Daños y perjuicios. Accidente de tránsito. Peatón embestido. Responsabilidad del embistente. Valor vida. Pérdida de chance

Se confirma el fallo que hizo lugar a la demanda de daños incoada, pues fue probado que la víctima iba caminando llevando su bicicleta, cruzando por la respectiva senda peatonal cuando casi al concluir el cruce fue atropellada por el accionado, que venía a velocidad y sin extremar cuidados para conducir en esa zona riesgosa, con poca luz -además de la de sus faros- y señalización de cruce de peatones y anexo de calles.

En Buenos Aires, a 12 de noviembre de dos mil dieciocho, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “G d O S R y otros c/ V D G y otros s/daños y perjuicios” de acuerdo al  orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I.- Contra la sentencia dictada a fs. 408/422, recurren: la actora por los agravios que expone a fs. 551/554, cuyo traslado fue contestado a fs. 570/571 por el codemandado M, quien a su vez planteó sus quejas mediante el memorial glosado a fs. 556/564; la citada en garantía Aseguradora Federal Argentina S.A. se agravió por los cuestionamientos que esgrime a fs. 566/568. Los traslados conferidos respecto de estas dos últimas presentaciones fueron respondidos por los accionantes a fs. 573/577. Por último, la Defensora Pública de Menores expuso sus críticas a fs. 582/587, habiendo sido replicado por el Sr. M a fs. 589/590.

II.- En la instancia anterior se hizo lugar a la demanda mediante la cual el Sr. S R G d O por sí y en representación de sus hijos M A, S, M S y S E G d O y C, había reclamado la indemnización de los daños y perjuicios sufridos con motivo del accidente ocurrido el día 2 de mayo de 2009, a las 19:10 horas, cuando su esposa y madre de los hijos comunes, Sra. L N C, fue atropellada cuando cruzaba como peatón llevando su bicicleta, a la altura del km 38,500 de la ruta 3, en la localidad de Virrey del Pino, Partido de La Matanza, Provincia de Buenos Aires. La mencionada fue embestida por la camioneta conducida por el codemandado V y de propiedad del Sr. M, impacto que le provocó importantes lesiones que derivaron en su fallecimiento.

Los actores se agraviaron por considerar bajas las sumas indemnizatorias fijadas por el a quo en concepto de daño psicológico y tratamientos, daño moral, y por el rechazo de la partida solicitada en concepto de pérdida de chance a favor del cónyuge.

El demandado M se quejó por entender errónea la interpretación por parte del a quo de la mecánica del siniestro y la consecuente atribución de responsabilidad. Asimismo, cuestionó las partidas indemnizatorias admitidas por considerarlas altas. Por último, se agravió porque el sentenciante omitió tratar el planteo efectuado por la citada en garantía respecto del límite de la cobertura asegurativa.

Por su parte, la citada en garantía cuestionó la atribución de responsabilidad y las sumas fijadas para resarcir la incapacidad psicológica y el daño moral.

En tanto, la Defensora de Menores consideró bajos los montos indemnizatorios fijados por la a quo respecto de su representado, S E G d O y C.

III.- En primer término, corresponde aclarar que tendré en cuenta la normativa vigente al momento en que sucedieron los hechos para analizar la responsabilidad y sus efectos, por cuanto los efectos de la relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CC y C; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal – Culzoni).

Asimismo, debo recordar que el juez no está obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

IV.- Analizaré a continuación los agravios vertidos por el demandado y la citada en garantía relativos a la responsabilidad atribuida.

No hay controversia entre las partes en cuanto a la existencia del hecho y las personas involucradas; pero difieren en cuanto a la mecánica del mismo y las responsabilidades asignadas a cada uno. De modo que corresponderá analizar las mismas conforme a la normativa del art. 1113, 2° parte del Cód,. Civil dado que se trata de una colisión entre un rodado y un ciclista. En estos casos, a la víctima le basta con demostrar el daño y el contacto con la cosa que lo produjo, debiendo la contraria probar la culpa de la víctima, el hecho fortuito y/o la culpa de un tercero por quien no debe responder, para fracturar el nexo causal y eximirse de responsabilidad.

Con motivo del siniestro se labró la IPP nº 13190, que tramitó ante el Juzgado Correccional Nº 4 de la localidad de la Matanza, Provincia de Buenos Aires, que en fotocopias certificadas tengo a la vista en este acto.

De dichas actuaciones, surge que a fs. 126, luego de analizar el acta de procedimiento de fs. 1/2, la inspección ocular de fs. 3, el croquis ilustrativo de fs. 4, las declaraciones testimoniales de fs. 21, 22 y 78 vta., el examen de visu de fs. 26 vta., las placas fotográficas obrantes a fs. 27 vta., el certificado de defunción, constancia de inhumación de fs. 29 y la autopsia de fs. 36/45; pericia planimétrica de fs. 83, accidentológica de fs. 95/99 y 100/102e informe de vialidad de fs. 120, el agente fiscal interviniente, solicitó la citación del Sr. D G V, a fin de recibirle declaración por considerarlo “prima facie” autor del homicidio culposo de la Sra. L N C.

A fs. 149/153, el Sr. Fiscal solicitó la elevación de la causa a juicio, petición que fue avalada por la Sra. jueza penal a fs. 156. Finalmente, el día 14 de diciembre de 2010, se declaró procedente la vía del juicio abreviado y se condenó al Sr. V a la pena de dos años de prisión en suspenso por haber sido hallado responsable del delito de homicidio culposo, decisión que adquirió firmeza (ver fs. 216 de la causa penal).

Ahora bien, por existir en el caso, sentencia penal condenatoria respecto del accionante de éstos actuados, no puede ya discutirse la existencia del hecho, ni tampoco lo decidido sobre el grado de participación del condenado, asunto que ya no será materia de prueba ni cae bajo la apreciación del juez civil, quien que debe aceptar dichas conclusiones del tribunal respectivo. El juez civil sólo podría evaluar si medió culpa concurrente del damnificado, a los fines de precisar las indemnizaciones.

Tal evaluación sobre la culpa concurrente de la víctima podría ser encarada, con prescindencia de si ese tópico fue considerado por el juez penal y cualquiera hubiese sido su conclusión al respecto, pues ello no hace cosa juzgada en sede civil, no sólo porque la culpa penal difiere de la civil sino porque pueden extenderse responsabilidades a otras personas que también pudieron estar comprometidas con el hecho. La razón de esa libertad de apreciación de la culpa concurrente por parte del juez civil reside en que él está vinculado al pronunciamiento penal sólo en lo que constituye un presupuesto necesario del mismo, en el caso, lo atinente a la culpa del condenado, pero no con relación a elementos de juicio como circunstancias atenuantes, que sólo sirvieron para definir la medida de la pena (conf. Llambías, Jorge Joaquín, “Límite de la cosa juzgada penal en materia de responsabilidad civil”, ED 84-1979, pág. 771/783).

En el caso, el Juez penal evaluó las circunstancias que invocó el Sr. V en su descargo, y concluyó la mecánica del hecho, en cuanto a que la víctima estaba cruzando “por la senda peatonal” cuando fue atropellada, “son factores de índole temporo espaciales que no admiten discusión alguna (ver fs. 205 de la causa penal). Sostuvo que a diferencia de lo manifestado por Valdez en cuanto a que circulaba a 30 ó 40 kms., la pericial accidentológica acreditó que lo hacía a no menos de 64 kms. / h -es decir con velocidad excesiva para el cruce-; que él mismo reconoció que vio la señalización de cruce peatonal; que conocía el lugar; que no extremó ningún recaudo de atención (ver fs. 206 de esa causa), que debió ver a la víctima a 100 mts. con las luces del rodado, pues ya había iniciado el cruce, produciéndose la embestida en el espacio central de carriles, con el lado frente derecho de la camioneta, lo cual pone de manifiesto que todo ese espacio de cruce lo efectuó delante del rodado (ver fs. 207 vta. causa penal). Considera que V nada hizo a su debido tiempo luego de advertir la presencia de la Sra. C, sin modificar parámetro alguno en tiempo y forma como acción evasiva, continuando hasta que fue tarde (fs. 208 vta. de la causa penal), y ello fue así no porque la situación se diera sorpresivamente, sino porque, en su criterio, “existió una incorrecta evaluación de un riesgo cierto y visible”, “si alguna reacción existió fue tardía e inútil” (fs. 208 vta. citada).

El juez consideró que el hecho nada tuvo de inevitable, constatándose la existencia incluso, de un semáforo con luz intermitente amarilla que el conductor no registró, circulando con total falta de advertencia de la víctima, en un lugar de cruce peligroso, con cruce de peatones.

Estimó que el conductor debió bajar la velocidad y circular con atención a todas las circunstancias del lugar, de la hora, y consideró que el Sr. V -que contaba con 23 años al momento del hecho- actuó con imprudencia manifiesta al conducir, omitiendo los cuidados debidos, que no le permitieron tener conciencia del peligro de su conducta para las personas, bienes e intereses ajenos, y sin apego a las normas de manejo, perdiendo el dominio del vehículo en condiciones acordes a la conducción urbana (fs. 211 de la causa penal). Concluye que fue la propia falta de atención y cuidado del conductor lo que llevó al resultado evitable.

Más allá de este análisis del juez penal, entiendo que de las constancias de autos y fotos de fs. 96, 96 vta., 97, y fs. 100/102 de la causa penal, se desprende que la bicicleta marca Olmos de la víctima, se encontraba sobre la senda peatonal, tirada sobre su lateral izquierdo en forma transversal a la colectora (fs. 97 de esa causa); que pasando la peatonal, estaban la camioneta y la víctima. Que había poca luz porque las columnas de alumbrado público no funcionaban; que tampoco funcionaba bien el semáforo- los testigos dicen que mostraba luz amarilla intermitente – y que frente al numeral 22.226 se observaron dos huellas de frenadas de 6 metros, y al final de ésta, una huella de arrastre metálico de 50 centímetros. A la misma altura, sobre la acera derecha, se observa el cuerpo sin vida de la víctima (ver fotos de fs. 96 vta. y 97 causa penal).

Todo ello resulta concordante en el plano de fs. 83 y el croquis realizado a fs. 4 de esa causa. Todas estas circunstancias me llevan al convencimiento que la víctima iba caminando llevando su bicicleta, cruzando por la respectiva senda peatonal cuando casi al concluir el cruce fue atropellada por el accionado, que venía a velocidad y sin extremar cuidados para conducir en esa zona riesgosa, con poca luz -además de la de sus faros- y señalización de cruce de peatones y anexo de calles.

Entiendo que la víctima cruzó por el lugar adecuado y habilitado para hacerlo, y el conductor debió verla porque ya había avanzado desde la izquierda hacia la derecha, encontrándose al menos en la mitad del cruce cuando fue atropellada violentamente, quedando tendida sobre la acera derecha aproximadamente a 5 mts. de la camioneta; perdió la vida casi inmediatamente por las gravísimas lesiones interiores recibidas (ver informe de fs. 42 de la causa penal).

De modo que no encontrándose acreditado lo sostenido por el accionado en cuanto a que la víctima estuviera circulando a velocidad, en su bicicleta, e imprudentemente, oportunidad en que embistiera a la camioneta del Sr. V, estimo que los agravios sobre el eximente de culpa parcial de la víctima deben ser rechazados, confirmándose la sentencia en lo que a responsabilidad respecta.

V.- Trataré ahora las quejas formuladas respecto de las sumas indemnizatorias fijadas y del rechazo del resarcimiento por la pérdida de chance respecto del cónyuge de la víctima.

a).-VALOR VIDA Y PERDIDA DE CHANCE:

El juez rechazó el reclamo por pérdida de chance porque la actora no probó la actividad laboral que desarrollaba la víctima al momento de su fallecimiento, pero consignó igualmente, que al fijar la cuantía del rubro “pérdida de la esposa”, contempló aspectos de la relación matrimonial (fs. 421 segundo párrafo).

La indemnización “por valor vida”, fue fijada en la suma de pesos setecientos cincuenta mil ($ 750.000) a favor de cada uno de los hijos de la difunta y en la de novecientos mil ($ 900.000) la correspondiente al Sr. G d O.

Considerar que la vida humana no tiene un valor económico per se sino en función a lo que produce o puede producir constituye un enfoque estrictamente económico y axiológicamente disvalioso, que no se condice con el respeto de la vida y la dignidad como derechos fundamentales del hombre, tutelado por declaraciones internacionales, tratados, sentencias de tribunales transnacionales y receptados entre otros por el art. 4 del Pacto de San José de Costa Rica, arts. I, IV y VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 2, 3, 6, 16 y concordantes de la Declaración Universal de los Derechos humanos, todos ellos de raigambre constitucional en nuestro país (ver también Morello, Augusto M. en “La Vida Humana y los valores” en JA 2005-III-256). La vida humana tiene un valor constitucional a pesar de la ausencia de toda regla constitucional concerniente a la protección de la vida humana (conf. Tribunal Constitucional de Polonia del 28/5/97 de “Investigaciones”, Secretaría de la Corte Suprema, Dir. Dr. Rolando E. Gialdino, 1998-1- 93).

El nuevo paradigma jurídico de los Derechos Humanos, nacido en el siglo XX con la “Carta de Naciones Unidas” en 1945 y la “Declaración Universal de los Derechos Humanos” en 1948, dio lugar a una nueva construcción teórica que llevó a convenciones, pactos y tratados que el país ha ratificado y que constituyen una nueva legalidad internacional y de derecho interno. Es un sistema jurídico complejo, con normas exógenas y de derecho interno que otorgan nuevos derechos convencionales y competencias que posibilitan que la sociedad, a través de sus ciudadanos, controlen a los gobernantes y al derecho. Creció así en el ámbito jurídico la idea de “neoconstitucionalismo”, superador de la concepción del Estado liberal de Derecho -propio del siglo XIX- y que impone el concepto de Estado constitucional de Derecho, en el cual no sólo importan los procedimientos y las formas establecidas por la constitución, sino que también importa el contenido: ningún acto de poder podrá ser admitido ó aceptado como legítimo si no pasa el test de los estándares mínimos de los Derechos Humanos. Se amplía así la incidencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, incorporando a la organización interna de los Estados una nueva práctica (conf. Figueroa, A. M. “El Derecho de género”; Ed. Ediar, pág. 66 y s.s.).

Sentado ello, considero que, aún antes de la reforma constitucional de 1994 y antes de la sanción del nuevo artículo 1º del Cód. Civil y Comercial de la Nación(conf. ley 26.994), el valor y la protección a la vida humana y a la dignidad ya tenían valor constitucional; inclusive la sanción de la ley 23.054 de 1984 aprobó en nuestro país, la Convención Americana sobre DDHH y los arts. 1, 2, 4, 5, 10 y 17 de la misma.

El valor de la vida humana no es apreciable con criterios exclusivamente económicos. El daño por la muerte de la víctima no puede atenerse a criterios o concepciones materialistas que deben necesariamente ceder frente a una comprensión general de valores -materiales y espirituales – unidas inescindiblemente en la vida humana y a cuya reparación debe, al menos, tender la justicia (conf C.S.J.N. del 26/8/75 in re “Noya, Alfonso y otro c/ Prov. de Bs. As., punto 16).

Participo por cierto de la teoría que sostiene que aún después de la sanción de la Ley 17.711 que redimensionó la resarcibilidad de daños morales modificando el art. 1078 del C.C., la vida humana posee un valor intrínseco, desde el punto de vista material; la privación de cualquier existencia humana importa siempre un perjuicio como mera contrapartida del valor de esa vida, y la valuación económica mínima en todo supuesto de homicidio lo es sin perjuicio de que puedan considerarse otras circunstancias para aumentar la indemnización, como ser la pérdida patrimonial que puedan experimentar los sobrevivientes a raíz de ese fallecimiento. Y ello debe ser así, aún cuando pueda tratarse de personas insanas, ancianas y/o menores que no tengan capacidad de generar ingresos propios y/o que tengan económicamente herederos mayores de edad que no dependan del fallecido en lo económico. Desde mi particular visión, el mayor daño que puede ocasionarse a una persona es precisamente quitarle la vida; de allí que no pueda ser admisible dentro del régimen de daños, que mediando homicidio pueda concluirse en el rechazo de indemnización por valor vida. Podrá ser mayor o menor en función de los criterios tradicionales (edad, estado civil, ubicación en el mercado laboral, actividades, etc.), pero nunca podría ser rechazado totalmente porque se trata de la máxima afrenta o daño a considerar dentro del sistema jurídico.

Así, quien arbitrariamente priva de vida a otra persona debe estar obligado a indemnizar ese daño en algún valor económico, aún cuando el fallecido no tenga capacidad para generar ingresos, o éstos sean precarios, o no tengan herederos forzosos, o sus causahabientes no dependan económicamente de él (art. 1083 Cód. Civil).

El respeto a la vida de una persona, hace al reconocimiento de su dignidad, y el derecho a la vida -así como el derecho a la salud- son derechos inherentes a las personas, que se alcanzan como fundamentales y no pueden ser renunciados (conf. art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 5 pto. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Tratados Internacionales de rango constitucional a partir de la reforma constitucional de 1.994). Tal criterio debe coordinarse con el principio de reparación integral previsto por el art. 1079 del Cód. Civil aunque sólo sea simbólico para la víctima – ya que ello no le devolverá la vida -, y ello debe tener entidad y reconocerse siempre más allá de la condición de trabajador y/o de las condiciones de trabajo que desarrolle la víctima al momento del hecho dañoso. La necesidad de humanizar el Derecho, colocando como centro a la persona, impone aquella solución. Así el reconocimiento del valor vida no puede depender de las vicisitudes coyunturales de política económica de un país, de modo que sólo quepa indemnizar por la desaparición física de alguien cuando está insertado en el mercado laboral y no corresponda cuando la víctima, por alguna otra razón, no ha tenido la posibilidad de tener tal actividad.

Desde que la vida es el bien más preciado de todo ser humano y la pérdida arbitraria de la misma es la máxima afrenta que se puede ocasionar a una persona, resulta altamente discriminatoria que la pérdida del ser querido, en ciertos casos, no tenga valor o tenga un valor mínimo sólo en función de su inserción en la actividad económica, al tiempo del hecho dañoso.

La acción deberá ser ejercida sin más remedio por los herederos con motivo del daño que sufrió el causante y que le ocasionaron la muerte, pero nace en el derecho de la propia víctima a que se respete su integridad psicofísica, como titular originario, y transmisible a sus sucesores universales (citada en Bueres – Highton en “Derecho Civil…”Tº 3, “A”, pág. 253, primer párrafo y jurisprudencia allí mencionada – nº 11- ). De otro modo, el daño más grave que pueda producirse queda sin reparación integral en el ámbito jurídico, especialmente si se trata de personas muy jóvenes que integran una familia de bajos recursos económicos y/o con menores a su cargo donde su muerte impacta más crudamente. Iguales consideraciones merece el supuesto de jóvenes que se desempeñan en el mercado informal de trabajo y/o en actividades mal rentadas, como es el caso de autos.

En cuanto a su valuación, la víctima contaba aproximadamente con 30 años al momento del hecho; era casada; la edad de los cuatro hijos de la víctima, eran 7, 9, 12 y 13 años, trabajaba como empleada doméstica y percibía un salario cercano a los $ 1.000 mensuales. Debe considerarse también el cúmulo de bienes que prodiga una madre a sus hijos en las distintas etapas de la vida de éstos, a fin de comprender integralmente los valores materiales y espirituales de esa vida humana (CSJN Fallos: 310:2103; 312:1697); la condición social y económica del grupo social y lo normado por el art. 165 CPCCN.

En función de lo expuesto, por considerarla un tanto elevada a la fecha del hecho, propongo fijar el ítem indemnizatorio en la suma de $ 450.000 para cada uno de los hijos y en la de $ 600.000 para el cónyuge.

En cuanto a la pérdida de chance, que reclama el esposo dada en que al perder a su esposa ya no pudo trabajar la misma cantidad de horas porque debió cuidar a los hijos; por la depresión causada aparte del hecho de no recibir ya la ayuda de la cónyuge para el mantenimiento del hogar; y por no poder producir ni adquirir nuevos compromisos laborales al menos los primeros años desde el accidente, cabe señalar que la “chance” es un rubro con autonomía conceptual y resarcitoria. En ese sentido debe diferenciarse que no es sólo la pérdida de oportunidad la que configura la “chance” sino que es menester que ese quebranto contenga una posibilidad razonable de obtener la ganancia, ó de estos la desventaja (conf. Alterini, Jorge, en Cód. Civil y Com. comentado, Tratado Exegético, Tº VIII, pág. 226 y s.s.).

En el caso, la ayuda que el progenitor y esposo esperaría de su esposa fallecida en la crianza de los hijos y el mantenimiento del hogar importa posibilidad razonable, que en el caso concreto ya fue considerado y está incluido en la indemnización por valor vida; por tal razón, entiendo que no merece una indemnización aparte, pues importaría doble imposición por iguales circunstancias.

b.- El a quo fijó la suma de $ 250.000 en concepto de daño psicológico y $ 6.000 por el respectivo tratamiento a favor del Sr. S R G d O; y las de $ 12.000, $ 16.000, $ 8.000 y $ 8.000 por tratamiento psicológico para M A, S E, M S y S, respectivamente.

Estos ítems integran la llamada incapacidad sobreviviente, que se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil.

Por tanto, es claro que las secuelas psíquicas y su correspondiente tratamiento, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su análisis debe efectuarse en igual sentido. Dentro de la llamada incapacidad sobreviniente, está el daño psíquico, que para que sea indemnizado independientemente del daño moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro objeto de autos, por causas que no sean preexistentes y en forma permanente. Se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente, una modificación definitiva en la personalidad de la víctima, que se origina en el hecho o que importa un efectivo daño a la integridad personal y no sólo una sintomatología que aparece como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos y que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. Por tanto, solamente será resarcible el daño psíquico en forma independiente del daño moral, cuando sea consecuencia del hecho dañoso, sea coherente con éste y se configure en forma permanente.

Bajo estos lineamientos, entiendo que corresponderá analizar el dictamen producido en autos.

A fs. 288/295, obra la pericia psicológica pediátrica presentada por la licenciada especialista designada en autos -que tuvo lugar aproximadamente 2 años después del hecho-, refirió: con relación a M A G d O y C, -tenía 13 al momento del accidente- que desde el fallecimiento de su madre, comenzó a ser más compañera de su abuela, a quien ayuda con los quehaceres domésticos porque observa a la misma con muchas responsabilidades. Dijo que no le gustaba salir y que no comparte situaciones de amistad fuera de su casa. De su madre recuerda que: “siempre estaba con nosotros, mirando lo que hacíamos, salíamos a andar con la bicicleta, hacíamos ejercicio”. Luego de los test efectuados, señaló que la menor presenta una actitud mental con carga de agresividad y un modo de relacionarse poco flexible, que promueve dificultad para comunicarse con la realidad. Hay una regresión a etapas primarias de dependencia infantil con las figuras parentales. Se observa cierta fijación a la situación traumática que implicó la muerte, viéndose afectada su capacidad de adaptación e interacción con el medio.

El hecho de autos promovió en la examinada una alteración psíquica caracterizada por agresividad, hostilidad y ansiedad que dificultan las relaciones interpersonales. Se observaron dificultades en la regulación de los impulsos y en la utilización de los recursos yoicos para operar adecuadamente en la realidad y satisfacer sus necesidades en el medio externo.

La presencia de ansiedad, con impulsos hostiles y agresivos dificulta la comunicación intrafamiliar y la interacción con el mundo externo en general, repercutiendo de modo negativo en las esferas familiar y social.

Estimó un 15% de incapacidad psíquica que corresponde a un Desarrollo Reactivo Moderado (2.6.5 rango 10-25) de acuerdo al baremo de los Dres. C y S.

Recomendó un tratamiento psicoterapéutico con un lapso no menor a un año y medio, de frecuencia semanal, a un costo aproximado de $ 150 la sesión, ya que crecer sin la figura materna impediría un adecuado desenvolvimiento en el área afectiva a nivel individual (sentimientos de inadecuación personal e inseguridad), social (inhibición) y familiar (al no tener una representación simbólica de familia difícilmente pueda construir su propia familia).

Con respecto a S G d O y C -12 años al ocurrir el hecho-, consignó que el niño le relató que en el año 2009, a raíz de la muerte de su madre, tuvo muchas inasistencias a clase, no teniendo ganas de estudiar. Recuerda a su madre a través de las ricas comidas que realizaba. Dijo que juntos iban a comprar cosas para la casa. Fuimos al cine, al circo, al parque de diversiones. Las pautas formales de los gráficos y los indicadores de contenido muestran que posee evaluación lógica de las situaciones. Como mecanismo defensivo prevalece el aislamiento, presentando dificultades para comunicarse con el mundo externo. Con respecto al gráfico de la familia, no se dibuja, dando cuenta de una actitud aislada y solitaria. Sólo grafica a su abuela y sus hermanos. En el test de persona bajo la lluvia se observa un comportamiento pasado-presente, con criterio ajustado a la realidad. Se trata de una persona afectuosa y sensible, con rasgos de dependencia emocional. Presenta dificultad en la utilización de los recursos yoicos para satisfacer sus necesidades en el medio. La identificación sexual es acorde al sexo.

La ubicación de la primera figura y el uso del espacio en el test de Bender, dan cuenta de una marcada inhibición. La posición general de los dibujos manifiesta una búsqueda de seguridad. Se trata de una personalidad controlada sin una adecuada expresividad.

En la técnica proyectiva, las historias no presentan definición; hay descripción de lo observado acorde a lo esperable, con ausencia de afectividad. La figura de autoridad aparece desvalida, siendo la figura materna dadora de alimentos.

Concluyó que presenta una alteración psicológica caracterizada por inestabilidad emocional, con sentimientos de inadecuación personal, depresión y agresividad contenida. Tratándose de un yo inhibido, con rasgos de depresión y ansiedad, se observa ambivalencia afectiva hacia la figura materna, en quien proyecta sentimientos hostiles y cariñosos, representando una madre fálica. Presenta una fijación a la situación traumática, con un cuadro que responde a un trastorno por estrés postraumático de acuerdo al DSM IV.

Los sentimientos de inadecuación personal e indefensión, la presencia de impulsos hostiles contenidos y los rasgos de ansiedad y depresión, dificultan las relaciones interpersonales y la interacción con el mundo externo, incluyendo la relación familiar. Presenta una estructura de personalidad de base dependiente, con dificultades de concentración.

Por último, observó una alteración psíquica; recomendó un tratamiento psicoterapéutico con un lapso no menor a un año, dos veces por semana, a un costo aproximado de $ 150 la sesión, siendo la atención realizada por un especialista, considerando que los planes de obra social, atención comunitaria se realiza por psicólogos que se están formando y no tienen la experiencia específica para esta problemática.

Así, estimó un 20% de incapacidad de relación eficiente, con carácter moderado y definitivo, correspondiente a un Desarrollo psíquico postraumático moderado (2.6.7 rango 10-25) de acuerdo al baremo señalado.

En cuanto a M S G d O y C -9 años al ocurrir el hecho-, señaló que presentaba una estructura de personalidad de base dependiente, sin alteraciones del curso del pensamiento o del juicio en general. Constató una alteración psíquica, que sería a raíz de la pérdida de su madre producto del accidente de autos, caracterizada por una marcada inhibición, con falta de expresividad y supresión afectiva, que promueve un problema de relación de acuerdo al DSM IV.

La actora evidenciaba una inhibición a nivel afectivo que repercute de modo negativo en la vida de relación familiar y social.

Por ello, recomendó un tratamiento psicológico individual, durante un lapso no menor a un año, de cuatro sesiones mensuales .

Estimó un 10% de incapacidad, de carácter moderado y definitivo correspondiente a un desarrollo reactivo leve de acuerdo al baremo de los Dres. C y S.

Por último, evaluó a S E G d O y C, -7 años al momento del hecho- a quien según señaló el experto, le costó acatar las consignas, oponiéndose a realizarlas porque los dibujos no le salían o eran difíciles de realizar. Necesitó estimulación y aprobación para poder llevar a cabo el proceso. Las pautas formales de los gráficos muestran que el peritado presentaba una conducta retraída, con sentimiento de inadecuación personal, tratándose de un yo inhibido, con ciertos rasgos de depresión. Los indicadores de contenidos manifiestan inmadurez emocional, sentimiento de indefensión y agresividad contenida.

En el test de persona bajo la lluvia, dibuja a una figura totalmente indefensa frente a un mundo hostil; en el de Bender, se observan indicadores emocionales que manifiestan inestabilidad emocional en el niño y, en el test de CAT, se observa añoranza de la figura materna y contenidos depresivos ante su ausencia.

Se vislumbra una alteración psíquica, que sería a raíz de la pérdida de su madre producto del accidente de autos, caracterizada por una marcada inhibición, con falta de expresividad y supresión afectiva.

Crecer sin la figura materna impide un adecuado desenvolvimiento, dicho co-actor presenta una inhibición a nivel afectivo que repercute de modo negativo en la vida de relación familiar y social.

Por otra parte, la abuela del niño, Sra. D D, quien lo acompañó a la entrevista, manifiestó que su nieto padece de problemas respiratorios, como principio de asma desde la muerte de su mamá, como así también tiene dificultades en el control de esfínteres en horarios nocturnos.

Por todo lo expuesto, la perito estimó un 10 % de incapacidad, correspondiente a un Desarrollo reactivo leve (2,65 rango 0 a 10) de acuerdo al baremo de los Dres. C y S.

Asimismo, recomendó un tratamiento psicológico individual, durante un lapso no menor a un año, de cuatro sesiones mensuales, a un costo aproximado de $150 la sesión.

Finalmente, la perito psicóloga clínica designada por el Sr. Juez, se expidió con relación al progenitor de los niños, Sr. S R G d O y C -de 41 años al momento del hecho- (fs. 239/250). Allí informó que el nombrado posee una estructura de personalidad de base neurótica, con rasgos ansiosos y de introversión. El siniestro y sus consecuencias promovidas a través de las presentes actuaciones han tenido entidad suficiente como para acreditar y evidenciar en el peritado un estado de perturbación emocional encuadrable en la figura de daño psíquico, acreditando modificaciones en diversas áreas tales como la laboral, la emocional, la social, la de relación y la familiar, constituyendo un complejo trastorno en su devenir que se encuentra traducida profundamente en su baja autoestima, sensaciones de inseguridad, desamparo, miedo y angustia ante las situaciones de peligro.

Señaló que el cuadro psíquico que presenta el peritado se haya encuadrado en el Baremo para Daño Neurológico y Psíquico de Castex y Silva bajo el código 2.6.9 Depresiones Neuróticas ó Reactivas en grado moderado del 15 % del VPI -VPG.

Destacó que el estado psíquico del peritado muestra estar cronificado, puesto que las alteraciones perduran desde el momento del accidente de su esposa y a pesar de haber transcurrido más de dos años de acaecido el mismo en todas las áreas (sociales, familiares, laborales y de relación).

Aconsejó la realización de un tratamiento psicológico individual por el término de un año, con una frecuencia de una sesión por semana y con un costo aproximado de $ 120 cada una, a fin de promover la elaboración psíquica del trauma sufrido y de no agravar el cuadro psicopatológico reactivo.

El dictamen pericial no fue cuestionado, se encuentra fundado razonablemente en principios y procedimientos técnicos y resulta congruente con el resto de la prueba rendida.

Tales circunstancias conducen a aceptar sus conclusiones, al ponderarlo conforme los arts. 386 y 477 del CPCC. Al respecto se ha señalado que cuando la prueba pericial aparece fundada en principios y procedimientos técnicos no objetables la sana crítica aconseja aceptar las conclusiones del perito (Palacio, Lino E., «Derecho Procesal Civil», T. IV p. 720, citado en C.N. Civil, Sala H, «Domínguez Marta Nilda c/Graziano, Jorge Lucio s/daños y perjuicios, 11-7-06, Gaceta de Paz 13/9/06 pág. 5.).

En lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, corresponde recordar que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos la determinación del monto indemnizatorio queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como la edad de la víctima y de cada uno de los integrantes del grupo familiar conviviente; la aptitud para trabajos futuros, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.

En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas señaladas y considerando las cualidades personales de los actores, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, por estimarlas ajustadas a derecho, propondré confirmar las partidas asignadas.

c.- DAÑO MORAL:

En la sentencia apelada, las indemnizaciones para este rubro se fijaron en $ 350.000 para cada uno de los menores y $ 250.000 a favor del cónyuge supérstite.

Se conceptualiza al daño moral como el menoscabo o lesión a intereses no patrimoniales provocados por el evento dañoso. Además entiendo que comprende los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de las víctimas. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente prejudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

En el caso, no caben dudas de que la muerte de quien fuera en vida madre de los menores y cónyuge del Sr. S G, en las circunstancias en que se produjo su deceso, -a las que me referí anteriormente- permiten inferir que se han originado a las víctimas una perturbación de índole emocional o espiritual que deben ser resarcidas.

Por otro lado, la determinación del monto indemnizatorio se encuentra librado al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso. En virtud de las consideraciones precedentes y teniendo en cuenta las circunstancias personales de las víctimas, y las lesiones psicológicas padecidas y acreditadas en autos, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, por considerar que las sumas fijadas se encuentran ajustadas a derecho, se propondrá confirmar las partidas.

d.- Los gastos de sepelio fueron fijados en la suma de $ 1750, que es considerada elevada por el demandado M.

Estos egresos configuran un gasto necesario, cuya resarcibilidad está específicamente prevista en materia de homicidio y si bien puede ser reclamado por cualquiera que lo haya realizado, cuando quienes lo reclaman son los hijos de la víctima, no requiere la prueba de su efectiva erogación. Por estos fundamentos, en virtud de lo dispuesto por el art. 165 del Cód. Procesal, entiendo que la suma establecida en la instancia de grado resulta ajustada a derecho, por lo que propongo su confirmación.

VI) Los intereses se fijaron desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago a la tasa prevista por el plenario “Samudio”.

El Sr. M solicita se la readecue a un nivel más razonable, por cuanto entiende que debe aplicarse una tasa de interés más mesurada y prudente.

Por su parte, la aseguradora sostiene que la aplicación de la tasa activa, cuando en la sentencia se fijaron las indemnizaciones a valores actuales, configuraría un supuesto de enriquecimiento sin causa de las víctimas.

En el caso de autos, tratándose de una consecuencia no agotada de una relación jurídica que diera origen a la demanda (art. 7 C. C. y C. N.) corresponde confirmar los intereses a la tasa activa desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago, pues por imperio del art. 768 del Cód. Civil y Comercial, la tasa para liquidarlos nunca podrá ser inferior a aquella, ya que ante la falta de pago en tiempo y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial (conf. CNC Sala B,”Cisterna c/ Lara s/ ds. y ps.” del 9/11/2017 , en RCyC n° 4, abril 2018 , pág.209).

Nótese que si bien el BCRA no ha reglamentado una tasa de interés moratorio para estos casos, judicialmente se ha suplido dicha omisión .Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regía el art. 622 del CC, y la doctrina emanada del fallo de esta Cámara en los autos “Samudio de Martinez c/ Transporte Doscientos setenta SA s/ daños y perjuicios” del 20/4/2009 – que fue obligatoria mientras rigió el art. 303 del CC y luego se impuso por su fuerza de convicción – por la cual correspondía aplicar intereses moratorios a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina , desde la mora hasta el efectivo pago. Su aplicación tenía lugar aún cuando el juez estimara ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales para preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización , pues ello no significaba que los jueces actualizaran los montos de la demanda o aplicaran índices de depreciación monetaria que se encontraban prohibidos desde la sanción de la ley 23.928 ( 1991).

Si bien el fallo preveía como excepción que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia, implicara una alteración del significado económico del capital de condena que configurara un enriquecimiento indebido , en mi criterio para que ello resultara procedente debían darse ciertos supuestos, como ser la derogación de las leyes como la aludida 23.928- mantenida en el art. 4° de la ley 25.561 – que prohibían toda indexación, actualización monetaria o repotenciación de deudas; y la existencia de otros recaudos que debían solicitarse y acreditarse debidamente por el interesado, como ser la coexistencia de enriquecimiento de una parte y empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos, e inexistencia de una justa causa que avalara la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y del acreedor que altere el significado económico del capital de condena, por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios (conf. fundamentos que suscribí en el plenario mencionado ; también CNC Sala K, “Hausbauer c/ Iriarte” del 8/7/2013 en LL Online AR/JUR/41876/2013).

De modo que desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho – en que se produjo la mora – hasta el efectivo pago, sin que la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales importe un extremo que obste a la aplicación de la doctrina “Samudio” (ver también CNCivil Sala H, “S.,N c/ E del C y otros s/ da. Y pj” del 15/2/2016 en La Ley Online ,AR / JUR / 5218 / 2016).

Por todas estas consideraciones, entiendo que corresponde que todas las partidas indemnizatorias devenguen intereses desde el hecho -2/5/2009- hasta el efectivo pago, conforme a la tasa activa que preveía el fallo “Samudio” y mantiene el BCRA para las operaciones de préstamo a sus clientes que brinda el Banco de la Nación Argentina.

VII.- En el decisorio apelado, se hizo extensiva la condena a la citada en garantía “en la medida y con los alcances del seguro contratado”.

El demandado M cuestionó que el sentenciante no se haya expedido expresamente respecto del límite de la cobertura asegurativa, planteo efectuado al contestar la demanda y reiterado en su alegato.

Ahora bien, al presentarse en autos, a fs. 78/82, la citada en garantía acompañó copia de la póliza tal límite mereció el rechazo del actor a fs. 96 vta., y el planteo del Sr. M a fs. 112 bis/ 14 quater, pero sólo el codemandado M apeló este aspecto de la sentencia, que no mereció decisión expresa del juez sobre el límite y alcance del mismo.

a) En el punto VIII de fs. 114 bis, el citado codemandado pidió se aplique el límite de cobertura que figura en la póliza contratada que asciende a $ 3.000.000 según lo que entendió contratar, y no el que invocó Aseguradora Federal en su escrito de fs. 75 apartado IV), que ascendía sólo a $ 500.000.

La documental fue acompañada por la citada compañía de seguros a fs.74; la póliza acompañada por el asegurado obra a fs. 112 bis. A fs. 156/69 obra la contestación de la Superintendencia de Seguros que acompaña copias de las vigentes por entonces.

Producida la respectiva pericia, la perito contadora de oficio presentó su dictamen a fs. 200/203, ampliado a fs. 221 y 223 y señaló que el límite de $ 3.000.000 consignado en la carátula de la póliza “es por evento, con los sublímites determinados en el anexo II” (fs. 221). En tanto, en la citada addenda, se estableció “A1), Muerte o daños corporales a personas no transportadas $ 2.000.000 por acontecimiento, con un tope máximo de $ 500.000 por cada fallecido (conf. fs. 201 ap. A 1).

El dictamen pericial se encuentra fundado razonablemente en principios y procedimientos técnicos y no hay dudas de que a tenor de las constancias que obran en los libros de la compañía aseguradora y en la póliza, la cuestión se centra en interpretar su alcance en función de lo planteado por el Sr. M y la documental acompañada.

El asegurado dice que contrató un seguro de responsabilidad civil para terceros transportados ó no transportados, por la suma de $ 3.000.000. Un llamado “seguro contra tercero completo”, -porque incluía robo- con un valor de prima no reducido significativamente que se asemejaba al valor de las cuotas de cualquier otro tipo de cobertura de auto contra “terceros completo” ($ 187 a octubre de 2009). Afirma que fue objeto de engaño por la aseguradora, porque si bien en el frente de la póliza se incluía a los Anexos I y II, no se especificaba que hubiere otros límites de cobertura. Reitera que siempre tuvo la convicción que contrató un seguro con un límite de cobertura de $ 3.000.000. La sola aplicación del Capítulo A refiere a “las contingencias cubiertas en relación a la responsabilidad civil hacia terceros transportados o no”. En ningún lugar de dicho capítulo se habría hecho referencia a otros límites que no surjan del frente de la póliza. Por ello concluye que ha mediado engaño de la aseguradora y que se trata de un contrato de adhesión, con cláusulas predispuestas como son las del seguro de automotor.

Por otra parte, entiende que no queda claro cual sería el supuesto ó que contingencia en que funcionaría la cobertura de $ 3.000.000, ya que en los anexos que invocó la aseguradora, hay un límite por cobertura y por acontecimiento, y por ello existe una gran contradicción y engaño sobre los límites de cobertura.

De modo que consideró que debía rechazarse el límite de cobertura de $ 500.000 porque no fue el contratado, no está reflejado en el frente de la póliza; no guarda razonabilidad con el art. 68 de la ley 24.449 ni con las resoluciones y circulares de la Superintendencia de Seguros de la Nación. Indica finalmente que la resolución 34.225, modificó los límites mínimos de la cobertura que había dispuesto la resolución 22.187, pero ello fue luego de la contratación del seguro (28/3/2009) y del hecho (2/5/2009).

Reitera que el tema es independiente de la inoponibilidad de los límites de cobertura a los damnificados sino que se trata de la interpretación del contrato de seguro que celebró con su aseguradora.

b) A la fecha del hecho, estaban vigentes las resoluciones generales 21.999 y 22.058, y para la cobertura del seguro facultativo ó voluntario de Responsabilidad Civil Automotor, las nº 22.187 y 27.033.

La Res. Gral. nº 21.999 fijaba los montos mínimos de contratación obligatoria. La 22.187 bis /93, prohibió celebrar ó prorrogar contratos que tengan por objeto mantener indemne a terceros por la responsabilidad civil en que se incurra por el uso del automotor asegurado, con límites de cobertura superiores a $ 3.000.000 para autos particulares y camionetas rurales (RC-SV) como parte del seguro obligatorio del art. 68 de la ley de tránsito.

La resolución nº 27033/99 fue dictada ante una presentación de la Asoc. Arg. de Compañías de Seguros, Aseguradoras del interior del país y demás entidades, y la S.S.N. aprobó con carácter general, un nuevo sistema de Responsabilidad Civil del automotor, voluntario y en exceso del Seguro Obligatorio Automotor (art. 68 de la ley de tránsito) motivados por la desregulación de la uniformidad, que habilitaba la paridad cambiaria.

En ella se establecían límites económicos diferentes a los aprobados por la Resolución 22.187, tanto por acontecimiento como por persona fallecida o lesionada: son los de $ 2.000.000 obrantes a fs. 58 vta.

c) En primer lugar, cabe decir que u na resolución de la SSN no puede, salvo ilicitud, enervar la obligatoriedad de circular con seguro suficiente contra la responsabilidad civil. Se trata de una entidad autárquica “en jurisdicción del Ministerio de Hacienda y Finanzas (art. 65 de la ley Nº 20.091) -órbita del PEN- para legislar sobre cuestiones atinentes a la zona de reserva de le ley ( CSJN “Delfino”, 1927, Fallos 148: 430, 434). Su regulación es materia propia e indelegable del Poder Legislativo nacional, ya que en función de lo dispuesto por el art. 75 inc. 12) de la Constitución Nacional se trata de un tema reservado al Congreso de la Nación (conf. Stiglitz, R. en “Derecho de Seguros”, Tº III pág. 347, 6º edición actualizada y ampliada, Ed. Thomson Reuters, L.L).

Aún cuando la CSJN ha convalidado sin más esta delegación de funciones (conf CSJN,”Cuello c/ Lucena” LL 2007-E-402;ED 223-644; JA 2007-IV-741) sigo entendiendo que la SSN se ha arrogado ilegítimamente una función propia del Congreso Nacional. También adhiero al criterio de Sobrino, en cuanto a que en 1994 se produjo uno de los eventos jurídicos más importantes de las últimas décadas, dado las reformas introducidas al texto de nuestra Constitución Nacional. Estas produjeron un cambio en la filosofía de la misma, e incorporaron institutos y mandas que tienden a brindar mayor protección al ciudadano común en general, y al consumidor en particular, a partir del nuevo art. 42 y 75 inc. 22 CN.( conf. Sobrino,Waldo en “Consumidores de Seguros” pád.25 y ss, ed. LL).

Volviendo a la ley de seguros y de tránsito, el art. 68 de la ley de Transito N°24.449, establece claramente que el seguro impuesto como obligatorio para circular con automotores, debe cubrir eventuales daños causados a terceros, transportados o no. La SSN ha legislado, entre otros temas, sobre los montos indemnizatorios, fijando topes en favor de las víctimas de la circulación, cuando el daño, como presupuesto de la responsabilidad civil, es tema regulado por el Código Civil para el cual se aplica el principio de reparación integral ( art. 1068 CC) comprensivo incluso del daño moral ( art. 1078 CC); de modo que es un principio contrario al que emplea la SSN. (conf. Stiglitz, R, op. cit T III pág. 353).

En orden a la autonomía de la voluntad ( art. 1198 CC), una visión actual del instituto reconoce que el derecho subjetivo de contratar se fundamenta en la voluntad individual, pero está subordinada a los límites impuestos por el ordenamiento jurídico; así, la fuerza obligatoria surge en la medida en que lo acordado por las partes se encuentre conforme al ordenamiento jurídico, sea individual y socialmente útil, y se adecue al principio de justicia conmutativa (conf. Stiglitz, R, op cit, pág. 362).

En el contrato de seguros, considerando estrictamente la relación entre las partes contratantes, la función es la de satisfacer la necesidad de previsión frente a todo tipo de hechos dañosos, futuros e inciertos; y en el caso concreto de seguro de responsabilidad civil, la ley 17.418/67 dispone que el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido ( conf. Art. 109).La obligación principal del asegurador consiste en la asunción del riesgo asegurable; en líneas generales, la garantía del asegurador comprende no sólo el pago de la indemnización sino también el pago de otros ítems como gastos y costas judiciales y extrajudiciales en determinadas circunstancias.

En el caso, las partes difieren en cuanto al alcance y contenido de las voluntades respectivas, y específicamente, sobre la extensión o medida de los efectos (obligaciones) asumidas por ambas partes, en especial, por la garantía (cobertura) que debe asumir el asegurador. De allí que será necesario interpretar el contrato.

A tales fines partiré del principio de buena fe ( art. 1198 CC y actual 961 CCyCN ); de lo normado por el art. 16 CC; de la verosimilitud en cuanto a lo que las partes entendieron o debieron entender obrando con cuidado y previsión aún cuando se trate de cláusulas predispuestas – que tiene reglas específicas- ; de la normativa de defensa del consumidor- que a partir de la ley 24.240 modificada por la ley 26.361 brinda reglas de interpretación en su art. 3 y 37 apartado 4 de la misma -; y de la normativa del art 218 del Cód Comercio en cuanto a que en casos dudosos, las clausulas ambiguas deben interpretarse a favor del deudor, en el sentido de liberación – es decir, de que ha tomado para sí la menor obligación , que ha hecho la menor renuncia o que ha consentido la menor restricción al propio derecho – ( conf. Stiglitz,R, op cit, T II, pág.361 y ss ).

La póliza debe estar redactada en forma tal que su texto sea fácil y claramente legible ( conf. Art. 11 ap.2 L.S); el contrato de seguro es un contrato de adhesión al cual se aplica la normativa del consumidor ( art. 38 LDC) .El art. 3 in fine LDC dispone que en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece la ley prevalecerá el más favorable al consumidor; el art. 37 inc. 4 LDC referido a cláusulas abusivas o ineficaces, expresa que la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable al consumidor, y que en caso de dudas sobre el alcance de la obligación, se estará a la que sea menos gravosa. Son efectos que impone la ley por la infracción al deber de hablar claro que asume el predisponente, con el fin restablecer cierta relación de equivalencia y de proteger el polo débil de la relación, que es la posición contractual del consumidor.

Lo que se advierte en primer término, es que la póliza acompañada a fs.112 bis/113 por el asegurado M, emitida el 27/3/2009 (el hecho fue el 2/5/2009) difiere de la acompañada a fs. 75 por la aseguradora, en cuanto a que en su frente, en el sector que refiere los riesgos cubiertos, no incluye para el Capitulo A (responsabilidad civil a 3ros ) la frase “ El límite es por evento, con los sublímites determinados en el anexo II “. Se acredita así, una infracción a lo dispuesto por el art. 11 ap. 2 de la LS 17.418 que torna verosímil lo expresado por el asegurado en orden a una deficiente publicidad o información sobre la cobertura contratada.

No debe olvidarse que el objetivo del deber de información del consumidor de seguros (art. 4 LDC y 42 CN) es que éste comprenda la trascendencia de lo que se le está explicando y por ello, además de las explicaciones verbales que puedan darse, es fundamental que se le entregue la información por escrito, con la claridad necesaria, en lenguaje sencillo, que permita su comprensión por cualquier consumidor de seguros (conf. Sobrino, W. en “Consumidores de Seguros, pág. 269 y ss ). Además, para cumplir con el requisito de información eficaz se deben resaltar o destacar las cuestiones que pueden llegar a perjudicar y/o limitar los derechos o expectativas de los consumidores de seguros, como se observa en la constancia de fs. 112 bis que quedó en poder del asegurado. Dado que en el actual mercado de consumo el consentimiento del comprador depende de la información que posee ( conf. CNCom Sala

A del 17/2/2004 en “Avant S.A. C/ Banco Tonrquist S.A.,voto Dra, Piaggi) , las consecuencias jurídicas cuando no se cumpla debidamente con el deber de información, deben ser análogas a las impuestas a los profesionales ( médicos, etc.) que no cumplen con el deber de información; es decir, debe aplicarse la teoría de la asunción del riesgo por parte de la aseguradora.

En efecto, si la aseguradora no cumplió debidamente con el deber de información a través de su agente o personal interviniente – profesionales – no podrá el consumidor – profano – conocer las restricciones de las coberturas, las exclusiones del riesgo, las limitaciones de las condiciones, etc. ; por lo tanto, frente al asegurado, la única opción que queda luego de haber tenido lugar el siniestro, es que las limitaciones no sean oponibles al consumidor de seguros. (conf. Sobrino,W. op cit pág. 273).

Por tal razón, en atención a las directivas interpretativas de este tipo de contratos y obligaciones a cargo de cada una de las partes contratantes,es que considero que los agravios del apelante sobre este tema deben ser admitidos, y considerar que el límite de la cobertura pactado por responsabilidad civil a 3ros. transportados y no transportados, es el de $ 3.000.000 aludido a fs. 112 bis , sin perjuicio de las restantes condiciones de la póliza que resulten también aplicables.

A mayor abundamiento, cabe reparar en que si bien en nuestro derecho coexiste el sistema general que consagra la reparación plena del daño, con un microsistema normativo que establecen límites a ese principio ( ej riesgos del Trabajo, código aeronáutico, etc.), se ha dicho que éstos deben ser razonables, fundados en la equidad o en razones suficientemente justificadas.

En el caso de autos, el hecho analizado ha producido el mayor daño que pueda producirse a una persona, como es quitarle la vida. La víctima directa era una mujer joven, con una familia constituida por su esposo y 4 hijos menores de edad por entonces, y un hogar de bajos ingresos en el cual la pérdida de uno de los adultos a cargo impacta con más dureza que en hogares más acomodados económicamente. El daño gravísimo producido por la circulación del vehículo asegurado , en su faz indemnizatoria se condice más con la cobertura asegurada mencionada precedentemente ($3.000.000) que con la indicada por la aseguradora ($ 500.000) que luce irrazonable como límite de cobertura para los casos de muerte de las personas y sus consecuencias , especialmente si atendemos al carácter obligatorio del seguro para la circulación de automotores, a la función de mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero .Ello es sin perjuicio de lo que pueda considerarse sobre las facultades legislativas asumidas por la SSN y la razonabilidad de los límites de cobertura que esa dependencia impone para los distintos daños.

Por todas estas consideraciones, propongo al acuerdo admitir los agravios sobre este ítem y aclarar la sentencia en el sentido que la suma asegurada o límite máximo de indemnización a considerar en el contrato suscripto por el codemandado M es la de $ 3.000.000 indicada a fs. 112 bis, sin perjuicio de las restantes condiciones de la póliza que resulten también aplicables.

VIII. Por todas estas consideraciones, propongo al acuerdo, modificar parcialmente la sentencia apelada: 1) fijar en la suma de $ 450.000 la indemnización por valor vida o pérdida de chance en favor de cada uno de los hijos de la víctima, y en $600.000 la correspondiente al cónyuge, a la fecha del hecho; 2) aclarar que el límite de cobertura vigente para el contrato suscripto por el codemandado M, es el de $ 3.000.000 aludido en la documental de fs. 112 bis, sin perjuicio de las demás cláusulas de la póliza que resulten también aplicables; 3) confirmar la sentencia en todo lo demás que fue objeto de apelación; 4) las costas de segunda instancia se imponen a los accionados que resultan sustancialmente vencidos (conf. Art. 68 Cód. Procesal).

Por razones análogas a las expuestas por la Dra. Pérez Pardo, el Dr. Víctor Fernando Liberman y la Dra. Gabriela Alejandra Iturbide votan en el mismo sentido.

Con lo que terminó el acto. Firmado: Marcela Pérez Pardo, Víctor Fernando Liberman y Gabriela Alejandra Iturbide. Es copia fiel del original que obra en el Libro de Acuerdos de esta Sala.

María Claudia del C. Pita

Secretaria de Cámara

Buenos Aires, 12 de noviembre de 2018.-

Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: modificar parcialmente la sentencia apelada: 1) fijar en la suma de $ 450.000 la indemnización por valor vida o pérdida de chance en favor de cada uno de los hijos de la víctima, y en $600.000 la correspondiente al cónyuge, a la fecha del hecho; 2) aclarar que el límite de cobertura vigente para el contrato suscripto por el codemandado M, es el de $ 3.000.000 aludido en la documental de fs. 112 bis, sin perjuicio de las demás cláusulas de la póliza que resulten también aplicables; 3) confirmar la sentencia en todo lo demás que fue objeto de apelación; 4) las costas de segunda instancia se imponen a los accionados que resultan sustancialmente vencidos (conf. Art. 68 Cód. Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia.

Víctor Fernando Liberman Gabriela Alejandra Iturbide

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