Daños y perjuicios. Accidente de tránsito. Teoría del riesgo creado. Cuantificación

Se confirma el fallo que hizo lugar a la demanda de daños, pues la apelante no ha acreditado que la motocicleta del actor, yendo velozmente detrás de la camioneta, no hubiera podido frenar ante la disminución de velocidad que le imponía la presencia del llamado “lomo de burro”, ni por eso que el motociclista haya perdido el dominio del vehículo y chocado a la camioneta en su sector posterior.

En la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los28 días del mes de marzo de 2019, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Segunda de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, doctores MARIA FERNANDA NUEVO y JORGE LUIS ZUNINO para dictar sentencia en el juicio: ”Ostapowicz, Miguel Ángel y otra c/Rodríguez, Carlos Alberto y otros s/daños y perjuicios“ causa SI-24295-2011; y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Nuevo y Zunino, resolviéndose plantear y votar la siguiente:

CUESTION

¿Debe modificarse la sentencia apelada?

VOTACION

A la cuestión planteada la señora Juez doctora Nuevo, dijo:

I) La sentencia de fs. 315/329 hizo lugar a la demanda promovida por Miguel Ángel Ostapowicz contra Carlos Alberto Rodríguez y Livio de Almeida Aguilar, a quienes condenó a pagar la suma de $860.000 en concepto de indemnización por daños y perjuicios, más intereses y costas; e hizo extensiva la condena hacia La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales. Además el fallo rechazó la demanda entablada por Eleonora Aurora Velasco contra los mencionados accionados, con costas a la demandante vencida.

Para así decidir, la Sra. Juez de Primera Instancia consideró como no controvertido que el día 5.1.2011 aproximadamente a la hora 17:00 hubo un accidente de tránsito en la intersección de Av. Honorio Pueyrredón y calle Caracas en la localidad de Villa Rosa (Ptdo. de Pilar), protagonizado entre la motocicleta en que se desplazaba el actor (dominio …) y la camioneta Ford F 100 (dominio …) que conducía el accionado Rodríguez (de titularidad de Livio de Almeida Aguilar).

Al respecto la juzgadora consideró la falta de contestación de demanda por parte de los accionados, sin perjuicio de la presentación hecha por la citada en garantía, y, por lo tanto, la discrepancia en cuanto a la mecánica del siniestro. No obstante lo cual, la magistrada determinó, a partir del peritaje mecánico y la confesión ficta de los demandados, que la responsabilidad del hecho era atribuible a estos últimos desde que no se acreditó una versión exculpatoria o liberatoria de la responsabilidad que les fue endilgada.

Tras ello la sentenciadora procedió a fijar la indemnización correspondiente, pero rechazó la planteada en favor de la coactora al ponderar su falta de participación en el accidente.

Tal Pronunciamiento ha sido apelado el 10.9.2018 (por parte del actor) y el 18.9.2018 (por la citada en garantía), quienes respectivamente expresaron agravios el 14.12.2018 y 18.12.2018 (contestándose los recursos en fechas 6.2.2019 y 1.2.2019).

II) a) La citada en garantía cuestiona la responsabilidad atribuida al asegurado. Afirma que fue la propia conducta de la víctima la causante del accidente, es decir, que el actor circulaba detrás de la camioneta, perdió el dominio del vehículo y embistió con su parte delantera a la camioneta. En tal aspecto la accionada sostiene que el peritaje a que se refiere la sentencia no puede ser tenido en cuenta por falta de certeza, y que el dictamen carece de eficacia para reconstruir el choque.

Asimismo la apelante indica que la ubicación de los deterioros sufridos por ambos vehículos son demostrativos de un impacto violento y a elevada velocidad por parte de la motocicleta del actor (agente embestidor) hacia la camioneta del demandado (embestido); por lo que es claro que el motociclo chocó el lateral trasero derecho de la camioneta; en tanto que los daños no frontales que registra el rodado del actor son producto de un segundo y sucesivo impacto contra el pavimento.

Además la recurrente expresa que al contestar el pedido de explicaciones, el perito se inclinó por la versión del accidente dada al responder la demanda. Y que el relato suministrado en el escrito liminar del actor no fue probado, así como que la dársena de giro que allí se menciona no existe.

b) La aseguradora critica la indemnización establecida por incapacidad sobreviniente ($600.000), señalando que es excesiva y carente de justificación, y que de haberse empleado una fórmula matemática es menester precisar cuál fue la utilizada, sin perjuicio de no poder prescindirse de la prueba producida.

C) Asimismo la apelante discrepa con la partida para solventar gastos de tratamiento psicológico ($48.000), apuntando que ello fue comprendido al determinarse la indemnización por incapacidad sobreviniente, por lo que no puede resarcirse doblemente idéntico concepto. Y añade la recurrente, incluso, que en su caso debería reducirse la partida desde que el juez carece de facultades para fijarla si el perito ya lo ha hecho en una suma sensiblemente inferior.

d) La citada en garantía controvierte el resarcimiento por daño moral ($200.000), considerando que el mismo deviene elevado.

e) Sostiene la apelante, respecto de la partida por daños materiales ($7.000), que se carece de prueba sobre el costo de reparación de la motocicleta. Y en cuanto a la privación de uso ($3.000), dice que la indemnización no encuentra fundamento en las constancias probatorias de la causa.

f) Por su parte, la actora condiciona su agravio a la tasa de interés dispuesta, sólo para el supuesto de que este Tribunal disminuya los montos indemnizatorios (fijados por el fallo de primera instancia a valores actuales), solicitando en tal caso, a fin de mantener incólume el resarcimiento, la aplicación de la llamada tasa pasiva digital desde la fecha del hecho y hasta el pronunciamiento de la instancia de origen.

III) Conforme la fecha de acontecimiento del hecho que motiva el litigio, la responsabilidad en debate debe ser juzgada a la luz del Código Civil vigente en aquel momento (arts. 3 C.Civil, 7 CCyC; cf. SCBA C. 107.423 del 2.3.2011; C. 104.168 del 11.5.2011), sin perjuicio que la cuestión pueda conectarse, en lo pertinente, y sin desmedro de la normativa aplicable, mediante las nuevas disposiciones legales (cf. causa nº SI-30288-2008 del 3-5-2016 rsd. 46/2016 de esta Sala IIª).

Por lo tanto la colisión entre dos vehículos debe ser examinada a la luz de las previsiones del art. 1113 del C.Civil (cf. SCBA Ac. 33.155). Dicha doctrina determina que el demandado, para exonerarse total o parcialmente de responsabilidad, tiene que acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Por basarse tal regulación en la objetiva circunstancia de la creación de un riesgo, se prescinde de la consideración de culpa o inocencia del sujeto pasivo del reclamo, bastando al damnificado con probar la relación de causalidad entre la cosa de que aquél es dueño o guardián y el daño que lo aqueja. Se invierte por ende la carga probatoria y la demandada debe probar no sólo la ausencia de culpa de su parte (al extremo de que no se libera lográndolo), sino también la culpa que atribuyó a la víctima (cf. causa 111.181 rsd. 264/11 del 11.10.11 de esta Sala IIª).

Tratándose de un hecho ilícito en que intervinieran rodados -cosas riesgosas-, sobre el dueño o guardián recae la presunción de responsabilidad que determina el art. 1113 del C.Civil. Y es doctrina de la Suprema Corte que causándose un daño por el riesgo o vicio de la cosa, la culpa, la negligencia o la imprevisión, no son elementos exigidos por la ley para atribuir responsabilidad; ésta fluye de la creación del riesgo. No interesa si de su parte existe culpa; y la víctima del hecho dañoso sólo debe probar el daño, la calidad de dueño o guardián, el riesgo o vicio de la cosa y la relación causal existente entre la actuación de esa cosa y el daño (SCBA., Ac. 70.665 del 4-4-00, DJBA 7-6-01), siendo menester probar acabadamente los hechos que lleven a excluir la responsabilidad, pues las eximentes son de restrictiva aplicación y de rigurosa acreditación (SCBA. Ac. 34.081; causas 107.747 rsd. 113/09 del 2.7.09; 108.569 rsd. 50/10 del 27.5.10 de esta Sala IIª). Esto es que la prueba de la culpa de la víctima -como factor de interrupción de la relación de causalidad- debe ser irrefutable (SCBA Ac.34081 del 23/5/85 y Ac. 33743 del 14/20/86; Cam.Apel.San Isidro, Sala I, causas 47774 del 23/10/88; causa 111.201 rsd. 85/11 del 14.7.11 Sala IIª). Es que la culpa de la víctima con aptitud para cortar el nexo de causalidad en los términos del art. 1113 debe revestir las características de imprevisibilidad e irresistibilidad propias del caso fortuito o la fuerza mayor (CSJN. 9-9-86 «ENTel c/Dycasa» E.D. diario del 19-1-87; causas 109.557 RSD 113/10 del 21.9.10; 110.167 del 1.3.11 rsd. 16/11 Sala IIª).

IV) En la demanda el actor relató que yendo a bordo de su motocicleta por la Av. Honorio Pueyrredón, en la intersección con la calle Caracas y con el propósito de luego emprender una maniobra de giro, su parte ingresó a una dársena ubicada a la derecha; y que detrás de él se desplazaba la camioneta del demandado, quien a excesiva velocidad y desviándose hacia la derecha -dada la existencia de un reductor de velocidad allí situado- impactó a su motociclo (fs. 32/46, art. 330 del CPCC).

La citada en garantía, a su turno, si bien reconoció el choque, afirmó por el contrario que el rodado asegurado iba por delante del vehículo del actor, y que en ocasión de superar el reductor de velocidad y de frenar por ello la camioneta, la motocicleta del accionante lo embistió en la parte trasera, sea por perder el accionante el dominio del vehículo o bien por excesiva velocidad (art. 354 del CPCC).

Empero, cabe señalar que a tenor de la aplicación del art. 1113 citado, debe dilucidarse si dicha versión del accidente -con que se sustentó la invocada culpa de la víctima- ha sido debidamente demostrada. Sin perjuicio de ello cuadra anticipar que al contestarse la demanda no se negó que en el lugar hubiera una dársena de giro, sino tan solo que el actor haya ingresado a la misma (fs. 59/68). Y solamente la aseguradora introdujo tal extremo o inexistencia (de la dársena), intempestivamente, al solicitar explicaciones periciales (fs. 258).

Por otra parte, es cierto que del peritaje mecánico (fs. 246/249) no surgen elementos de eficacia a los fines de desentrañar cómo fue precisamente el accidente. No habiendo dicho el perito que el siniestro ocurriera justo tal como se lo describió en la demanda, sino como lo ilustra en el croquis adjunto; no habiendo podido el experto estimar las velocidades que llevaban cada uno de los rodados al momento de la colisión. Pero tampoco al responder las explicaciones pedidas por la aseguradora a fs. 262, el perito avaló precisamente la versión que del accidente fuera aportada por la citada en garantía al contestar la demanda, ya que se apuntó por parte del facultativo que la camioneta se habría desplazado un tanto hacia su derecha a fin de sortear el reductor de velocidad que se presentaba sobre su trayectoria, atravesándolo con solo sus ruedas izquierdas, provocando con ello un contacto primario con la motocicleta en la zona trasera derecha de la camioneta. Pero en definitiva, el peritaje no echa luz acerca de cómo ocurrió el siniestro (arts. 384, 473, 474 del CPCC).

Además, de la causa penal ofrecida como prueba por la actora (v. fs. 228) tampoco se desprenden -a partir de la descripción de la localización de los estropicios en cada uno de los vehículos- constancias que detallen o reconstruyan la manera concreta en que sucedió el siniestro, toda vez que en un choque entre automotores la circunstancia de “embestir” no configura plena prueba de la culpa del “embestidor” cuando el otro conductor, por un acto imprudente, obliga a aquél a hacer una maniobra que conduce al choque (SCBA. Ac. 37.746 del 28-12-87, AyS 1987-V-484). La localización de los deterioros de dos rodados que chocan en un contacto recíproco es falible como presunción hominis, porque puede responder al ilegítimo adelantamiento o a un crítico y a veces instintivo «volantazo» que convierte a un «embestidor» en un «embestido», o a otras circunstancias (conf. causa 57.082 del 24-9-92 Sala IIª). Y “embestidor accidentológico o vial” es el agente activo del choque; tal calidad no necesariamente coincide con la de “embestidor físico o mecánico”, que se dice del vehículo que hace contacto sobre alguno de los laterales del otro vehículo. Y no siempre el “embestidor físico o mecánico” es el mismo vehículo “embestidor accidentológico o vial” (cf. causas 94.420 del 29-4-2004; 97.253 del 5-4-05 RSD: 55/05; 99.407 del 14-2-06 RSD 6/06; 107.747 rsd. 113/09 del 2.7.09 Sala IIª).

Por ello, si en virtud de la aplicación del art. 1113 del C.Civil así como de la incuestionada ocurrencia del accidente (art. 163 inc. 6º del CPCC), le basta al actor con probar el siniestro y el nexo causal con el daño provocado; y como contrapartida corresponde al demandado acreditar la culpa de la víctima -extremo que la accionada no ha conseguido lograr puesto que no indica concretamente con qué pruebas respalda su relato postulatorio del accidente (arts. 375, 376 del CPCC)-, entonces es claro, por lo expuesto, que el agravio de la citada en garantía en punto a la responsabilidad atribuida, no puede prosperar. Es que la apelante no ha acreditado que la motocicleta del actor yendo velozmente detrás de la camioneta, no hubiera podido frenar ante la disminución de velocidad que le imponía la presencia del llamado “lomo de burro”, ni por eso que el motociclista haya perdido el dominio del vehículo y chocado a la camioneta en su sector posterior; siendo que si lo único que está demostrado es la colisión, la escasez probatoria en derredor a las circunstancias en que aconteció el hecho -en que ni siquiera se ha obtenido reunir un testimonio-, no juega en el caso sino en contra de la demandada y su aseguradora, no lográndose desvirtuar la presunción legal emergente del art. 1113 del C.Civil, ya que la parte accionada no satisfizo la carga de la prueba que le incumbía (art. 375 del CPCC; ídem arts. 1722, 1723, 1757, 1758, 1769 y cc. del CCyC).

V) Se entiende por incapacidad cualquier disminución de las aptitudes psicofísicas que afecte la capacidad productiva o se traduzca en un menoscabo de su plenitud, provocando la imposibilidad o dificultad en las actividades (productivas o no) que el sujeto solía realizar con amplitud y libertad (arts. 1068, 1069 y cc. del C.Civ., 1737 y cc. del CCyC; KEMELMAJER de CARLUCCI en “Código Civil Anotado”, ASTREA, v. 5, pág. 219; cf. causas SI-8652-2010 del 28-5-2015 rsd. 57/2015; 1850-0 del 9-6-2015 rsd. 64/2015 Sala IIª). Es que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y del daño moral, ya que la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizatorio y su lesión corresponde, a más de aquella actividad económica, a diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social, como la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (CSJN, 1-12-92, DJ 24-11-93, sum. 2600; cf. causas D3264-07 del 24/6/2014 rsd. 92/2014; 1850-0 del 9-6-2015 rsd. 64/2015 Sala IIª). Con abstracción de las circunstancias o calidades personales del individuo, todos los componentes del cuerpo humano deben funcionar normalmente para que pueda ser considerado como una entidad en cuanto a sus aptitudes. Y se pierde la integridad física cuando la víctima queda impedida de movimientos esenciales a la arquitectura del ser humano de su edad, o muy limitada en otros, o disminuida en su fuerza, destreza o presteza, o inarmónica en la reducida motilidad subsistente, o afeada con visibles irregularidades o asimetrías. También engloba la incapacidad una disminución -por las lesiones- de la futura calidad de vida, aun sin pérdida de posibilidades económicas (cf. causa SI-8652-2010 del 28-5-2015 rsd. 57/2015 Sala IIª).

Al respecto la Sra. Juez a quo ponderó expresamente, en función de los antecedentes médicos recabados y de los peritajes elaborados (fs. 191/193, 216/220, 235/244, 304, 302/307; arts. 394, 473, 474 y cc. del CPCC), que a causa del accidente el actor padeció secuelas cicatrizales (que no ameritan tratamiento) en su pierna izquierda -una horizontal de 5 cm de extensión y otra vertical de 30 cm- que lo incapacitan en un 10% (v. fs. 303, 304 vta), y que además presenta un daño psíquico consolidado y permanente representativo de un 15% de incapacidad; aunque por concausa sólo debe computarse el 70% de dicho porcentual. Asimismo, del peritaje médico se extrae que las mentadas cicatrices no impiden el desempeño laboral del actor. Debiendo ponerse de relieve que la cirugía de rodilla a que se refiere el peritaje a fs. 304 (aclaraciones presentadas electrónicamente el 17.6.2018) y la documentación médica de fs. 191/193, no hallan relación causal con el accidente de que se trata, por haber ocurrido dos años después del accidente (sin que en la causa penal nada obre sobre el particular), tal como en definitiva lo valoró la sentenciadora.

Ello así, la finalidad de la indemnización es procurar restablecer tan exactamente como sea posible el equilibrio destruido para colocar a la víctima en la misma o parecida situación a aquella en que estaría si el hecho dañoso no hubiera ocurrido; y la edad de la víctima y su expectativa de vida constituyen valiosos elementos referenciales (CSJN, E.D. 80-350) dado el lapso razonable de vida útil valorable y el principio de reparación plena o integral (arg. arts. 1083 C.Civ., 1740, 1746 del CCyC). El resarcimiento, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible apropiado a las circunstancias singulares del caso, puesto que los porcentajes de incapacidad estimados en base a baremos por peritos son solo elementos referenciales, indiciarios o meramente orientadores que no necesariamente vinculan al tribunal (conf. causa nº 1850-0 del 9-6-2015 rsd. 64/2015 de esta Sala II). Y en este orden de ideas se ha explicado que la determinación de un capital que genere rentas no está sindicada como la única modalidad de cuantificación -constituye una pauta a evaluar-, pues mantienen vigor los criterios interpretativos que confieren al razonable arbitrio judicial la función correctora por excelencia para cuantificar los daños; por lo que para valorar el resarcimiento no es indispensable recurrir a criterios matemáticos y tampoco son aplicables los porcentajes fijados por la Ley de Accidentes de Trabajo, sino que deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas y los efectos que éstas puedan tener en su vida laboral y de relación (art. 1746 CCyC; cf. Lorenzetti, “Código Civil y Comercial Comentado”, Rubinzal Culzoni Ed., Tº VIII, págs. 526/528; causa SI-14697-2012 del 7-3-2019 rsd. 7/19 Sala II).

Por ello, valorando la entidad de las lesiones y demás circunstancias personales del actor que la sentencia tuvo por acreditadas: varón de 45 años de edad al momento del infortunio, en pareja y con tres hijos, estudios primarios incompletos, y de ocupación empleado operario, corresponde, a tenor de las constancias examinadas, reducir la indemnización fijada por ser elevada y establecerla en la suma de $230.000 (pesos doscientos treinta mil; arts. 1068, 1069, 1083 y cc. del C.Civil, ídem 1737, 1738 y ss. del CCyC, 165 del CPCC), admitiéndose con tal alcance el agravio de la citada en garantía.

VI) Las secuelas de orden psíquico son indemnizables en términos de incapacidad siempre que los trastornos o perturbaciones sean irreversibles y permanentes (conf. causa nº 110.650 rsd. 58/11 del 12.4.11 Sala IIª). Y es que que cuando son debidamente comprobados, los daños en el psiquismo pueden determinar una incapacidad resarcible y/o el derecho al costo de los tratamientos apropiados para evitarla, pero también un agravio moral, sin que tales conceptos sean necesariamente excluyentes (conf. causas 105.655/56 rsd. 101/09 del 18.6.09; SI-8652-2010 del 28-5-2015 rsd. 57/2015 Sala II).

Por consiguiente, no es cierto, como postula la citada en garantía, que la partida por incapacidad sobreviniente comprenda asimismo los gastos necesarios para solventar la terapia psíquica aconsejada, pues tal tratamiento, como explica la sentencia recurrida, tiene por propósito elaborar el trauma sufrido; pero la secuela incapacitante (que sí fue incluida en aquella partida) es de carácter permanente e irreversible, por lo que la terapia reconocida, si bien tenderá mejorar el cuadro de la víctima, no remitirá el diagnóstico, sino que evitará su agravamiento. Y tal argumentación del fallo permanece intacta (arts. 260, 261 del CPCC).

Por lo demás, basándose en el peritaje de fs. 235/244, la sentencia estableció la necesidad de que la terapia se extienda a lo largo de un año y a razón de una sesión semanal.

En este aspecto, cuadra poner de relieve, mas allá del tiempo transcurrido desde que se presentó el dictamen, que el valor por sesión informado por el perito es tan sólo un promedio (conf. causas nº 109.133 del 13.7.10 rsd 78/10; 24963/2008 RSD 27/12 del 17.4.12 Sala IIª); como tampoco pueden computarse en forma matemática el número de sesiones puesto que de ordinario no cumplen en su totalidad (ya sea por feriados o vacaciones y enfermedades tanto del paciente cuanto del terapeuta); siendo además que el costo de la terapia depende del profesional elegido dada la variedad de oferta en tratamientos de esta naturaleza, que depende en grado sumo de la jerarquía, prestigio y título de cada profesional, y análogamente de las condiciones socioeconómicas del paciente (arts. 1086 y cc. C.C.; 165, 375, 384 y cc. del CPCC; causas SI-933-9 del 5/3/2013 rsd. 13/13; D-2009-6 del 9-10-2014 rsd. 147/2014 Sala IIª). En cuyo caso deviene conducente fijar, para el costo de la terapia recomedada, el importe de $38.000 (pesos treinta y ocho mil, art. 165 del CPCC), reduciéndose el monto fijado y admitiéndose con tal alcance el agravio de la aseguradora.

VII) El daño moral es toda modificación disvaliosa del espíritu, la alteración espiritual no subsumible en el dolor; ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, etc., que exceden lo que por dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona, sobre el cual los demás no pueden avanzar. De manera que toda alteración disvaliosa del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra, configura daño moral (SCBA Ac. 53.110 del 20-9-1994; causas 109.810 rsd. 429/10 del 5.10.10; 1850-0 del 9-6-2015 rsd. 64/2015 Sala IIª).

La existencia del daño moral en casos de lesiones a la salud -como es el caso-, se aprecia como un daño in re ipsa: no requiere prueba específica y ha de tenérselo por demostrado con el solo hecho de la acción antijurídica (SCBA. DJBA 138-655; causa nº D97/7 RSD 67/12 del 12.7.2012 Sala IIª); y en todo caso es al responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad del dolor moral (SCBA DJBA 138-655; causa nº 108.895 rsd. 46/10 del 11.5.10 Sala IIª). El detrimento de que se trata es de naturaleza resarcitoria y no punitivo ni ejemplificador (cf. causas 107.977 rsd. 4/10 del 9.2.10; D97/7 RSD 67/12 del 12.7.2012 Sala IIª); y su cuantía no debe guardar necesaria relación con el daño de carácter patrimonial (cf. causa 107.977 rsd. 4/10 del 9.2.10 Sala IIª).

El art. 1078 del C.Civil (ídem art. 1741 del CCyC) impone reparar el daño moral pero no zanja las dificultades que emergen a la hora de justipreciarlo, ya que dicho daño -por su propia naturaleza- no es mensurable con parámetros estrictamente objetivos ni matemáticamente (cf. causas 107.638 rsd. 128/09 del 10.9.09; 311-5 del 20-8-2014 rsd. 121/2014; 1850-0 del 9-6-2015 rsd. 64/2015 Sala IIª). Solo cabe atenerse a un criterio fluido y compensatorio que permita la adecuada ponderación del menoscabo a las afecciones íntimas del damnificado y que se configuren en su ámbito espiritual (cf. causas 107.638 rsd. 128/09 del 10.9.09; 311-5 del 20-8-2014 rsd. 121/2014; 1850-0 del 9-6-2015 rsd. 64/2015 Sala IIª).

Teniendo en cuenta el accidente que el actor tuvo en la vía pública a bordo de su motocicleta, la consiguiente intervención policial y el traslado en ambulancia, el carácter de las lesiones sufridas (incluso aquellas transitorias que sanaron sin secuelas funcionales, como los traumatismos en codo y rodilla izquierda que requirió sutura), y que el actor debió tomar medicación y atenderse en el Hospital de Pilar el mismo día del hecho (v. fs. 216/220, 304); y considerando la razonable convalecencia que tuvo que sobrellevar (arts. 332, 384, 394, 474 y cc. del CPCC), así como valorando las condiciones personales de la víctima que ya fueron mencionadas, pero no constando que el accionante haya sido operado, ni internado ni sometido a terapias de recuperación, resulta adecuado disminuir el resarcimiento bajo análisis y fijarlo en la suma de $100.000 (pesos cien mil) por ser el mismo elevado (art. 165 del CPCC). Por lo que con este alcance se acepta el agravio esgrimido por la aseguradora.

VIII) Concerniente a la cuantificación e indemnización por los daños materiales, cabe señalar que si bien tal cuestión no le fue planteada al perito (art. 458 del CPCC; fs. 44vta, 45, 246/249, 262), y aún cuando el actor no aportó factura por el pago de los arreglos -desde que el presupuesto, en todo caso, constituye un mero elemento indiciario (v. fs. 6, 174/175; cf. causa 106.500 del 18.12.08 RSD 16/08 Sala IIª)-, lo cierto es que en el caso debe tenerse en cuenta la comprobación misma del choque (art. 163 inc. 6º del CPCC). Por lo que es innegable que la motocicleta del accionante sufrió deterioros a computarse entre los daños y perjuicios (arts. 1068, 1069, 1109 y cc. del C.Civil, ídem arts. 1737, 1738, 1739, 1740, 1749 y cc. del CCyC; 384 del CPCC). Sobre todo si la colisión se produjo con un vehículo de superior porte, envergadura y solidez como es la camioneta de la demandada (art. 384 del CPCC); surgiendo de las fotocopias certificadas de la causa penal n° 14-02-000300-11 (fs. 15, 17) que la motocicleta presentaba la horquilla doblada, desplazamiento del soporte de la óptica, instrumental dañado y fuera de lugar, rotura del faro o giro izquierdo, desperfecto en soportes de los espejos y en guardabarros, así como abollado el tanque de combustible. De modo que puede establecerse que a causa del accidente pudieron dañarse determinadas partes, como razonablemente lo ilustran las fotografías aportadas a la causa penal y a fs. 10/11 de la presente (conf. causa SI-28243/2009 del 20/3/2014 RSD 50/2014 Sala IIª).

Por consiguiente, el agravio esgrimido en el aspecto analizado no puede tener andamiaje, desde que la indemnización establecida al respecto luce como razonable a tenor de los daños especificados y a los cuales no se ha referido la apelante pese a ser mencionados expresamente en el fallo recurrido (arts. 165, 260 del CPCC).

IX) Algo similar ocurre en materia de privación de uso, pues como discurrió la sentencia apelada -sin que tampoco la apelante lo cuestione (art. 260 citado)-, aunque el perito mecánico no fuera llamado a evacuar el punto en examen, es decir, el tiempo de indisponibilidad de la motocicleta a raíz de los deterioros sufridos por el choque, es evidente por ello y la consiguiente inutilización de la motocicleta, que ésta debió permanecer un tiempo sin emplearse para poder ser arreglada (art. 384 del CPCC).

Y si a través del rubro privación de uso se tiende a reparar el perjuicio sufrido por la inmovilización de un vehículo para quien lo tiene y usa con fines de colmar necesidades y comodidades -como se desprende del mero hecho de usarlo-, el curso normal y ordinario de las cosas (art. 901 del C.Civil, cc. arts. 1726, 1727 del CCyC) determina que si está acreditada la necesidad de someter el rodado a reparaciones, ha quedado probado el daño resarcible, (arts. 375 CPCC, 1110 del C.Civ. ídem art. 1772 CCyC). Y a fin de cuantificar la partida, debe atenderse a los razonables costos en transportes sustitutos y a la incidencia de las incomodidades emergentes en la situación de no contar por un determinado lapso con la motocicleta (cf. causas nº 87.522 RSD 177/09 del 22.12.09; D846/07 del 13/6/2013 rsd. 48/2013; 47.553 del 28-5-2015 rsd. 58/2015 Sala IIª).

Por ello, aunque deba emplearse un criterio parsimonioso en la materia si es que el actor prescindió de la prueba más idónea, no por eso la queja de la citada en garantía en esta parcela debe admitirse, debiendo confirmarse lo decidido en tanto la indemnización resulta prudencialmente fijada (art. 165 del CPCC).

X) Se ha postulado, en función de lo previsto por el art. 1083 del C.Civil (ídem 1740 del CCyC), que el resarcimiento de daños debe consistir en la reposición de las cosas a su estado anterior cuando ello fuere total o parcialmente posible y no insumiere un gasto que excediere toda proporción respecto del efectivo quebranto padecido por el damnificado; y en los demás casos, como también si lo prefiriere este último, la indemnización debe fijarse en dinero, valuándose el daño a la fecha de la sentencia, siendo tal el criterio predominante en la jurisprudencia (conf. Belluscio-Zannoni, “Código Civil Comentado”, Ed. Astrea, Tº 5, págs. 161/162, y jurisp. cit. SCBA AyS 973-I-48; causa D2699/06 RSD 36/12 del 10.5.2012 Sala IIª).

En tal orden de ideas, debe tenerse en cuenta que la Suprema Corte en los recientes fallos «Vera, Juan Carlos» (C. 120.536, del 18.4.2018) y «Nidera S.A.» (C. 121.134, del 3.5.2018) ha cambiado la posición tomada en las causas “Cabrera” (Ac. 119176, del 15/06/2016) y “Padin” (C. 116.930, sent. del 10/08/2016) con relación a los intereses moratorios liquidados sobre créditos calculados a valores actuales. En estos nuevos precedentes la Casación resolvió que la aplicación de una tasa pasiva bancaria al capital de condena determinado a valores actuales, conduce a un resultado desproporcionado que sobrestima la incidencia de ciertos componentes sin causa justificada y arroja un resultado que excede de la expectativa razonable de conservación patrimonial con prescindencia de la realidad económica implicada. Y que como la indemnización se ha estimado a valores posteriores a la fecha de exigibilidad del crédito, es congruente con esa realidad económica liquidar los intereses devengados hasta ese momento, aplicando, como tradicionalmente se establecía en relación con todas las modalidades de actualización, una tasa de interés puro, es decir, el accesorio destinado a la retribución de la privación del capital, despojado de otros componentes. Por lo que en aquellos supuestos en los que se fije un resarcimiento a valor actual (en función de lo establecido por el art. 772 del CCyC para las deudas de valor), los intereses moratorios sobre el crédito indemnizatorio deben liquidarse aplicando una tasa pura del 6% anual que se devenga desde que se hayan producido los perjuicios y hasta el momento tenido en cuenta para la evaluación de la deuda. De allí en más, resultará aplicable la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días tal como la Suprema Corte lo resolvió en el fallo “Cabrera” (C. 119.176 del 15.6.2016).

No obsta ello la crítica que ensaya el actor, toda vez que en los precedentes que cita, no se planteó ni abordó por la Suprema Corte la cuestión relativa a la indemnización fijada a valores o con criterio de actualidad al momento de dictarse el fallo, como sí lo ha hecho expresamente en la especie la Sra. Juez a quo, y la Casación en las invocadas causas “Vera” y “Nidera”. Además no es necesario para considerar «doctrina legal» -en los términos del art. 279 del CPCC- que la interpretación que se hace de la ley sea reiterada, pues «un solo fallo, interpretando una norma legal, debe ser considerado doctrina legal, hasta tanto no sea modificado por otro posterior…». (SCBA LP Ac 46105 S 22/09/1992, AyS 1992 III, 461; SCBA LP Ac 53753 S 04/04/1995, AyS 1995 I, 607, LLBA 1995, 691).

Por eso no asiste razón al actor; y teniendo en cuenta que los resarcimientos establecidos en concepto de incapacidad sobreviniente ($230.000), daño moral ($100.000) y tratamiento psicológico ($38.000), han sido evaluados a la fecha del pronunciamiento de este Tribunal, corresponde aplicar la tasa del 6% anual desde el 5.1.2011 (fecha de la mora) hasta el día del presente pronunciamiento, y de allí en adelante y hasta el efectivo pago habrá de aplicarse la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días (arg. arts. 278 del CPCC, 161 inc. 3º ap. “a” de la Constitución de la Provincia, 622 C.Civ., 772, 1748 CCyC). En cambio, para el resarcimiento comprensivo por gastos médicos ($2.000), daños materiales ($7.000) y privación de uso ($3.000), la tasa del 6% correrá desde el 5.1.2011 y hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (3.9.2018), y de ahí en más la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días.

No siendo necesario tratar más cuestiones que las conducentes a la adecuada solución del pleito (art. 266 del CPCC), voto por la afirmativa.

A la misma cuestión, el señor Juez doctor Zunino por iguales consideraciones, votó también por la afirmativa.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

SENTENCIA

Por ello, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que antecede y de los fundamentos expuestos en el mismo, a) se modifica la sentencia apelada en cuanto al monto de la condena, que se reduce y se fija en la suma total de $380.000 (pesos trescientos ochenta mil). En cuyo caso, para la indemnización comprensiva por incapacidad sobreviniente, daño moral y tratamiento psicológico ($368.000), se aplicará la tasa de interés del 6% anual desde el 5.1.2011 hasta el día del presente pronunciamiento, y de allí en adelante y hasta el efectivo pago habrá de aplicarse la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días; mientras que para el resarcimiento abarcativo por gastos médicos, daños materiales y privación de uso ($12.000), la tasa del 6% anual correrá desde el 5.1.2011 y hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (3.9.2018), y de ahí en más la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días; b) se confirma el pronunciamiento apelado en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravios. Las costas en esta Alzada se imponen a la citada en garantía sustancialmente vencida (arts. 68 del CPCC). Se posterga la regulación de honorarios (art. 31 del arancel).

Reg., not. dev.

038053E