El actor critica que solo se haya condenado al demandado al pago de $7.200 por esta partida y no por $24.000, de acuerdo a lo estimado en el psicodiagnóstico.

El demandado y la citada en garantía solicitan el rechazo de esta partida. Sostienen que resulta arbitrario que se les atribuya el costo de un tratamiento futuro ya que es imposible determinar la influencia del accidente en el estado de salud psíquico del actor. Asimismo, señalan que el estado de salud mental del actor es irreversible.

El perito médico legista solicitó la realización de un psicodiagnóstico como estudio complementario para de poder llevar adelante la tarea encomendada. Así, a fs. 147/153 la Lic. Nora Ciraldi, luego de entrevistar al paciente, estimó que la “los hallazgos, síntomas y cuadros psicopatológicos arriba descriptos son susceptibles de mejoría o curación mediante psicoterapia”. En consecuencia, aconsejó la realización de un tratamiento psicológico de, al menos, un año de duración, con una frecuencia de una sesión semanal, y un costo aproximado de $500.

Ahora bien, tal como fue sostenido al rechazar el daño psicológico reclamado, el perito médico señaló que, en el caso, le resultó imposible determinar cuál es la influencia concausal de la ELA y el accidente de autos, aun cuando no tiene duda de la necesidad de que el actor realice un tratamiento.

En consecuencia, por los mismos motivos ya expuestos, propongo al Acuerdo que se rechace la partida en análisis.

V- Tasa de interés

El Sr. Juez de grado fijó la tasa activa de interés desde el hecho.

La parte demandada y la citada en garantía solicitan que se fije una tasa de interés del 6% anual hasta la fecha de la sentencia.

Esta Sala acepta la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho por aplicación de la jurisprudencia plenaria obligatoria. No obstante, el asunto merece algunas reflexiones adicionales.

Dispone el art. 768 del Código Civil y Comercial que: “Intereses moratorios. A partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina: a) por lo que acuerden las partes; b) por lo que dispongan las leyes especiales; c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central”.

En el caso, como sucede en todas las demandas de daños y perjuicios derivados de accidentes de tránsito, no hay una tasa acordada entre víctima y responsable, y tampoco una establecida por leyes especiales. Por ende, solo resta acudir a tasas fijadas en alguna reglamentación del Banco Central.

Por otro lado, el art. 771 prevé que el juez debe valorar “el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación”. Esto significa, en lo que aquí interesa, que desde el día del hecho el acreedor (víctima) se ha visto privado del capital al que tiene derecho, y que entonces se debe evaluar cuánto le hubiera costado el dinero si lo hubiera buscado en el mercado. Pero, además, la tasa debe ser importante, para evitar la indeseable consecuencia de que el deudor moroso especule o se vea beneficiado por la demora del litigio, en desmedro de la víctima.

Es sabido que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen. La jurisprudencia ha resaltado el contenido disvalioso del incumplimiento y la necesidad de desalentarlo, conceptos que conviene recordar y tener presentes (véanse consideraciones de la mayoría en el caso “Samudio”). El orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley y así lo ratifican las normas del CCCN.

Cuando se asigna a las deudas en mora una tasa menor a la que abonan -con arreglo a la ley, los reglamentos en vigencia y los pactos válidos- las personas que cumplen sus obligaciones con regularidad, se desplazan las consecuencias ya apuntadas de la morosidad hacia la sociedad y, en paralelo, se beneficia a los incumplidores. Lo dicho no obsta en absoluto a la garantía de los derechos del deudor, en particular cuando, en su calidad de consumidor, se haya visto sometido a abusos que las normas protectoras imponen reparar. Son cuestiones distintas que pueden tratarse de manera independiente (Drucaroff Aguiar, Alejandro, “Los intereses en los contratos bancarios y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, RCCyC 2015 -agosto-, 162).

Esta Sala viene aplicando desde hace tiempo la tasa activa de interés, ya sea por aplicación del fallo plenario obligatorio, ya por considerar que no había motivos para cambiarla por una tasa pasiva. Sin embargo, un nuevo examen de la cuestión permite advertir que la tasa activa que aplica este tribunal no compensa al acreedor, para quien el costo del dinero es mucho más alto.

Parece entonces que una tasa adecuada para estos casos sería la que surja de aplicar dos veces la tasa activa, pues su resultado refleja el costo del dinero en el mercado para muchos usuarios.

No puede dejar de mencionarse que el artículo 16° de la ley 25.065, de Tarjetas de Crédito, prevé que «el límite de los intereses compensatorios o financieros que el emisor aplique al titular no podrá superar en más del 25%» a la tasa que aplique a las operaciones de préstamos personales en moneda corriente para clientes. Este límite, que fue convalidado por la Corte Suprema (“Proconsumer c. Banco Itaú Buen Ayre S.A. s/ sumarísimo, del 17/05/2016, LA LEY 2016-D, 159) al no intervenir en el caso resuelto por la sala C de la Cámara Nacional en lo Comercial (fallo del 20/04/2012, publicado en el mismo lugar), es mayor -por el momento- a la tasa que en esta decisión se establece.

Sin perjuicio de ser este mi criterio, toda vez que se han expresado agravios únicamente a fin de reducir la tasa de interés, propongo al acuerdo se confirme la sentencia de grado en lo que hace a este punto.

VII- Franquicia

Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros se queja de que se le haya hecho extensiva la condena al disponer la inoponibilidad de la franquicia estipulada.

Es evidente que existe una confusión de intereses ya que tanto la demandada como la citada en garantía responden a una misma dirección letrada

Considero, pues, que la pretensión deducida en torno al límite de cobertura trasunta intereses contrapuestos, dado que su admisión beneficiaría a la aseguradora y perjudicaría al asegurado, quien debería afrontar la condena.

El art. 35, inc. 5 del CPCCN impone a los sujetos del proceso actuar con lealtad, probidad y buena fe, y lo propio hace la ley 23.187 al imponer esa conducta a los abogados entre sus deberes específicos (art. 5, inc. “e”), como también la expresa prohibición de “representar, patrocinar y/o asesorar simultánea o sucesivamente, en una misma causa, intereses opuestos” (arts. 10, inc. “a” y 20 inc. “g” y art. 19 del Código de Ética dictado por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal).

Entonces, el letrado de la aseguradora ha obrado en violación de esos principios y, con ello, dada su naturaleza, en el aspecto de que aquí se trata, su actuación procesal ha sido ineficaz (art. 953, Código Civil). Así lo ha resuelto esta sala en un caso relativamente análogo (9 de agosto de 2014, “Reynoso, Fernando Abel c/ Empresa del Oeste S.A.T. y otros s/ Daños y perjuicios” Expte. n° 12.323/10).

Por tales razones, el pedido de la aseguradora resulta inadmisible.

VIII- Colofón

En atención a los argumentos precedentes propongo al Acuerdo de Sala de mis distinguidos colegas: I) Rechazar la partida correspondiente a la incapacidad física sobreviniente y al tratamiento psicológico; II) Elevar el monto correspondiente a las consecuencias no patrimoniales a la suma de $100.000; III) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación, con costas de Alzada en el orden causado atento existir vencimientos recíprocos (art. 68 del CPCC).

El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.

FDO. José Benito Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.

Buenos Aires, 29 de abril de 2019.

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I) Rechazar la partida correspondiente a la incapacidad física sobreviniente y al tratamiento psicológico; II) Elevar el monto correspondiente a las consecuencias no patrimoniales a la suma de $100.000; III) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación, con costas de Alzada en el orden causado atento existir vencimientos recíprocos (art. 68 del CPCC).

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese.

FDO. José Benito Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.

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