Amparo. Obra social. Cobertura de fertilización in vitro. Cantidad de tratamientos
Se modifica la sentencia apelada que hizo lugar a la acción de amparo por la que se reclama la cobertura del tratamiento de fertilización in vitro, y se deja establecido que el límite de 3 tratamientos anual y no durante la vida de la amparista.
En la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, a los 7 días del mes de febrero de 2017, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás, integrada por los Dres. Marcelo José Schreginger, Cristina Yolanda Valdez y Damián Nicolás Cebey, se reúne en Acuerdo Ordinario para dictar sentencia definitiva en los autos «PEREZ, VERONICA MARINA – MAMONE, SEBASTIAN MARTIN S/ ACCION DE AMPARO», expediente nº 2333-2016.
De acuerdo con el sorteo efectuado se estableció el siguiente orden de votación: Dres. Damián Nicolás Cebey, Marcelo José Schreginger y Cristina Yolanda Valdez.
ANTECEDENTES
SENTENCIA Y ACLARATORIA
1. Con fecha 26/09/2016 el Tribunal en lo Criminal nº 1 del Departamento Judicial Zárate-Campana dictó sentencia en estos autos.
Comenzó ponderando que Verónica Marina Pérez y Sebastián Martín Mamone, con el patrocinio letrado de la Dra. Carla Verónica Guglielmo, promovieron acción de amparo contra el IOMA, pretendiendo «la cobertura del cien por ciento (100%) del tratamiento de fertilización in vitro y conforme lo establecido por la normativa vigente, hasta tres tratamientos anuales de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad y hasta tanto se produzca el embarazo, en cualquiera de los centros autorizados por I.O.M.A., a elección de los presentantes».
Evocó el Tribunal a quo que los actores expresaron estar «unidos en concubinato desde el año 2010, y que desde hace dos años y medio han buscado un hijo, sin conseguirlo hasta el presente»; y que «conforme surge de la historia clínica emitida por PREGNA, los profesionales intervinientes concluyeron en la necesidad de acudir a técnicas de FIV para lograr el embarazo» por las causas que se indican.
Reseñaron que los actores expusieron que «en octubre de 2014, recurrieron a la obra social -a la que se encuentra afiliada la Sra Pérez bajo el N° 2305594655/00- de la delegación de Escobar, solicitando la cobertura del tratamiento en cuestión»; «…autorizado por I.O.M.A. recién el 27 de enero de 2015 mediante resolución dictada en el expediente administrativo N° 05-252-1110/10»; y que los actores «aclararon que, pese a que la autorización abarcaba el 100% de la medicación necesaria, ellos tuvieron que afrontar el pago de abultadas sumas de dinero en medicación y consultas médica; así las cosas y luego de realizar el tratamiento, el 22 de mayo de 2015 se les informó que no se logró el embarazo»; por lo que el Dr. Guillermo Terrado señaló «la necesidad de realizar un nuevo tratamiento FIV, por lo que los amparistas, el 5 de junio de 2015 realizaron un nuevo pedido ante I.O.M.A. a esos fines, el cual fue ingresado bajo el N° 5-252-688/15»; y que el 08/07/2015, «mediante acta N° 27 dictada en el marco del expediente antes aludido, I.O.M.A. resolvió no acceder a la autorización solicitada, acorde el informe emitido por la auditoría especializada de ese organismo», la cual indicó que «de acuerdo a Res. 8538/10 y su modificatoria 4355/13, este instituto reconoce un máximo de dos procedimientos en total con intervalo de un año entre los mismos para los casos de alta complejidad, déjase constancia que con fecha 27/1/2015 ya se autorizó un procedimiento para el corriente año en PREGNA.».
Refiere el Tribunal que los actores manifestaron haberse notificado personalmente de esa decisión el 07/08/2015; y que «atento a estar totalmente disconformes con lo resuelto por la obra social, decidieron formalizar el reclamo mediante la remisión de la carta documento N° 687934915 por medio de la cual solicitaron la impugnación de la resolución en cuestión; que hasta la fecha de la interposición de la presente acción no recibieron respuesta alguna por parte de la demandada».
Reseñó el a quo que los actores, tras describir el método médico y referir a derechos, y garantías constitucionales que entendieron afectados, solicitaron «se declare la inaplicabilidad de la resolución de IOMA 8538/2010 y su modificatoria, atento no ceñirse a la legislación vigente», con citas legales y jurisprudenciales.
También reseñan el responde efectuado por el apoderado de I.O.M.A., Dr. Pablo Roberto Nabais Robalo (quien adjuntara copia del expediente administrativo n° 110247/16;M y que allí se resolvió (15/07/2016) que «…a la fecha la afiliada está en condiciones de efectuar solicitud por trámite de excepción»; y que resaltó «que la necesidad de iniciar la nueva solicitud no constituye un mero recaudo burocrático sino que responde a los requerimientos mínimos que solicita el organismo para cumplir con la prestación, conforme las necesidades particulares del afiliado»; adunando que -en tanto I.O.M.A. ha cumplido con el objeto de autos- debe ser declarada abstracta la cuestión, con costas por su orden, invocando el artículo 19 de la Ley n° 13.928.
Añaden que mientras se sustanciaba un recurso de apelación actoral, se acreditó la tramitación del expediente n° 5100-11604/15 (relacionado con estos autos), en el que (04/04/2016) se anotició a la actora que el trámite n° 5-252-688/15 se le denegaba con sustento en la Resolución n° 5343/15 y el Decreto n° 376/15, reglamentario de la Ley n° 14.611 [por los cuales el afiliado solamente podrá realizar hasta tres (3) tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad con intervalos mínimos de tres (3) meses entre cada uno], tiempo que no había transcurrido al efectuar la nueva solicitud de cobertura; y que estaba en condiciones de iniciar un nuevo pedido para realizarse el tratamiento de FIV, para lo cual tenía que acompañar toda la documental detallada por la obra social.
La jueza preopinante analizó los cambios legislativos y reglamentarios de la Fertilización Asistida en la Provincia [Ley n° 14.208, y Decreto n° 2980/10, modificado por Decreto n° 564/11 (que incorporó la cobertura médico asistencial integral entre las prestaciones del I.O.M.A.); y la Ley n° 14.611 (para adecuarse a la Ley Nacional de Fertilización Asistida n° 26.862) y que impactó en también la reglamentación].
Evocó que en virtud de lo anterior, se dictó el Decreto n° 376/15 (07/05/2015) que dispuso (artículo 1° del Anexo único) que «Los tratamientos de reproducción médicamente asistida se realizarán solamente cuando haya posibilidades razonables de éxito, no supongan riesgo grave para la salud, física o psíquica, de la mujer o su eventual descendencia, y previa aceptación libre y consciente de su aplicación por parte de la mujer, que deberán haber sido anterior y debidamente informada de sus posibilidades de éxito, así¬ como de sus riesgos y de las condiciones de dicha aplicación.- Se podrá acceder a un máximo de cuatro (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad.- Se podrán realizar sólo hasta tres (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres (3) meses entre cada uno de ellos.- Se encuentran comprendidos en la cobertura de dichos tratamientos los procedimientos de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo que, según el caso, sean necesarios.- A efectos de hacer uso de las técnicas de mayor complejidad deberán cumplirse como mínimo tres (3) intentos previos con técnicas de baja complejidad, salvo que causas médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad….».
Refirió también al artículo 2°, por el cual se definió que «las técnicas de alta complejidad son aquéllas ‘…donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro, la inyección intracitoplasmática de espermatozoide, la criopreservación de ovocitos, la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos'»; y al artículo 5°, por el cual «Se deja establecido que en caso de duda respecto de la interpretación de las pautas referidas deberá estarse a la que sea más favorable para el requirente.»
Se resalta en el voto «que la finalidad del dictado del decreto reglamentario N° 376/2015 fue la de dotar de operatividad a los preceptos legales que rigen la fertilización asistida y desechar toda limitación burocrática en su aplicación».
Prosiguió exponiendo que está probado en autos «que los actores luego de anoticiarse de la frustración del primer tratamiento de FIV realizado, solicitaron a I.O.M.A, el 05 de junio de 2015, que se los autorice a realizar uno nuevo; petición que fue rechazada el 8/7/2015 por la obra social, mediante acta N° 27, con motivo que ‘de acuerdo a Res. 8538/10 y su modificatoria 4355/13, este instituto reconoce un máximo de dos procedimientos en total con intervalo de un año entre los mismos para los casos de alta complejidad, déjase constancia que con fecha 27/1/2015 ya se autorizó un procedimiento para el corriente año en PREGNA.’ (…)».
Por ello, concluye que «al momento en que los actores realizaron el nuevo pedido a I.O.M.A. se encontraba vigente la Ley 14.208 modificada por la Ley 14.611, y el decreto reglamentario 2980/10 modificado por el Decreto 376/2015, y que la demandada fundó su rechazo en la aplicación de la resolución interna N° 8538/10 y su modificatoria, la cual resultaba contraria a la legislación nacional y provincial imperante en ese momento que, expresamente, establece la cantidad de tratamientos de alta complejidad que se pueden realizar (3) y el intervalo que debe existir entre los mismos (3 meses)».
Repasa lo actuado en el expediente administrativo n° 5100-11604/2015, para señalar «que les asistía razón a los amparistas al solicitar, mediante la carta documento N° 243666493 (…) que se deje sin efecto la resolución dictada el 8 de julio de 2015 en el expediente 5-252-688/15 por resultar ilegal».
Considera que la accionada «reformuló los argumentos por los cuales oportunamente rechazó el pedido de los actores al hecho de que, desde la fecha en que la Sra. Pérez y el Sr. Mamone realizaron efectivamente el tratamiento (mayo 2015) y hasta que iniciaron el pedido de un nuevo tratamiento (junio de 2015), no había transcurrido el tiempo legal exigido de tres meses para realizar un nuevo tratamiento; al respecto opino que, es sabido que los trámites administrativos que se realizan ante I.O.M.A, en general, demoran más de tres meses, dicha situación se advierte, en el presente caso, con lo expuesto por los actores en su libelo de inicio en donde expusieron que su trámite inicial demoró más de tres meses; por lo que de haberse autorizado el nuevo pedido habría transcurrido el plazo exigido por la normativa vigente. Asimismo, el decreto reglamentario nada dice respecto del plazo para iniciar un nuevo pedido».
Rechazó la postura fiscal, en tanto «solicita se declare la cuestión de puro derecho por haber cumplido la parte demandada con el objeto de la presente acción de amparo, cuando supedita la realización del tratamiento a que se inicie un nuevo trámite administrativo, cuando hasta el momento la actora lleva iniciados más de tres, todos con resultados negativos por parte de la prestadora de servicios».
Por ello, postula que se haga lugar a la acción de amparo, con costas a la vencida, lo que así resuelve el Tribunal, regulando honorarios.
2. La actora interpuso recurso de aclaratoria; además apeló la sentencia (fs. 239/245); y su letrada lo hizo contra la regulación de honorarios (fs. 246), por bajos.
3. Con fecha 17/10/2016 (fs. 254) el Tribunal tomó razón de la apelación actoral, lo concedió libremente y con efecto devolutivo y corrió traslado de los fundamentos de la apelación a la demandada. También concedió en relación el recurso de apelación interpuesto contra los honorarios regulados.
4. Asimismo, resolvió el recurso de aclaratoria (fs. 251/253), al que hizo lugar, en los términos que se reseñan.
Respecto del planteo actoral vinculado con la omisión de fijación de plazo de cumplimiento de la sentencia, decide rectificar el decisorio (artículos 166, inciso segundo del CPCC, 14 de la Ley 13.928), y fijar que la demandada deberá cumplir con lo resuelto en el plazo de diez (10) días corridos a partir de la notificación de la lo que decide.
En cuanto al planteo actoral vinculado con la cantidad de tratamientos de reproducción médicamente asistida, y sus intervalos, rechaza el recurso por exceder el marco del recurso de aclaratoria.
Por ende, el primer resuelve de la sentencia de grado quedó redactado de este modo: –
«Acoger favorablemente la presente acción de amparo, ordenando a la demandada, Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA), a cubrir en forma integral (100%) el tratamiento de fertilización asistida que deben realizar Verónica Marina Pérez y Sebastián Martín Mamone, conforme lo establecido por la normativa vigente, es decir, hasta tres tratamiento de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres meses cada uno de ellos, en cualquiera de los centros autorizados por I.O.M.A., a elección de los presentantes, y en el plazo de diez días corridos a partir de la notificación».
5. En su hora, la actora interpuso recurso de apelación (fs. 239/245), el cual fundó con distintos agravios.
“Primer agravio: Falta de plazo de cumplimiento” (fs. 239 vta.).
Destaca que no se lo ha fijado el mismo, y que resulta esencial de la sentencia, conforme lo dispone la Ley de Amparo. Aclara que lo postula como agravio por no estar resuelto, a la fecha de la apelación, el de aclaratoria.
“Segundo agravio: Falta de interpretación de la normativa respecto a la cantidad de tratamientos” (fs. 240).
Sostiene que el a quo “no ha procedido a aclarar la interpretación que debe darse a la normativa (…) en el sentido si debe considerarse anuales y hasta que se logre el embarazo (como entiende esta parte) o tres en total de por vida conforme pretende IOMA”.
Refiere que la cuestión fue planteada en demanda, mientras que su contestación no se expide, salvo remitiéndose a la normativa dictada por IOMA (la Resolución n° 5343/15); y que el decisorio no resuelve de modo concreto el tema. Evoca la apelante lo que dispone el Anexo del Decreto n° 2980/10, modificado por Decreto n° 564/11, y por Decreto n° 376/15.
Señala que “si la intención del legislador hubiera referido a de por vida, lo hubiera aclarado en forma expresa, por lo que no cabe apartarse de la anualidad a la que viene haciendo referencia la norma” (fs. 241). Invoca fallo (fs. 241 y vta.).
Y alude al criterio interpretativo a favor del requirente, de las normas que indica.
Evoca sentencias de esta Cámara sobre el tema.
También mantiene las reservas recursivas (fs. 244).
6. La actora se notificó de las resoluciones de fecha 17/10/2016 por nota de su letrada, a fs. 254 vta. (18/10/2016).
7. A fs. 262 el apoderado fiscal acompaña trámite administrativo por el cual indica que IOMA cumple con la sentencia.
A fs. 263/264 se encuentra la cédula notificando al apoderado fiscal de la aclaratoria (18/10/2016, constancia de fs. 265).
7. El apoderado fiscal contesta el recurso de apelación.
Sostiene (apartado II) que es insuficiente, constituyendo meras discrepancias personales y apreciaciones subjetivas; invoca fallos.
Destaca (apartado III) que el agravio respecto del plazo de cumplimiento quedó subsanado, y que se acreditó el cumplimiento de la sentencia. Plantea que el fallo remite a la Ley de Fertilización Asistida, y su reglamentación, “que es muy concisa en determinar cantidad de tratamientos por año y la frecuencia de los mismos”.
Respecto del modo de imposición de las costas de la Alzada, pedida por la actora, sostiene que deben ser impuestas a la recurrente.
Hace reserva de caso constitucional.
8. A fs. 279 y vta. se notifican los actores personalmente de la regulación de honorarios de su patrocinante.
Regresados los autos, se llamó Autos para sentencia (fs. 282), el cual se encuentra firme; por lo cual, la Cámara estableció las siguientes
CUESTIONES
1ª ¿Cabe declarar la deserción del recurso?
2ª En caso negativo, ¿es justa la sentencia apelada?
3ª ¿Corresponde hacer lugar a la apelación de honorarios?
VOTACIÓN
A la primera cuestión, el Juez Cebey sostuvo: –
Considero que la pieza del escrito de agravios reúne los requisitos legales exigidos por el artículo 17 de la ley n° 13.928, y por el artículo 260 del CPCC (aplicable por remisión del artículo 25 Ley n° 13.928, reformada por Ley n° 14.192), al tratar de refutar y poner de manifiesto los errores que -a juicio del recurrente- contendría la sentencia, intentando rebatir los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo.
Se ha dicho: –
«…se ha considerado en torno al cumplimiento de los recaudos de la expresión de agravios no debe ser tan rigurosa y estricta como para arribar a la deserción cuando exista un mínimo de ataque a la sentencia que sirva para justificar la efectiva salvaguarda del principio constitucional de defensa en juicio.» [Cám. Civ. y Com. 2° La Plata, Sala 3a., 4/4/1995, «Pérsico, Alberto Oscar v. Fabbro, Luis A. s/ daños y perjuicios»; «Recanati, Hugo O. v. Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios», citado en «Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Anotado, comentado y concordado», Tomo I, Carlos Enrique Camps, Lexis Nexis Depalma. Buenos Aires, año 2004, página 478].
Encuentro prima facie cumplida la carga procesal en tanto se han señalado los errores y deficiencias que se atribuirían al fallo, y no se han limitado a expresar meras disconformidades, salvo respecto del primer agravio que, para facilitar la redacción del voto en virtud de la pluralidad de temáticas que corresponderá abordar, propongo sea tratado en la restante cuestión.
Postulo que rechacemos el pedido en análisis.
La Jueza Dra. Valdez dijo a la primera cuestión: –
Por similares consideraciones que las expresadas por el Dr. Cebey, voto en igual sentido.
A la cuestión, el Juez Schreginger expresó: –
Compartiendo lo expuesto por el Juez Cebey, VOTO en idéntico sentido.
En virtud del resultado que arroja la votación, se prosiguió con la restante cuestión.
A la segunda cuestión, el Juez Cebey expresó: –
a. De modo liminar, señalo que el agravio vinculado con el plazo de cumplimiento de la condena ha quedado resuelto con el decisorio de grado de fs. 251/253, ampliatorio de la sentencia, y que no ha sido objeto de recurso por la actora.
b. En virtud de la forma en que el a quo resuelve el restante (cantidad de tratamientos, señalando que exceden el marco de la aclaratoria), corresponde analizar el recurso interpuesto por la actora respecto de dicho tema.
Evoco que el Tribunal sostuvo su decisión en el voto de la jueza que votara en primer término; repasando la legislación, la reglamentación y sus modificaciones, respecto de la Fertilización Asistida (F.A. en adelante).
Veamos: la Ley n° 14208 (promulgada por Decreto n° 2738/10, del 22/12/10; y publicada en BO n° 26507, del 03 y 04/01/2011) fue modificada por la Ley n° 14.611 (promulgada por Decreto n° 704/2014, del 03/09/14; y publicada en BO n° 27384, del 19/09/2014).
Por su parte, la primera Ley fue reglamentada por Decreto n° 2980/10 (29/12/2010), y su modificatorio, Decreto n° 564/11 (30/05/2011), que no hizo referencia alguna a la Ley n° 14.611.
El IOMA emitió la Resolución n° 8538/10 (del 30/12/2010, ver en http://www.gob.gba.gov.ar/legislacion/legislacion/ioma-10-8538.html), sustituida por la n° 4355/13 y, luego, por la n° 5343/15.
Añado: erróneamente se señala que tal Resolución n° 8538/10 sería una «resolución ministerial» en la página http://www.gob.gba.gov.ar/dijl/#/DIJL_buscador.php?tipo=05 aunque -si se ingresa en ella, «Texto de la norma», http://www.gob.gba.gov.ar/legislacion/legislacion/ioma-10-8538.html-, surge que es suscripta por el Director del IOMA.
Posteriormente, el Ejecutivo Provincial reglamentó la Ley n° 14.611, mediante el Decreto n° 376/2015, del 07/05/2015 (BO 29/05/2015).
El artículo 5 de la Ley n° 14.208 (la primera provincial regulatoria de F.A.) ya disponía la incorporación “dentro de las prestaciones del Instituto de Obra Médico Asistencial (I.O.M.A.), la cobertura médico asistencial integral conforme el objeto de la presente”.
Su modificatoria (Ley n° 14.611, promulgación: Decreto n° 704/14 del 03/09/2014, publicación: del 19/09/2014 B.O. 27384) no introdujo variantes a dicho artículo.
El artículo 5° del Decreto n° 376/2015 [promulgación: del 07/05/2015, publicación: del 29/05/2015 BO nº 27545 (Suplemento)] sustituye el artículo 5º del Anexo Único del Decreto nº 2.980/10 (modificado por Decreto nº 564/11, promulgación: del 30/05/2011, publicación: del 08/06/2011 BO nº 26605).
Acoto: el Decreto n° 376/2015 es posterior al régimen legislativo actualizado por Ley n° 14.611, aunque carece de alusión a esta Ley.
El aludido artículo 5 del Decreto n° 376/2015 dispone que: –
“A los fines del cumplimiento de las obligaciones impuestas al Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA), se establece que brindarán a sus afiliados la cobertura de las prestaciones previstas en el artículo 1º de la Ley Nº 14.208, con el alcance establecido en el artículo 4°, primer párrafo, de la presente reglamentación.
Se deja establecido que en caso de duda respecto de la interpretación de las pautas referidas deberá estarse a la que sea más favorable a la pareja”.
A su vez, el referido primer párrafo del artículo 4° pertenece al primer Decreto reglamentario, esto es, al Decreto n° 2980/10: –
“Accederán a los tratamientos de fertilidad asistida aquellas mujeres cuya edad se encuentre comprendida entre los treinta (30) y cuarenta (40) años. Se dará prioridad a las parejas que no tengan hijos producto de dicha relación, brindando la posibilidad de un (1) tratamiento de alta complejidad por año, hasta un máximo de dos (2).
Las parejas que requieran la realización de las citadas prácticas deberán presentar una declaración jurada, conteniendo: –
a) datos personales, adjuntando copia certificada del documento de identidad;
b) composición del núcleo familiar, acompañando partidas certificadas emitidas por la autoridad competente;
c) manifestación de cobertura médico asistencial integral en el sistema de seguridad social o medicina prepaga.
Será facultad de la autoridad de aplicación requerir un informe ambiental.
La residencia en la Provincia de Buenos Aires por el plazo de dos (2) años deberá acreditarse al momento del requerimiento, mediante el documento nacional de identidad o la certificación emitida por la autoridad competente en materia migratoria, junto con toda otra prueba documental que, a criterio de la autoridad de aplicación, permita certificar dicha circunstancia”.
En tanto la sanción de la Ley n° 14.611 no introduce modificaciones al texto del artículo 5 de la Ley n° 14.208 (aunque modificó sus artículos 1, 2 y 4, e incorporó el artículo 4 bis), siguen incorporadas “dentro de las prestaciones del Instituto de Obra Médico Asistencial (I.O.M.A.), la cobertura médico asistencial integral conforme el objeto de la presente”.
Ahora bien, en lo reglamentario (Decreto n° 376/2015, Anexo Único) se modificó el lugar en el cual se regula la cantidad de tratamientos, los intervalos entre tratamientos, dejando de ubicarse en la reglamentación al artículo 5, e incluyéndose en la del artículo 1: –
“…Se podrá acceder a un máximo de cuatro (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad.
Se podrán realizar sólo hasta tres (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres (3) meses entre cada uno de ellos”.
Y, en lo que al IOMA refiere, se sustituyó el artículo 5 del Anexo Único del Decreto nº 2.980/10, modificado por Decreto nº 564/11, quedando así reglado: –
“A los fines del cumplimiento de las obligaciones impuestas al Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA), se establece que brindarán a sus afiliados la cobertura de las prestaciones previstas en la Ley Nº 14.208 y su modificatoria Nº 14.611, con el alcance establecido en la presente reglamentación.
Se deja establecido que en caso de duda respecto de la interpretación de las pautas referidas deberá estarse a la que sea más favorable para el requirente”.
A fs. 40, los actores aluden a que el Anexo Único del Decreto n° 376/2015 contempla la cobertura de tres (3) tratamientos anuales, y así lo solicitan expresamente (fs. 41).
Cabe destacar que la contestación de traslado (obrante a fs. 200) no plantea cuestionamiento alguno a tal interpretación; y expone que -“toda vez que la misma establece que los procedimientos de Fertilización Asistida de Alta Complejidad se autorizan con un intervalo de tres meses como mínimo entre cada uno de ellos…”- el impedimento se centraba en que, entre el primer tratamiento y el siguiente no transcurrió el plazo (mayo 2015 y junio 2015).
En cuanto a la no aplicabilidad de las Resoluciones n° 8538/10 y 4355/13 del IOMA, así surge de autos (aludiendo IOMA a la nueva, n° 5343/15, la que se autodefine como que “se ajusta a lo dispuesto por la Ley Provincial 14611/14 y su correspondiente reglamentación”, fs. 200 vta.), y sin que mediara intento recursivo contra ello.
Evocaré los fundamentos del Ejecutivo Provincial al propiciar la reforma de la Ley n° 14.208: –
“La sanción de la Ley Nacional 26.862 de Fertilización Asistida, implica un avance muy esperado en nuestra sociedad. Hablamos del derecho que tiene todo habitante de la Nación Argentina a la salud, derecho contemplado en nuestra Constitución Nacional en el artículo 41 y 42 y en la Constitución Provincial en el artículo 36, artículo en el que además se especifica que ‘la Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales’. A tal fin dicho artículo reconoce el derecho a la salud y el acceso de todos los habitantes de la Provincia a la misma. La Organización Mundial de la Salud reconoce como principio fundamental que la salud se representa como un estado de completo bienestar físico, mental y social; y no solamente dado por la ausencia de enfermedades. De esta manera la ley sancionada logra conjugar en forma armónica el derecho a la vida privada con la autonomía reproductiva y el acceso a los servicios de salud reproductiva. (…).
Reconocer la infertilidad como una enfermedad, desde los parámetros establecidos por la Organización Mundial de la Salud (OMS); nos habilita como Estado a generar los mecanismos necesarios de ‘cobertura’ en salud para que todo ciudadano pueda acceder a un tratamiento. Es en este sentido la ley ya sancionada un avance muy importante respecto a la discusión que se viene sosteniendo desde hace ya un tiempo. Reconocer la problemática nos lleva directamente a concebir como Estado una solución, que debe ser garantizada para todos. (…).
Para la OMS (Organización Mundial de la Salud), la salud reproductiva es el estado de completo bienestar físico, mental y social, en los aspectos relativos a la sexualidad y la reproducción en todas las etapas de la vida. No es por tanto una mera ausencia de enfermedades o dolencias. La salud reproductiva implica que las personas puedan tener una vida sexual segura (lo que implica el mantenimiento de relaciones sexuales que no pongan en riesgo la salud de la misma persona ni de otros) y satisfactoria, la capacidad de tener hijos y la libertad de decidir si quieren tenerlos, cuándo y con qué frecuencia.” (el resaltado y subrayado no están en el original).
“Este proyecto propone adherir como Provincia a la nueva Ley Nacional de Fertilización Asistida 26.862. De esta manera busca ampliar criterios y conceptos técnicos para poder realmente garantizar el derecho a la salud como un derecho humano fundamental y el acceso de toda persona a los recursos sanitarios básicos”. (el resaltado y subrayado no están en el original).
“…En este sentido es que se propone, a través del artículo 1 y 2 de este proyecto, incorporar a la Ley Provincial ? 14.208, el concepto de «reproducción médicamente asistida» tal como lo define la OMS, como aquellos procedimientos y técnicas realizadas con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidos en esta definición todos los procedimientos y técnicas de baja y alta complejidad que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones. (…)” (el resaltado y subrayado no están en el original).
Ni el texto de la Ley n° 14.208, ni el de la Ley n° 14.611, expresan limitación alguna respecto de la cantidad de tratamientos.
Y el Decreto n° 376/2015 tampoco expresa -en sus considerandos- cuestión alguna sobre dicho tema.
Ahora bien, en cuanto a su articulado, contiene las previsiones sobre el tema en su artículo 1: –
“…Se podrá acceder a un máximo de cuatro (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad.
Se podrán realizar sólo hasta tres (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres (3) meses entre cada uno de ellos. (…)”.
Del repaso del responde de fs. 200, puede observarse que la demandada se ha limitado a fundar su planteo en cuanto a la inexistencia de accionar manifiestamente arbitrario o ilegítimo; y a sostener la improcedencia de la vía intentada.
Esto es, nada ha expresado respecto del planteo actoral que traen a esta instancia (ante su no dilucidación en la anterior): si la cantidad de tratamientos es de tres (3) al año, o de tres (3) en toda la vida del afiliado; ni ha argumentado de modo de desvirtuar la interpretación (y pretensión) actoral; cabe destacar lo que, en tal sentido, expresan los amparistas a fs. 210/214.
Señalo que hemos tenido oportunidad de analizar cuestiones vinculadas con las Leyes que regulan la F.A., sus decretos reglamentarios, y las restricciones que éstos han previsto más allá de lo decidido por el Legislador [vgr., “Cloke”, expdte. n° 1277, RSI del 02/02/2012; “N., M. V. c/ Ministerio de Salud IOMA s/ acción de amparo”, expdte. n° 1016-2010, RSD del 05/09/2011; “M., P. A. M. c/ Ministerio de Salud – IOMA s/ amparo”, expdte. n° 1135/2011, RSD del 02/08/2011; “CH., P. E. y otro c/ IOMA s/ amparo” (expdte. nº 1446-2012, RSD del 19/12/2012).
Y también la repercusión que tenía la Ley nacional de F.A., n° 26.862, en el ámbito provincial, en los autos «C., M. G. c/ IOMA s/ amparo» (expdte. n° 1572-2013, RSD del 26/06/2016), y contrastándola con la normativa provincial; y sosteniendo, en prieta síntesis, que: –
“Ahora bien, en cuanto al alcance de la cobertura, la norma nacional “invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a sancionar, para el ámbito de sus exclusivas competencias, las normas correspondientes”. Va de suyo que, al añadirse el carácter de orden público, el reconocimiento, la extensión, la garantía del derecho no puede ser circunscriptos, con base en la invocación de esa «invitación», salvo en lo atinente al aspecto económico financiero, a la cobertura (artículo 8) de los tratamientos que prevé la Ley nacional; ello por cuanto sería un contrasentido que se garantizase el derecho a todos los habitantes de la Nación Argentina, pero ese mismo derecho requiriese -para “existir”- un reconocimiento expreso en un determinado ámbito. Tal considero que debe ser el criterio para interpretar la referida “invitación”.
Ahora bien, en autos, la Administración no ha rechazado el pedido de la afiliada en sede administrativa por cuestiones económico-financieras, y cuando recién ya en el amparo introduce e invoca tales extremos, vinculándolos a lo que refiere a la criopreservación (que aparece incluida entre la cobertura del artículo 8 de la Ley n° 26.862) no excede del marco de una aseveración, sin acreditación. Añado que, en este tema, también alude a cuestiones morales, que no corresponde analizar, menos en el presente marco legal y temporal”.
Y concluíamos: –
“Por ello, en virtud de lo expuesto, propongo admitir la acción de amparo promovida, declarando inaplicable las limitaciones que contiene la normativa provincial invocada por el IOMA, por resultar -para el caso- irrazonables e incompatibles con la garantía de igualdad ante la Ley emanada de los Textos Constitucionales y Tratados Internacionales”.
Empero, con la ley provincial actual se ha buscado “adherir como Provincia a la nueva Ley Nacional de Fertilización Asistida 26.862. De esta manera busca ampliar criterios y conceptos técnicos para poder realmente garantizar el derecho a la salud como un derecho humano fundamental y el acceso de toda persona a los recursos sanitarios básicos”.
A los fines de interpretar el meollo del debate, esto es, si la cantidad de intentos de alta complejidad es 3 en el año, o 3 en toda la vida, cabe ponderar las similitudes en la redacción (para la “cobertura”) entre la reglamentación de la Ley n° 26.982 [esto es, el Decreto n° 956/2013 (del 19/07/2013)] y el Decreto n° 376/2015 de nuestra Provincia: –
Artículo 8, Decreto n° 956/2013: –
“…En los términos que marca la Ley Nº 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos”.
Artículo 1, Decreto n° 376/2015: –
“…Se podrá acceder a un máximo de cuatro (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad.
Se podrán realizar sólo hasta tres (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres (3) meses entre cada uno de ellos”.
Artículo 8, Decreto n° 956/2013: –
“Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad. A efectos de realizar las técnicas de mayor complejidad deberán cumplirse como mínimo TRES (3) intentos previos con técnicas de baja complejidad, salvo que causas médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad”.
Artículo 1, Decreto n° 376/2015: –
“A efectos de hacer uso de las técnicas de mayor complejidad deberán cumplirse como mínimo tres (3) intentos previos con técnicas de baja complejidad, salvo que causas médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad”.
Artículo 8, Decreto n° 956/2013: –
“En caso que en la técnica de reproducción médicamente asistida se requieran gametos o embriones donados, estos deberán provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente inscriptos en el REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (ReFES) de la DIRECCION NACIONAL DE REGULACION SANITARIA Y CALIDAD EN SERVICIOS DE SALUD, dependiente del MINISTERIO DE SALUD”.
Artículo 1, Decreto n° 376/2015: –
“En el supuesto que en la técnica de reproducción médicamente asistida se requieran gametos donados, éstos deberán provenir exclusivamente de los bancos de gametos habilitados por el Ministerio de Salud”.
Artículo 8, Decreto n° 956/2013: –
“Si la donación se ha efectuado en un establecimiento diferente al de realización del tratamiento, el titular del derecho deberá presentar una declaración jurada original del establecimiento receptor del gameto o embrión en la cual conste el consentimiento debidamente prestado por el donante”.
Artículo 1, Decreto n° 376/2015: –
“Si la donación se hubiere efectuado en un establecimiento diferente al de realización del tratamiento, el titular del derecho deberá presentar una declaración jurada original del establecimiento receptor del gameto en la cual conste el consentimiento debidamente prestado por el donante”.
Artículo 8, Decreto n° 956/2013: –
“La donación de gametos y/o embriones deberá estar incluida en cada procedimiento. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial”.
Artículo 1, Decreto n° 376/2015: –
“La donación de gametos y/o embriones nunca tendrá carácter lucrativo o comercial”.
En virtud de la similitud (casi “identidad”) en el modo en que se reglamenta la “cobertura” en la República y en la nuestra Provincia, evoco lo resuelto en definitiva por la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de la Provincia de Mendoza, en fecha 03/05/2016, en los autos «G. C., F. C/ OMINT S.A. MEDICINA PREPAGA P/ ACCIÓN DE AMPARO», expdte. n° 51.682/251.337 (extraído de Microjuris, MJ-JU-M-98147-AR | MJJ98147): –
“Una de las cuestiones esenciales en materia de cobertura médica sobre la cual debía avanzar la reglamentación es en torno a la cantidad de procedimientos/tratamientos a ser cubiertos. Cuando se trata de tratamientos de baja complejidad, se puede acceder hasta cuatro tratamientos anuales y cuando se trata de tratamientos de alta complejidad, hasta un máximo de tres tratamientos con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos. Este es el principio en materia de cobertura complementado con la siguiente consideración: ‘Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad. A efectos de realizar las técnicas de mayor complejidad deberán cumplirse como mínimo tres -3- intentos previos con técnicas de baja complejidad, salvo que causas médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad’.
Estas son las limitaciones en materia de cobertura, evitándose así caer en la difícil situación de fijar una edad máxima que, como es sabido, versiones anteriores al texto final la establecían en los 45 años. Si bien el fundamento por el cual se quitó toda referencia a la edad máxima y por ende, una limitación más en materia de cobertura está a tono con el principio de amplitud que define a la ley como a su reglamentación; lo cierto es que esta cuestión ameritaría un análisis de mérito, oportunidad y conveniencia más profundo, auspiciado por dos principios clásicos del campo de la salud como son el de solidaridad y el de universalidad que exceden con creces los objetivos de este comentario. (HERRERA, Marisa – LAMM, Eleonora, ‘Cobertura médica de las técnicas de reproducción asistida. Reglamentación que amplía el derecho humano a formar una familia’, LA LEY 2013 – D, 1037). (…).
f) La juez de primera instancia sostiene que los amparistas sólo pueden reclamar la cobertura de tres tratamientos de reproducción a través de técnicas de alta complejidad una sola vez, a diferencia de lo que ocurriría, en su interpretación estrictamente literal, respecto de las técnicas de baja complejidad, en que deben cubrirse un máximo de cuatro tratamientos por año. Tras precisar que los derechos no son absolutos y que los tratamientos de fertilización son costosos y no garantizan éxito, por lo tanto reconoce no ser partidaria de admitir los mismos en forma indefinida, se lee en la sentencia apelada: ‘…la norma se refiere a posibilidades anuales sólo con respecto a los tratamientos de baja complejidad pero no cuando se refiere a los de alta complejidad razón por la cual, en este último caso no corresponde entender que se trata de tres tratamientos por año. Por lo demás, entiendo que teniendo en cuenta la distinta complejidad médica que implican los tratamientos de baja y alta complejidad, resulta razonable que en el caso de los tratamiento de alta complejidad la norma sólo contemple la posibilidad de afrontar tres de ellos’.
La distinción que propone la sentencia apelada no surge ni clara ni prístinamente del texto normativo en cuestión. Sabido es que la interpretación literal es básicamente un procedimiento destinado a determinar un sentido socialmente admisible de ciertas palabras, pero sea cual fuere el sentido que se le otorgue a este método, es claro que no se agota en él la tarea del intérprete puesto que el sentido gramatical de las palabras no proporciona la necesaria comprensión de las conductas que describen, que siempre deben ser analizadas dentro del sistema del cual forman parte.
El método gramatical es empleado implícitamente en toda interpretación de la ley, aunque resulta claramente impotente para resolver los problemas que se presentan al jurista en la aplicación de la ley, pues éstos exceden siempre el plano abstracto y conceptual del texto. Al respecto, vale agregar la interpretación lógica, que no deja de ser una extensión de la interpretación gramatical, en tanto la expresión vale no sólo por los términos que emplea sino por la manera en que los juicios que conforman un razonamiento se encuentran encadenados, respetando las leyes de la inferencia y el pensamiento correcto. Por último, menciono que la interpretación sistemática es aquella que, para interpretar una norma de sentido dudoso, ambiguo o polisémico, indica recurrir al sistema dentro del cual se encuentra inserta y de su admisión se ha derivado muchas veces la concepción de que el derecho positivo no tiene en realidad lagunas lógicas, aunque sí pueda tenerlas de orden axiológico, porque siempre se puede encontrar dentro del sistema una norma o principios que correctamente combinados indicaran la solución del caso. Toda interpretación, en realidad, debe ser sistemática, puesto que para entender correctamente una norma jurídica y el precepto en ella contenido es necesario relacionarlo con todos los temas del ordenamiento de un Estado, puesto que una norma aislada no es más que un elemento del sistema del que forma parte de tal modo que es el ordenamiento el que hace al sentido de la norma y no éstas aisladamente las que lo configuran. (ASEFF, Lucía María, ‘La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general’, Rosario, Editorial Juris, 2.004, pág. 78 y sgtes.).
La lectura del artículo en cuestión diferencia la cantidad de tratamientos objeto de la cobertura, sin imponer, en forma clara, una distinción en cuanto al período en el cual se pueden exigir.
Dicho en otros términos, si bien el texto refiere el carácter anual de los tratamientos cuando se mencionan los de baja complejidad en cuyo caso se pueden exigir un ‘máximo’ de 4 por período anual, cuando se aborda la cuestión de los tratamientos de alta complejidad, sólo dispone que se cubrirán ‘hasta’ 3 intentos con intervalos mínimos de 3 meses entre cada uno de ellos, de modo que ni siquiera una interpretación literal lleva a la conclusión a la que arriba la juez de grado.
Sin dudas una cuestión de técnica ‘legislativa’ pudo justificar la mención de la ‘anual’ respecto de los tratamientos de baja complejidad y no respecto de los de alta complejidad. Advierto que pudo pretenderse evitar la reiteración, aunque la redacción más deseable para la interpretación que propongo, debió, quizás, clarificar la situación refiriéndose directamente al carácter anual de la limitación comprensiva de todos los tratamientos posibles, y luego precisar cuántos tratamientos se cubrirían en ese periodo, según fueran de alta o baja complejidad.
Al respecto, menciono el argumento de la no redundancia, que es aquel por el que se excluye la atribución a un enunciado normativo de un significado que ya ha sido atribuido a otro enunciado normativo preexistente al primero o jerárquicamente superior al primero, o más general que el primero, puesto que si esta atribución de significado no fuera excluida, se presentaría un enunciado normativo superfluo que constituye una mera repetición de otras disposiciones legales. Este argumento tiene carácter negativo en el sentido de que no sirve para atribuir significado a un enunciado que plantea dudas interpretativas sino que su función es rechazar un posible significado de ese enunciado porque se considera que entendido de esa forma repetiría lo ya establecido por otro enunciado distinto. Se vincula así con dos principios: el respeto a la voluntad del legislador y la idea de la existencia de un legislador racional, y por lo tanto, económico y su función está destinada a que cada enunciado, así como el ordenamiento en su conjunto, sean efectivos y útiles. (ASEFF, Lucía María, ‘La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general’, op. Cit., pág. 91); podría sostenerse que la referencia al carácter anual de los tratamientos en su cantidad máxima, al estar precisamente referida a los de baja complejidad, era redundante referirlo también para los de alta complejidad, si ambas situaciones estaban reguladas en el mismo artículo.
Por otro lado, y si bien es cierto que, desde el punto de vista lingüístico, sin razones suficientes a términos diferentes no se les debería dar el mismo significado, a una regla legal que reconozca derechos o les imponga límites, no se le debería atribuir un significado de tal forma que se restrinjan los derechos o se extiendan sus límites.
Desde el punto de vista sistémico, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas: a) A una regla legal no se le debería atribuir un significado que haga ineficaz un derecho constitucional o incompatible con una regla constitucional; b) La atribución de significado a una regla legal se debería realizar tomando en cuenta todo el documento normativo del que forma parte o las demás reglas del ordenamiento que regulan la misma materia; c) Ante dos significados posibles de una regla legal se debería optar por aquel que la haga lo más coherente posible con un principio válido del ordenamiento.
Además, entre las directivas de preferencia que podrían aplicarse al caso, se encuentra aquella que dice que a una regla legal se le debería atribuir un significado lo más favorable posible para la efectividad de los derechos fundamentales. (ZULETA PUCEIRO, Enrique, ‘Interpretación de la ley. Casos y materiales para su estudio’, Buenos Aires, La Ley, 2.003, pág.92 y sgtes.).
Dicho lo anterior, y para el caso de que se interprete que se está ante una situación de duda, y que ésta no puede disiparse en la labor interpretativa de ninguna otra forma, parece razonable aplicar una directiva de preferencia, en el sentido de que debe interpretarse a favor de la pretensión de los actores y no en forma restrictiva y contraria a la misma, pues, como se ha sostenido a lo largo de esta sentencia, los derechos en juego justifican una protección especial y reforzada, siendo tarea de los jueces interpretar ese artículo del Decreto Reglamentario en consonancia con la finalidad de la Ley 26.862, y, fundamentalmente, de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico, y en particular, con la Constitución Nacional y los tratados sobre Derechos humanos. (Art. 1° del Código Civil y Comercial de la Nación). Por ello, la Ley N° 26.862 y el Decreto reglamentario n° 956/2013, no pueden ser considerados como un límite para el ejercicio de un derecho derivado del bloque de constitucionalidad y ante una interpretación restrictiva del alcance de la cobertura que no surge expresamente del art. 8 del Decreto reglamentario, la solución debe ser la más favorable a la protección y a la efectividad del derecho en cuestión.
La escasa doctrina especializada que se ha ocupado del tema, indica que el decreto reglamentario ha avanzado en torno a la cantidad de procedimientos o tratamientos a ser cubiertos, estableciendo en este punto limitaciones en materia de cobertura médica. Es así que determina que, tratándose de tratamientos de baja complejidad, una persona puede acceder hasta un máximo de cuatro tratamientos anuales, mientras que respecto a aquéllos de alta complejidad el límite de cobertura es de tres tratamientos anuales. Asimismo, en ambos casos debe observarse un intervalo mínimo de tres meses entre cada procedimiento, y a efectos de poder acceder a un tratamiento de alta complejidad es necesario cumplir, como mínimo, con tres intentos previos con técnicas de baja complejidad -salvo que razones médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad-. (CALÁ, María Florencia – LOUGE EMILIOZZI, Esteban, ‘Un fallo sobre técnicas de reproducción asistida que armoniza un precedente del tribunal con las novedades en la materia’, DFyP 2013 (octubre), 266).
En definitiva, estimo que el límite anual que emerge del art. 8 del Decreto 956/13 para exigir el máximo de prestaciones médicas allí establecido comprende tanto a los tratamientos de baja complejidad como a los de alta complejidad, contrariamente a lo que se ordena en la sentencia de fojas 87/91, o sea, el límite de tres tratamientos, contenido en el art. 8° Decreto Reglamentario 956/2013 es anual, por lo que propiciaré la admisión del recurso de apelación de fojas 93/97 en el sentido expresado”.
En virtud de todo lo expuesto, soy de opinión que debemos hacer lugar al agravio en tratamiento.
c. Respecto de las costas por la apelación, postulo las impongamos a la demandada, en tanto vencida, y en virtud de su posición ante el recurso actoral (artículo 19 Ley n° 13.928 modificada por n° 14.192).
ASÍ VOTO.
La Jueza Dra. Valdez dijo: –
Hemos tenido oportunidad de expedirnos en estos autos, en cuanto a la habilitación de instancia por la vía del amparo, momento en el cual aclaré que el planteo traído a conocimiento de la Alzada era procesal y no fondal.
Conforme los antecedentes del caso expuestos, la sentencia y su aclaratoria respecto al agravio en tratamiento, no han definido la cuestión de los tres tratamientos en cuanto a si son anuales o durante la vida.
Sin perjuicio de aclarar previamente mi posición frente a estas prácticas en la que la selección de los embriones se encuentra en juego, en razón del descarte de los mismos que implica la práctica, lo cual no permite tener por protegida ni la dignidad humana, ni la vida, y que ello me apareja objeción de conciencia en la aplicación de la Ley 14.208 y su modificatoria Ley 14.611 para habilitarlas en caso de ser denegadas, la situación aquí y en lo sustancial se encuentra favorablemente resuelta en la instancia de grado y firme para las partes, circunstancia que limita nuestro conocimiento. Y ese límite ahora está en la cantidad de tratamientos a aplicarse en forma anual o durante la vida de la afiliada, traído como agravio por la actora y con obligación de ser resuelto (art. 168 CPBA). De acuerdo a la síntesis normativa expuesta ut-supra de este Acuerdo, corresponde observar el modo que ha de interpretarse la cuestión en agravio.
Estimo para ello, que en lo medular de la situación, basta con ponderar la modalidad de redacción de la normativa provincial y su reglamentación para establecer el alcance de la cobertura.
Coincido con que ni la Ley n° 14.208, ni la Ley n° 14.611 establecen un tope temporal en las prestaciones de alta complejidad en torno a la cantidad de tratamientos.
El Decreto n° 376/2015 en su artículo 1 refiere: “…Se podrá acceder a un máximo de cuatro (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad.- Se podrán realizar sólo hasta tres (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres (3) meses entre cada uno de ellos. (…)”.
Como se ve, no se ha limitado expresamente en forma temporal la prestación, no siendo procedente efectuar una limitación donde no la hay; además, la reglamentación en particular en dicho artículo, presenta cohesión textual y coherencia, por lo que a todo evento y en caso de duda, procede el criterio más favorable al derecho planteado desde el inicio por la amparista (Decreto 564/11 art. 5).
Se ha dicho: «No cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco corresponde atenerse rigurosamente a ellas. Además, la interpretación de las leyes debe trascender el texto literal, tanto porque a veces la aparente claridad encierra engañosa extensión o limitación, cuanto porque las normas no deben considerarse aisladamente sino formando parte de un todo, evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones.» (CSJN, Fallos: 263:227; 291:181; 293:528; 303:612; «Larran, Esteban», del 4/12/75, E.D. Fallo 27:949; G-389; 26/8/66, La Ley, 124-83, Fallo 56.535; «Aichele Krestchmar, Rudy c/Administración Nacional de Aduana», 28/4/92, L. L., 3/12/92; «Parada, Aideé c/Norabuena, Luis E.», del 21/4/92, La Ley, 1992-D, P.29, Fallo 90.621, entre otros.) Citar: elDial.com – AD24C.
Aún lo expuesto y los fundamentos aquí dados para el tratamiento del segundo agravio, y definiendo que coincido con la solución propuesta en el primer voto, vale la pena recordar a todo evento que en anteriores casos de similar temática, vgr. en expte. 573 de esta Cámara, el experto médico oficial ha dicho: «Cuando los huevos fertilizados vía ICSI son transferidos a la mujer, las tasas de embarazo y de bebés llevados a casa son tan altas como las obtenibles por la FIV convencional. Si los embriones son buenos se recomienda hacer un máximo de tres o cuatro intentos. La tasa de gestación acorde a la edad ronda el 50% y en tres o cuatro ciclos alcanzaría el 90%. Si después de cuatro intentos no ha sido posible, merecería la pena reevaluar el caso y valorar otras alternativas.»
ASÍ VOTO.
A la segunda cuestión, el Juez Schreginger expresó: –
Compartiendo lo expuesto por el Juez Cebey, VOTO en idéntico sentido.
En virtud de la votación que antecede, se analizó la última cuestión.
A la tercera cuestión, el Juez Cebey dijo: –
A fs. 234 vta. se regularon los honorarios de la Dra. Carla Verónica Guglielmo, Tº XXXVI, Fº 24, Colegio Abogados Departamento Judicial San Isidro, CUIT nº 27-26619407-8, Legajo Previsional nº 326619407-, Monotributista, en su carácter de letrada patrocinante de la parte actora, por su actuación en Primera Instancia, en la suma de Pesos Doce Mil ($.12.000), los que fueron apelados por bajos por la letrada (fs. 246).
Respecto del recurso deducido contra los honorarios regulados, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto y atendiendo al mérito, la calidad y la eficacia de los trabajos profesionales desarrollados durante esta etapa del pleito, esta Alzada considera que corresponde modificarlos toda vez que no compensan de modo adecuado la tarea cumplida y fijarlos en en la suma de Pesos Trece Mil Setenta y Cinco ($.13.075), con más el adicional de Ley (artículos 15, 16 incisos b y e y 49 del decreto ley nº 8904/77, Acuerdo SCBA n° 3823/16).
ASÍ VOTO.
La Jueza Dra. Valdez dijo: –
Por similares consideraciones que las expresadas por el Dr. Cebey, voto en igual sentido.
A la tercera cuestión, el Juez Schreginger expresó: –
Compartiendo lo expuesto por el Juez Cebey, VOTO en idéntico sentido.
En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Cámara
RESUELVE:
1° Rechazar la petición del apoderado fiscal para que se declarase desierto el recurso de apelación actoral; –
2° Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora; y modificar la sentencia de primera instancia, en lo que ha sido materia de agravio, conforme surge del voto que sustenta la presente respecto de la segunda cuestión; –
3° Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la letrada de la actora, y por ende, modificar los honorarios regulados en Primera Instancia a la Dra. Carla Verónica Guglielmo, Tº XXXVI, Fº 24, Colegio Abogados Departamento Judicial San Isidro, CUIT nº 27-26619407-8, Legajo Previsional nº 326619407-, Monotributista, en su carácter de letrada patrocinante de la parte actora, por su actuación en Primera Instancia, fijándolos en la suma de Pesos Trece Mil Setenta y Cinco ($.13.075), con más el adicional de Ley (artículos 1, 10, 15, 16, 49, 54 y 57 del decreto ley nº 8904/77; Acuerdo SCBA n° 3823/16); –
4° Tener presente la reserva y mantenimiento de recursos extraordinarios y caso provincial y caso federal planteado por el apelante a fs. 244 vta. in fine y 245; y por el apoderado fiscal a fs. 267 vta.; –
5° Imponer las costas de esta instancia a la demandada vencida (artículo 19, Ley n° 13.928 y mod.; artículo 68 CPCC); –
6° Regular los honorarios de la Dra. Carla Verónica Guglielmo, Tº XXXVI, Fº 24, Colegio Abogados Departamento Judicial San Isidro, CUIT nº 27-26619407-8, Legajo Previsional nº 326619407-, Monotributista, en su carácter de letrada patrocinante de la parte actora, por su actuación ante esta Alzada, fijándolos en la suma de Pesos Tres Mil Novecientos ($.3.900), con más el adicional de Ley (artículos 31, 54 y 57 del decreto ley nº 8904/77); –
7° Por su parte, el Dr. Pablo Roberto Nabais Robalo es apoderado fiscal, razón por la cual -en atención a la imposición de costas efectuada- no corresponde regulación de honorarios a dicho profesional de conformidad con lo establecido en el artículo 18 del decreto ley nº 7543/69.
Regístrese y notifíquese por Secretaría. Efectúese la comunicación de honorarios al organismo pertinente.
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