Daños y perjuicios. Accidente de tránsito. Responsabilidad de la concesionaria vial

Se confirma la responsabilidad de la concesionaria vial en el accidente ocurrido, proveniente del mal estibaje de un objeto con el que terminó impactando el actor.

En la ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, a los 22 días del mes de Marzo de dos mil dieciocho, reunidos en la Sala II del Tribunal, los señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morón, doctores Jose Luis Gallo y Roberto Camilo Jordá, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: «CAMINOS, Damián Lucas c/ GRUPO CONSECIONARIO DEL OESTE S/ DAÑOS Y PERJUICIOS» CAUSA N° MO 37176 2012 y habiéndose practicado el sorteo pertinente (art. 168 de la Const. de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código Procesal Civil y Comercial), resultó que debía observarse el siguiente orden; Dres. JORDA – GALLO, resolviéndose plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES

1ra.: ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 371/384?

2da.: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACION

A LA PRIMERA CUESTION: EL SEÑOR JUEZ DOCTOR JORDA, DIJO:

Contra la sentencia de primera instancia apela la demandada a fs. 391, expresando agravios a fs. 402/407, ésta es contestada por la actora a fs. 404/413.-

El fallo hace lugar a la demanda de daños y perjuicios iniciada por el Sr. Caminos contra Grupo Concesionario del Oeste por la suma de $ 105.600.- con más sus intereses y costas.-

La demandada alza su queja con el argumento que hay por parte del Dr. Juez 1 ) un erróneo encuadre de atribución de responsabilidad; 2) excesivo monto fijado en concepto de daño y 3) infundada determinación del monto del daño moral.-

Trataré la primera queja analizando la prueba reunida.-

1 ).- El testigo Naveira, a fs. 183, declara que se encontraba al lado del conductor en el momento del accidente relata pormenorizadamente el siniestro “…en un momento veo una camioneta Chevrolet Meriva gris plata, pisa un hierro grande de un metro y pico de tamaño y lo levanta lo cual produce que impacte en el vehículo que íbamos nosotros, impactando en el paragolpes y golpeando en el capot y techo…”. El testigo Bourlot en su testimonio de fs. 184, que se ubicaba detrás del acompañante “…y en un momento siento que frenamos de golpe y siento al instante dos golpes en el vehículo y nos empezamos a tirar a la banquina sentía que estaba arrastrando algo el vehículo y bueno una vez que paramos, bajo el conductor a ver que había pasado y tenía roto paragolpe el capot y el techo…” .

El primer testigo de la demandada el Sr. Saade, empleado de autopista del Oeste, manifestó no tener registro del accidente y relata cual es su tarea, el segundo testigo el Sr. Cesario también empleado de la Concesionaria, negó saber del accidente y describe el sistema de patrullaje de la autopista. Ambos ponen de resalto que son las fuerzas de seguridad las que tienen a su cargo el control de estibaje de las cargas que transportan los vehículos.-

La demandada en su agravio manifiesta que cumpliendo con todas las obligaciones viales a su cargo y extremando las medidas a fín de evitar la ocurrencia de hechos como el de marras garantizó con ello el traslado por la via cubierto de los riesgos que en sentido amplio pudieran hacer peligrar la integridad de las personas o sus bienes.-

Ahora bien el vínculo jurídico que liga a las partes, es de neto corte contractual, generándose a partir de tal acuerdo de voluntades una relación jurídica de consumo entre el concesionario y el usuario. La regulación de contrato se enmarca en las prescripciones del art. 42 de de la Constitución Nacional y 1, 3 y concordantes de la ley 24.240 (CSJN, Fallos 323:318, 329:4944 ).-

Las obligaciones fundamentales emergentes de dicho negocio jurídico del concesionario respecto del usuario, cabe identificar por un lado de habilitar, facilitar y permitir el tránsito en la autopista y por el otro una obligación tácita de seguridad. Precisamente en virtud de aquella, sume un compromiso de asegurarle que durante todo el trayecto que recorra, no sufrirá daño alguno (art. 1198 del C. Civil y 5,6,19 de la ley 24240. Tal obligación de seguridad, de la especie de “resultado” obliga al concesionario vial “ a la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada…” ( CSJA, Fallos 332:405, voto de Lorenzetti ).-

La responsabilidad de la demandada es de naturaleza objetiva y el factor de atribución es el incumplimiento del deber de seguridad, va de suyo que cualquiera sea el supuesto, el concesionario solo podrá eximirse acreditando la ruptura del nexo causal. Sea a través de la ocurrencia del caso fortuito, la culpa de la víctima o la de un tercero por el que no deba responder. ( art. 1113 del C. Civil ).-

La accionada precisamente pretende argüir la existencia de tales eximentes. Específicamente alude

A que el control del estibaje corresponde a las fuerzas del orden.-

Tanto la CSJN como la Suprema Corte Provincial viene sosteniendo que el ejercicio del poder de polciia de seguridad que corresponde al estado, y cuyo incumplimiento invoca la concesionaria, no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad alguna en un evento, donde ninguno de sus órganos tuvo parte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos puede llegar a involucrarla a tal extremo en las consecuencias dañosas que se produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención ( CSJN Fallos 313:1636, 330:563; SCBA Acuerdos 93.859, entre otros ).-

Por todo lo dicho y teniendo por ciertas las declaraciones de los testigos, valoras conforme criterios de razonabilidad, equilibrio y equanimidad ( art. 456 del CPCC ) considero que debe ser rechazado el agravio y confirmarse este aspecto del fallo.-

2 ).- Daño Físico.-

El perito médico Dr. Vera, a fs. 299/300 presenta su informe, en él explica puntillosamente los exámenes físicos realizados: columna cervical, columna lumbo sacra, estudios complementarios: RX columna cervical; RX columna lumbar; EMG MMSS velocidad conducción, como resultado de esos estudios determina una incapacidad parcial y permanente del 6%, la demandada impugna la pericia, a fs. 317/319 impugnación que es rechazada por el juzgador atento no estar contemplada por nuestro Código Procesal.-

La incapacidad computable en materia resarcitoria no es solamente la laborativa sino que alcanza a todas las actividades de la persona disminuidas por una incapacidad, la llamada “ vida de relación “ que debe ser ponderada, para tener una comprensión integral de la proyección existencial humana.-

La prueba por excelencia en conflictos de complejidad técnica, es la pericial, si bien las normas procesales no otorgan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando requiere la necesidad de una apreciación científica específica, es necesario traer elementos de juicio que desvirtúen las conclusiones arribadas.- La demandada no acredita ninguna de estas condiciones. ( art 474 del CPCC ).-

Valorando las pruebas en su totalidad, vinculando armoniosamente los distintos elementos y ponderando su unidad, llego a la conclusión que debe ser confirmado el fallo de primera instancia ( art. 384 del CPCC ).-

3 ) .- Daño Moral

La accionada considera arbitraria y violatoria del principio de defensa, la cifra fijada por el a-quo de $ 30.000.- debiendo haber explicitado el-quo la lógica para arribar a ese monto.-

El daño moral es considerado en su más amplia dimensión conceptual, razón por la cual sus límites no se fijan en el tradicional pretium doloris sino que se extiende a todas las posibilidades – frustradas a raíz de la lesión – que tiene el sujeto para realizar en plenitud su proyecto de vida.-

La cuantificación del daño moral no exige relación de cantidades con el resarcimiento patrimonial, sino que su determinación obedece a criterios de prudencia y razonabilidad. El actor tenía al momento del siniestro 23 años, empleado, vivía con sus padres, ( testimonios de fs. 5 y 6 del beneficio de litigar sin gastos )con un salario insuficiente para encarar cualquier proyección a futuro.

Al analizar su admisibilidad, se parte de la presunción de tenerlo por configurado en virtud de la naturaleza del perjuicio, la naturaleza de las lesiones permiten describir el dolor físico y a su vez inferir un panorama de dolor moral, desazón y angustia. ( art. 1078 del C. Civil y 165 del CPCC ).-

Por ello considero adecuado la suma fijada por el a-quo para resarcir este rubro.-

Por lo expuesto y de compartirse mi criterio considero que debe confirmase la sentencia. Costas de la Alzada a la accionada vencida ( art. 68 del CPCC )

Voto, en consecuencia, por la AFIRMATIVA.-

A LA CUESTION PROPUESTA EL SR. JUEZ DR. GALLO DIJO

Adhiero al voto que antecede, por sus mismos fundamentos, mas los que aquí añado.-

Tratándose indudablemente de una responsabilidad que le es atribuida a la demandada en su carácter de empresa concesionaria vial, y en atención a los fundamentos expuestos en la expresión de agravios es preciso poner de manifiesto en tal orientación que la presente Sala ha sostenido ya en otras causas, posición jurídica a la que he adherido y comparto plenamente (ver en especial: c. 51.916, R.S. 644/05; c. 52.630, R.S. 381/06; c. 47.192, R.S. 698/04).-

En la causa 47.192 (R.S. 698/04) del Registro de esta Sala se analizó la responsabilidad de los concesionarios viales; reproduzco -aquí- las consideraciones genéricas que allí se efectuaron y que devienen de aplicación al -específico- caso que hoy tenemos para juzgar.-

Se dijo allí

«Múltiples posturas pueden asumirse ante este tipo de sucesos para juzgar la eventual responsabilidad del concesionario vial.-

Así, desde los diversos ángulos del pensamiento jurídico se ha procurado encuadrar esta responsabilidad ya sea como extracontractual (fundándose, principalmente, en la naturaleza jurídica del peaje y en las obligaciones que pesan sobre el concesionario) o contractual (aludiendo a la existencia de una relación de consumo entre el usuario y el concesionario), existiendo -también- posturas que hacen referencia a una responsabilidad objetiva y por riesgo creado (Pizarro) o que, relativizando la necesidad de encuadrar la responsabilidad como contractual o extracontractual, ponen énfasis en la dilucidación de la objetividad o subjetividad de la responsabilidad, concluyendo que el concesionario responde en base a la obligación tácita de seguridad de resultado, por imperio del principio general de buena fe (Vazquez Ferreyra) (…)

Hecha esta muy breve introducción de la problemática que nos convoca, he de señalar que -desde mi punto de vista- la respuesta adecuada al tema es la que surge de la postura del voto disidente del Dr. Vazquez en los diversos precedentes de la C.S.J.N., entre los que se encuentra el citado por el Sr. Juez de Grado en la decisión hoy en crisis -ver C.S.J.N. en autos «Colavita, Salvador y otro c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/daños y perjuicios» C. 356 XXXII del 7 de marzo de 2000; «Rodríguez, Eduardo Javier c/ Buenos Aires, Provincia de; Concesionario Vial del Sur S.A. y otros s/ sumario – daños y perjuicios» R 204. XXXII del 9 de noviembre de 2000 y «Recurso de hecho. Ramirez, Ramón Aníbal c/ Virgen de Itatí Concesionario de Obras Viales S.A.» R. 578 XXXVII del 21 de mayo de 2002).-

Tal postura sustenta que

«(…) Que en cuanto a Concesionaria Vial del Sur S.A. la solución es otra.

Que a su respecto no se trata de establecer si, en función de la relación concedente-concesionario, la responsabilidad de esa empresa puede aparecer allí donde también debería aparecer la responsabilidad estatal, o ser más o menos extensa que esta última, como tampoco si deriva o no del contrato de concesión o del reglamento de explotación del corredor vial.-

Que ello es así, porque el contenido y términos de la relación de derecho público que existe entre el concedente o el concesionario no es oponible al usuario del sistema de rutas concesionadas por peaje, quien al pagarlo establece con la empresa concesionaria una relación de derecho privado distinta de base contractual. En tal sentido, el vínculo que enlaza al usuario con el concesionario vial es una típica relación de consumo (arg. arts. 1 y 2 de la ley 24.240), por lo que la responsabilidad del último por los daños sufridos por el primero se ubica en el régimen contractual.

Que, en concreto, frente al usuario el concesionario tiene una obligación tácita de seguridad de resultado, en el sentido de que debe proveerle todo aquello que le asegure que la carretera estará libre de peligros y obstáculos, y que transitará con total normalidad. Casi innecesario resulta agregar que para obtener tal prestación es que precisamente el usuario paga un precio, y que para lo mismo el concesionario vial lo percibe.

Que, entendida de tal manera, la obligación del concesionario no se agota en la remodelación, conservación y explotación del corredor vial en cuanto hace a su demarcación, retiro de malezas, cuidado de la carpeta asfáltica, etc., sino que alcanza a todo lo que sea menester realizar para asegurar al usuario una circulación normal y libre de dificultades. Por ello, demostrado que el usuario sufrió un perjuicio, emergerá en contra del concesionario -como sucede en todo supuesto de responsabilidad objetiva- una presunción de responsabilidad

(…)

Que, asimismo, no es ocioso traer a colación que la responsabilidad del concesionario en casos como el que tratan las presentes actuaciones ha sido afirmada en las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, en las que se suscribió un despacho según el cual la relación entre concesionario y usuario reviste naturaleza contractual, teniendo el primero a su cargo una obligación de seguridad (º) (Comisión Nº 1, «Responsabilidad de las empresas concesionarias de obras públicas: peaje», Despacho «A», punto «A») (…) «.-

Por otra parte, y manteniéndome -por el momento- en el plano de la doctrina del mas Alto Tribunal, no podemos dejar de tener en cuenta tres circunstancias mas.-

La primera es que la decisión dictada en los -ya citados- casos Colavita y Rodríguez no fue -amén de la aludida disidencia- unánime, sino mayoritaria.-

(…)

La segunda circunstancia de relevancia es la actual composición de la cimera jurisdicción nacional y -especialmente- el criterio sustentado por uno de sus nuevos miembros, la Dra. Highton de Nolasco, en cuanto a la temática hoy en análisis.-

Integrando la Sala F de la Cámara la citada jurista ha dejado aclarada su posición al señalar -respecto de la responsabilidad del concesionario vial- que la misma «es contractual en tanto (…) responsabilidad contractual no es sinónimo de contrato; que frente al usuario la empresa concesionaria asume claras obligaciones jurídicas; que con el dictado de la ley 24240 de defensa de los consumidores y usuarios se concreta en nuestro sistema el principio de protección al consumidor; que con la reforma constitucional de 1994 el principio obtiene primera jerarquía al quedar incorporado al art. 42 de la ley suprema; (…) que la relación entre el concesionario de una ruta y quien transita por ella es una típica relación de consumo; (…) que la responsabilidad de los concesionarios tiene fundamento objetivo; que cualquiera sea el supuesto, el responsable solo podrá eximirse acreditando la ruptura de la cadena causal; que de conformidad con la obligación de seguridad asumida y de acuerdo al principio de buena fe, el usuario debe llegar sano y salvo al punto de destino; que el deber de custodia es lo suficientemente amplio como para abarcar en su contenido -entre otras- prestaciones tales como la vigilancia permanente de las rutas, la remoción inmediata de obstáculos y de elementos extraños y el retiro sin demora de animales que transitan por las rutas (…)» (C. Nac. Civ., Sala F., 24/10/2000, «Cardell, Fabián v. Caminos del Oeste S.A., J.A. 2001-II-200, voto de la Dra. Highton de Nolasco).-

Y la tercera es que, en mi concepción, la relación de una decisión judicial con los precedentes jurisprudenciales anteriores ha de tender -como lo ha puesto de manifiesto la doctrina y como invariablemente he procurado hacerlo a lo largo de mis años de praxis judicial- a constituir mas un acto de razón que de mera adhesión de autoridad (cfe. Ariza, Ariel. En torno al razonamiento judicial en Derecho Privado. publicado en J.A. Número Especial. Razonamiento Judicial. Marzo de 2004, p g. 17) y es por ello que los fundamentos del voto minoritario al que hiciera referencia al principio son los que, a mi modo de ver, brindan la respuesta certera a la cuestión en análisis en tanto es la que mejor armoniza con lo normado por los artículos 42 de la Constitución Nacional, 504, 1198 del Código Civil, 1, 2, 3, 5, 6, 40 y 65 de la ley 24.240, y 38 de la Constitución Provincial y demás normas concordantes, brindando una protección mucho mas amplia y efectiva a los usuarios de servicios como el mencionado.-

Al respecto no puedo obviar la reiterada y constante referencia que se hace en los instrumentos que regulan la concesión a los «usuarios» (noción ineludiblemente ligada a la de «servicio») y la esencia de la relación entre el usuario y el prestatario, lo que denota, a mi modo de ver, una relación de consumo, que -por tal- queda atrapada por la regulación referenciada.-

Y en la misma línea interpretativa a la que me adscribo -con relación a la existencia de un deber de seguridad- se han expedido el Supremo Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes en autos «Diaz, Juan A. y otras v. Caminos del Rio Uruguay S.A. de Construcciones y Concesiones Viales y otros» (publ. en J.A. 2002-IV-179) y la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba en autos «Hernández, Emilio C. c. Red Vial Centro S. A.» (publ. en LLC 2002, 1211 – LLC 2001, 1078).-

Autorizada doctrina ha entendido -también- que existe, en este tipo de vinculaciones, una relación a la que resultan aplicables las normas y principios protectorios de los consumidores (ver, entre otros, Galdos, José Mario. Peaje, relación de consumo y animales sueltos. Otro trascendente fallo publ. en La Ley ejemplar del 12/5/2004; Ghersi, Carlos A. Responsabilidad concurrente del Estado, de las empresas de peaje y de los dueños de animales sueltos por accidentes con automotores en rutas, publ. en J.A. 1999-II-139; Sagarna, Fernando Alfredo, ob. cit., pág. 216).-

(…)

A su turno la Cámara de Apelación Civil y Comercial Segunda, Sala II, de La Plata ha sostenido -en muy claros conceptos que comparto plenamente- idéntica posición que la hasta aquí delineada (ca. 94.460, autos «Reyes, Laura c/ Alem Raúl Oscar y ot. S/ daños y perjuicios», R.S. 159/01, Juba sumario B300816), afirmando que

«quien asume la obligación de mantener y controlar el funcionamiento de una ruta debe adoptar las diligencias y los recaudos necesarios para asegurar el tránsito en ella, removiendo las causas que puedan producir daño (…)

Si de suprimir las causas que puedan generar peligro para la circulación de los usuarios se trata, evidentemente la obligación persigue un resultado, por lo que no puede afirmarse que se trate de una obligación de medios.

Esta obligación derivada del contrato de concesión importa para la concesionaria asumir una obligación de seguridad, esto es, de indemnidad, con relación a la circulación en la red vial a su cargo. Tiene por finalidad asegurar la circulación de los automovilistas, tratando de impedir irregularidades como la de autos.-

Importa ello una estipulación contractual emergente de la relación entre concedente y concesionario, en beneficio de quien resulta tercero respecto de tal relación, el usuario que se individualiza al circular por el carril vial.

Esta estipulación a favor del usuario persigue salvaguardar su seguridad en el uso de los caminos objeto de la concesión, y la obligación de seguridad pesa en forma directa sobre el concesionario

(…)».-

Tales consideraciones las reeditamos, parcialmente, al dictar sentencia en la causa nro. 51.196 (R.S. 644/05).-

Y no puedo evitar detenerme aquí para poner de resalto la reciente orientación de la C.S.J.N., que no hace mas que reafirmar lo certero de nuestras consideraciones efectuadas en la causa nro. 47.192.-

En efecto, en la causa «Ferreyra, Víctor D. y otro v. VICOV. S.A.» (fallo del 21/03/2006) solo los Dres. Petracchi y Fayt se mantuvieron en la anterior postura mayoritaria de la Corte, quedando -así- en minoría; siendo dable resaltar -especialmente- que en dicha sentencia existieron tres mayorías: una primera (Maqueda y Argibay), que no avanzó más allá de la inadmisibilidad de la impugnación; una segunda (Highton de Nolasco), sostuvo que no se configuraba arbitrariedad porque la interpretación dada por el tribunal de grado era una de las posibles que admitía la resolución del conflicto y una tercera (Zaffaroni y Lorenzetti), que exhibiendo marcadas coincidencias y algunas diferencias, se expidió por la responsabilidad civil plena y de Derecho Privado de los concesionarios, analizándola en el marco de la relación de consumo que genera un deber de seguridad -aunque con diversos matices para cada uno de los votantes- (ver, para un análisis mas exhaustivo de la postura actual de la Corte Suprema, Galdos, Jorge M. El fallo «Ferreyra» de la Corte Suprema Nacional sobre peaje, animales sueltos y relación de consumo. Auspiciosa reapertura de un debate no clausurado. J.A. del 10/5/2006).-

Amén de lo cual, la Corte Nacional a través del antecedente «Bianchi» varió su jurisprudencia sobre el tema que nos ocupa estableciendo que la relación «concesionario»-«usuario» es diversa a la que el primero tiene con el Estado y obliga al prestatario del servicio al cumplimiento de la obligación de seguridad (sentencia del 7 de Noviembre de 2006).-

En suma: los usuarios y los concesionarios de las autopistas están ligados por una relación contractual de consumo en función de la cual aquellas asumen una concreta obligación de seguridad.-

Establecido pues el encuadre jurídico en debida forma de acuerdo a mi opinión y con los fundamentos expuestos integralmente en el punto procedente, así como también las normas legales que son aplicables al caso en debate, he de señalar que coincido totalmente con el voto que antecede en cuanto a su valoración del plexo probatorio y las conclusiones que de él extrae.-

En tal contexto, y habiendo quedado plenamente acreditada la existencia, sobre la cinta asfáltica de un hierro de grandes proporciones, en virtud del cual se produjo el hecho, coincido totalmente con la atribución de responsabilidad a la accionada.-

Comulgo, también, con las restantes propuestas incluidas en el voto del Dr. Jorda.-

En cuanto al menoscabo físico he de recordar que la lesión a la integridad psicofísica de la persona implica «un daño en el cuerpo o en la salud», es decir, en la composición anatómica o en el desenvolvimiento funcional o fisiológico del sujeto; habiéndose precisado que la salud e incolumnidad de las personas deben ser adecuadamente protegidas, y que a ese postulado no puede ser ajeno el derecho de daños, que debe brindar los adecuados resortes preventivos y resarcitorios frente a la lesión contra la integridad del ser humano (Zavala de González, Matilde. Resarcimiento de daños, t. 2da..Daños a las personas:, pág. 71 y sgs.).-

La integridad personal cuenta con la protección del orden jurídico todo (conf. arg. arts. 33, 75 inc. 22 y cc. Const. Nac., 89 del C. Penal, 1086 y ccs. del Código Civil).-

Es así que concluimos que el individuo tiene derecho a su integridad física, pues la salud y la citada integridad no son sólo un bien jurídicamente tutelado, cuyo quebrantamiento (doloso o culposo) debe ser reparado, sino que, además, constituye un valor en cuya protección está interesado el orden público (entre otras: ver causa nro. 30.973, R.S. 389bis/1993).-

Asimismo tal como se ha sostenido por esta Sala en casos anteriores (ver entre otros: causa nro. 40.053, R.S. 530/98 con voto del Dr. Suáres), la Corte Suprema de Justicia de la Nación no sigue para la tabulación de los perjuicios derivados de lesiones físicas, criterios matemáticos, sino que en casos en que la lesión afecte la actividad laboral de la víctima, computa el daño efectivo producido, sus circunstancias personales, como también los efectos desfavorables sobre su ulterior actividad, y que los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos, constituyen por su propia naturaleza, un valioso aporte referencial, pero no un dato provisto de precisión matemática, de tal forma que el Juez goza a su respecto de un margen de valoración de cierta amplitud (ver también: causa 27.937, R.S. 34/92 con voto del Dr. Conde).-

También que si bien es cierto que probado el daño, el monto de la indemnización ha sido deferido por la ley al soberano criterio del Juez, y éste -a falta de pautas concretas resultantes de las constancias de autos- ha de remitirse a sus propias máximas de experiencia (conf. S.C.B.A., Ac. y Sent. 1972, t. I, pág. 99; 1974 t. I, pág. 315; 1975 pág. 187; ésta Sala en causas 21.427. R.S. 128/88, entre otras), siendo cierto también que tales facultades deben ser ejercidas con prudencia y sin crear en un caso particular determinaciones de monto que excedan razonablemente las otorgadas en otros casos análogos -prudencia y equidad son preferibles a cálculos matemáticos y fríos, ello sin abandonar las ideas rectoras de realismo e integridad, debiéndose estar a las circunstancias de cada caso- (conf. Morello-Berizonce, «Códigos Procesales», T. II, pág. 137).-

Sobre este piso de marcha, y en cuanto a la justipreciación económica del menoscabo, cabe aclarar que la presente Sala desde hace ya varios años viene siguiendo a los efectos de determinar y/o cuantificar económicamente los porcentajes de incapacidad, el basamento expresado por el Dr. Héctor N. Conde, al que adhirieron los otros vocales integrantes de la misma en la causa nro. 37.152, R.S. 359/97 -entre otras-, y que ha sido compartido por mí en numerosas causas, y que se refiere al método italiano y el francés que fijan un valor concreto para cada punto de incapacidad, y que el «calcul au point» implica fijar un valor dinerario por cada punto de incapacidad, tomando tal cálculo como base, si bien podrá variar tomando en cuenta las características y pruebas en cada caso en particular; cabe también poner de resalto que en casos en que concurren varios porcentajes que informan menoscabos en diversos aspectos de una persona, los mismos no se suman sino que se van calculando sobre la capacidad residual que los anteriores han determinado, pues lo contrario sí se convertiría en inequitativo.-

Hasta el momento la base referencial que estábamos utilizando es la de $13.000 por punto de incapacidad; empero la evolución de las variables económicas del año próximo pasado (desde que comenzáramos a utilizar tal valor referencial, cfe. Causa nro. 56.382 RS 2/17) hacen que, a mi modo de ver, resulte menester ajustar el mismo y operar -desde ahora- con un nuevo valor referencial, de $15.000 por punto de incapacidad.-

Sobre este piso de marcha, cuadra poner de resalto que la aplicación de la teoría del calcul au point no implica la utilización de una fórmula matemática abstracta y fria, sino valerse -y exteriorizar en la motivación del fallo- un punto de partida objetivo, adecuable, luego, a las variables circunstancias de cada caso en particular (SCBA, causa L, fallo del 7/4/2010).-

De este modo, la fijación de los montos resarcitorios no implicará solo la multiplicación del porcentual de incapacidad por determinada suma sino, en cambio, partiendo de la base de aquella operatoria, articular su resultado -valiéndonos de la sana crítica y las máximas de la experiencia- con las demás circunstancias del caso (sexo, edad, expectativa de vida, condición económica, posibilidades futuras, concreta repercusión del menoscabo permanente en los actos de su vida diaria, incidencia del daño en las diversas actividades de la víctima) y así llegar a una suma que, en la mayor medida posible, se adecúe a las circunstancias del caso (art. 165 CPCC) y respete el principio de integralidad (art. 1083 del C. Civil).-

Finalmente, y en cuanto a la eficacia probatoria de los dictámenes periciales, debo recordar que he compartido la opinión vertida antes de ahora en ésta Sala en expte. «Sandoval, Felipe y otra c/ Alemany, Juan y otro», publicado en la Rev. L.L., 1987-C, págs. 98/113, del 18/12/869 (y conf. entre otros: Hernán Devis Echandía» en su «Compendio de la prueba judicial», anotado y concordado por Adolfo Alvarado Velloso), que señala en su t.II, pág. 132, como uno de los requisitos para la existencia jurídica del dictamen pericial, «…Que el dictamen esté debidamente fundamentado. Así como el testimonio debe contener la llamada «razón de la ciencia del dicho», en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones. Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a las conclusiones, el dictamen carecería de eficacia probatoria y lo misma será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes. Corresponde al juez apreciar este aspecto del dictamen y, como hemos dicho, puede negarse a adoptarlo como prueba, si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable; en ese caso debe ordenar un nuevo dictamen» «…El juez es libre para valorarlo mediante una sana crítica. Lo ideal es dejar la valoración del dictamen al libre criterio del juez, basado en sus conocimiento personales, en las normas generales de la experiencia, en el análisis lógico y comparativo de los fundamentos y de las conclusiones del dictamen, como se acepta en los modernos códigos de procedimientos y en todos los procesos nuestros. Es absurdo ordenarle al juez que acepte ciegamente las conclusiones de los peritos sea que lo convenzan o que le parezcan absurda o dudosas, porque se desvirtúan las funciones de aquél y se constituiría a éstos en jueces de la causa. Si la función del perito se limita a ilustrar el criterio del juez y a llevarle al conocimiento sobre hechos como actividad probatoria, debe ser éste quien decida si acoge o no sus conclusiones»; así también la jurisprudencia ha dicho que «…los jueces pueden apartarse de las conclusiones periciales, dando los fundamentos de su convicción contraria (conf. entre otros: S.C.B.A., DJBA, t. 16, pág. 221; Rev. L.L., t. 42, p. 122); «…es que el dictamen de los peritos es sólo un elemento informativo sujeto a la aceptación y apreciación del juez» (S.C.B.A., A. y S., 1957-IV, p. 54; DJBA, t. 64, p. 153); «…las conclusiones a que arriba el perito no atan al juzgador de forma de sustituirse en sus facultades decisorias privativas» (Jofre-Halperín, «Manual», t. III,396, nro. 28; Morello «Códigos…», t. V, p. 586; y causas de esta Sala nro. 31.320, R.S. 227/85 y 36.432, R.S. 522/96).-

Hechas estas aclaraciones, he de señalar -ahora- que comparto totalmente la valoración del plexo probatorio que efectúa en su voto el Dr. Jorda.-

Sentado ello, computando las circunstancias personales del actor, conjugadas con el porcentual de incapacidad referenciado, las repercusiones (concretas, no abstractas) del menoscabo sufrido y nuestras pautas de tarifación referencial (no matemáticas, insisto), es que comulgo con su propuesta de confirmación de la suma fijada.-

También coincido, por sus mismos fundamentos, en su propuesta relativa al daño moral.-

En cuanto al daño moral, he sostenido reiteradamente antes de ahora, que si se hubieran acreditado que por la ocasión del hecho dañoso se le produjeron a la víctima lesiones físicas, el daño moral se tiene probado «in re ipsa» al decir de Orgaz y que en atención a lo especificado precedentemente y las conclusiones periciales se tuvieron por demostradas las lesiones padecidas por la víctima por el hecho dañoso.-

En lo que hace al monto indemnizatorio fijado por tal concepto, cabe recordar que hemos dicho en esta misma Sala (ver entre otras voto de mi autoría: causa nro. 43.370, R.S. 317/02) que el daño moral resulta de una lesión a los sentimientos, en el padecimiento y las angustias sufridas, molestias, amarguras, repercusión espiritual, pro-ducidos en los valores más íntimos de un ser humano; que, probado el daño, el monto de la indemnización ha sido diferida por la ley al soberano criterio del Juez, y éste -a falta de pautas concretas resultantes de las constancias del proceso- ha de remitirse a sus propias máximas de experiencia (conf. entre otros: S.C.B.A., Ac. y Sent., 1992, t. I., pág. 99; 1974, t. I., pág. 315; 1975, pág. 187; ésta Sala en causas 21.247, R.S. 128 del 3/8/88, idem causa 21.946, R.S. 192 del 9/8/88, causa 29.574, R.S. 45 del 9/3/93).-

Por todo ello, por ser notorio y estando autorizado o legitimado para peticionar como lo hace por la norma del art. 1078 del Código Civil, y teniéndose presente el carácter reparatorio y no represivo que para mí tiene este componente del derecho de daños, teniendo en cuenta que el actor ha sufrido secuelas físicas, que le ha quedado una incapacidad de tal carácter, como así también ponderando las circunstancias propias del hecho, coincido con la propuesta y fundamentos del votante previo tendiente a su confirmación.-

En suma, comparto totalmente la propuesta confirmatoria, como así también la de imposición de costas a la apelante vencida (art. 68 del CPCC).-

Consecuentemente, a la cuestión propuesta doy mi voto

POR LA AFIRMATIVA

A LA SEGUNDA CUESTION, EL SEÑOR JUEZ DOCTOR JORDA, DIJO:

Conforme se ha votado la cuestión anterior corresponde confirmar la apelada sentencia de fs. 371/394. Costas de la Alzada a la accionada vencida ( art. 68 del CPCC ).- difiriendo la regulación de honorarios hasta la oportunidad prevista por el art. 51 de la ley 8904.-

ASI LO VOTO.

El señor Juez doctor GALLO, por los mismos fundamentos, votó en análogo sentido.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

SENTENCIA

AUTOS Y VISTOS: De conformidad al resultado que arroja la votación que instruye el Acuerdo que antecede, por unanimidad SE CONFIRMA la apelada sentencia de fs. 371/394. Costas de la Alzada a la accionada vencida ( art. 68 del CPCC ).- difiriendo la regulación de honorarios hasta la oportunidad prevista por el art. 51 de la ley 8904.-

REGISTRESE.NOTIFIQUESE.REMITASE-

026746E