Amparo. Información vinculada a la acuerdo YPF-Chevron. Rechazo de la demanda

Se revoca el fallo que hizo lugar al amparo, y ordenó a la demandada que brinde al actor toda la información vinculada al acuerdo celebrado con otra empresa de hidrocarburos, pues la información peticionada se subsume en el supuesto de excepción previsto por el mencionado inciso m) del art. 8º de la ley 27275, en tanto versa, precisamente sobre cuestiones atinentes a “una sociedad anónima sujeta al régimen de oferta pública”.

Buenos Aires, 12 de marzo de 2019.- MFO

Y VISTOS: estos autos, caratulados “Solanas, Fernando Ezequiel y otro c/ YPF SA s/ amparo ley 16.986”, y

CONSIDERANDO:

1º) Que este Tribunal está llamado a resolver en las presentes actuaciones, en atención a lo resuelto por la Sala III de esta Cámara en el pronunciamiento de fs. 184/186, por el que rechazó el desplazamiento por conexidad de la presente causa con el expediente “Giustiniani Rubén Héctor c/ YPF S.A. s/ amparo por mora”, y remitió la causa a esta Sala a fin de que asumiera su conocimiento.

Así, debe recordarse que a fs. 128/132 la Sra. jueza de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo promovida por Fernando Ezequiel Solanas y por Alejandro Enrique Olmos y, en consecuencia, condenó a YPF S.A. a brindar la información requerida en los términos del decreto 1172/2003, dentro del plazo de diez días de quedar firme la sentencia.

Contra dicho pronunciamiento, YPF S.A. interpuso el recurso de apelación de fs. 133/160vta., el que fundó en ese mismo escrito.

Conferido el pertinente traslado de los fundamentos de la aludida apelación mediante la providencia del 7 de agosto de 2018 (ver fs. 194), notificada a los actores (según se desprende del cotejo del sistema lex 100) mediante las cédulas electrónicas libradas el día 26 de octubre de 2018, a las 14:58 horas, éstos no lo contestaron. Así, por el auto del 29 de noviembre de 2018 (fs. 197) se tuvo por vencido dicho plazo y se ordenó conferir vista al Sr. Fiscal General.

A fs. 198/205vta. obra el dictamen de la Sra. Fiscal General, quien opinó que debía rechazarse el recurso de apelación intentado.

2º) Que para decidir en la forma en que lo hizo, la Sra. jueza de grado, tras reseñar las postulaciones de ambas partes, destacó que la pretensión de autos era similar a la incoada en la causa “Giustiniani, Rubén Héctor c/ YPF S.A. s/ amparo por mora”, que fuera resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 10 de noviembre de 2015.

Recalcó que en el fallo aludido, el Máximo Tribunal condenó a YPF S.A. a que entregara copia íntegra del proyecto de inversión que la sociedad había suscripto con Chevron Corporation, para la explotación conjunta de hidrocarburos no convencionales en la Provincia de Neuquén.

Puso de relieve que correspondía aplicar la doctrina del Alto Tribunal sentada en la sentencia antes mencionada, en atención a que si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación solo decidía en los casos concretos sometidos a su consideración, y sus fallos no resultaban obligatorios para otros casos análogos, los jueces inferiores tenían la obligación de conformar sus decisiones a tales pronunciamientos.

Refirió a los principales lineamientos del pronunciamiento recaído en la causa “Giustiniani” (Fallos: 338:1258).

Hizo hincapié en que la excepción contemplada en el artículo 8, inciso m) de la ley 27.275 no resultaba de aplicación al presente caso por cuanto la aludida ley, publicada en el Boletín Oficial el 29 de septiembre de 2016, no estaba vigente a la época en que la demandada brindó su respuesta, ni tampoco lo estaba al momento del dictado de la sentencia. Aclaró que ello era así, en virtud de lo dispuesto por el art. 38 de la ley 27.275. Señaló que, por tal razón, compartía lo expresado por el Sr. Fiscal Federal en el punto VII del dictamen de fs. 121/126vta..

3º) Que la demandada se agravia, en primer lugar, por cuanto la Sra. jueza de grado ha ignorado en su sentencia la existencia y vigencia del decreto 79/2017, norma expresamente invocada por su parte al producir el informe del art. 8º de la ley de amparo.

Destaca que la Sra. magistrada omite considerar que el decreto antes mencionado modifica el decreto 1172/2003 con el objeto de ajustarlo a los términos de la ley 27.275.

Señala que el decreto 79/2017, en lo que aquí interesa, modifica el artículo 16 del decreto 1172/2003, agregando un nuevo supuesto de excepción (el inciso m), por el cual libera de la obligación de brindar información pública a las sociedades anónimas sujetas al régimen de oferta pública (como es el caso de YPF S.A.).

Alega que la aludida defensa es más que suficiente para rechazar la pretensión de los amparistas y, no obstante ello, ni siquiera fue considerada por la Sra. jueza.

Aclara que el decreto 79/2017 (modificatorio del decreto 1172/2003), a diferencia de lo dispuesto por el art. 38 de la ley 27.275, entró en vigencia el 1º de febrero de 2017.

Resalta, a mayor abundamiento, que el art. 149 del Código Civil y Comercial de la Nación, expresamente dispone que la participación del Estado en personas jurídicas no modifica el carácter de éstas.

Insiste en que YPF S.A. es una sociedad anónima abierta, que cotiza sus acciones en oferta pública y que, en consecuencia, le resulta aplicable la excepción prevista por el art. 16, inc. m) del decreto 1172/2003 (texto conforme art. 6º del decreto 79/2017).

Predica la arbitrariedad de la sentencia, por cuanto, además de ignorar los planteos formulados por su parte respecto de la improcedencia de la demanda por aplicación de las excepciones del decreto 79/2017, prescindió considerar la normativa específica vigente, aplicable al caso.

Disiente con lo afirmado por el Sr. fiscal federal en punto a que las razones que funden la negativa a brindar información deben ser expuestas al contestar el requerimiento (sin que su omisión pueda ser subsanada al contestar la demanda), por cuanto al momento de contestar su parte el requerimiento extrajudicial, el decreto 79/2017 aún no había sido dictado.

Se queja, en segundo lugar, por cuanto la Sra. jueza considera que el presente caso es similar al analizado por el Alto Tribunal en oportunidad de dictarse el fallo “Giustiniani”.

Puntualiza que la Sra. jueza no ha reparado que existen circunstancias de carácter legal diferentes y no existentes a la fecha del fallo del Alto Tribunal (tales como el dictado del decreto 79/2017 y de la ley 27.275), y, asimismo, que en el sub lite, a diferencia de lo acontecido en el caso “Giustiniani”, las excepciones invocadas fueron debidamente precisadas y fundadas por YPF S.A., quien ofreció prueba a los efectos de su acreditación.

Recalca que el caso “Giustiniani” dista de ser igual al presente, y que la diferencia fundamental entre uno y otro es que en el presente su parte planteó ab initio las excepciones aplicables al caso, que hacían improponible la demanda.

Dice que la Sra. jueza también pasó por alto que en el caso “Giustiniani” el pedido de documentación se circunscribió al contrato con Chevron mientras que en la presente acción la petición abarcó también el contrato con Dow Chemical.

Alega que, además, para actuar como lo hizo su parte se amparó no solamente en la aplicación de la ley 27.275 sino que también invocó la existencia de cinco excepciones (las previstas por los incisos a, c, d, h y m del decreto 1172/2003, modificado por el decreto 79/2017) que daban sustento a su posición de no exhibir la documentación, cuestión que no fue materia de tratamiento por la Sra. magistrada, incurriendo así en un supuesto de arbitrariedad.

Se agravia, por otro lado, por cuanto la Sra. jueza no solamente ha omitido la consideración de la nueva legislación vigente aplicable al caso, sino que tampoco ha considerado ni analizado las restantes defensas opuestas por su parte en ocasión de presentar el informe del art. 8º de la ley de amparo: improcedencia de la vía propuesta, ausencia de caso judicial, planteo de inconstitucionalidad del decreto 1172/2003, improponibilidad de la acción y falta de idoneidad de la vía elegida, entre otras. Añade que también la Sra. jueza ha denegado la citación de terceros solicitada por su parte, con base en argumentos que podrían calificarse como infundados.

Afirma que los planteos efectuados por su parte resultaban determinantes para la resolución de la causa.

Expone una serie de consideraciones dirigidas a cuestionar la vía elegida y concluye que en las presentes actuaciones no se ven reunidos ninguno de los presupuestos para la procedencia del amparo por mora, lo que lo torna lisa y llanamente en improponible.

Manifiesta que su parte hizo un pormenorizado análisis de la estructura jurídica de YPF S.A., con el objeto de explicar que por no formar parte de la Administración Pública ni ser un organismo dependiente del Poder Ejecutivo Nacional, no estaba comprendida entre los sujetos obligados a brindar información en los términos del decreto 1172/2003, modificado por el decreto 79/2017.

Esgrime que ello no fue considerado por la Sra. jueza, por lo que reitera tales argumentos.

Invoca lo normado por el art. 15 de la ley 26.741 y señala que YPF S.A. funciona como una sociedad anónima abierta (Capítulo II, Sección V de la ley de sociedades comerciales), a la cual no le es aplicable legislación o normativa administrativa alguna que reglamente la administración, gestión y control de las empresas o entidades en que el Estado Nacional o los estados provinciales tengan participación. Aclara que, en otras palabras, YPF S.A. es una persona jurídica privada, conforme la clasificación del Código Civil y Comercial de la Nación (arts. 145 y 148). Agrega que la firma no tiene una naturaleza estatal, por no estar comprendida en ninguno de los supuestos previstos por el art. 146 del Código Civil y Comercial de la Nación, y que, conforme el art. 147 de dicho ordenamiento, la participación del Estado en las personas jurídicas privadas no modifica el carácter de éstas, sin perjuicio de las disposiciones que la ley o el estatuto social dispongan en relación a los derechos y obligaciones diferenciados del accionista estatal que puedan justificarse en virtud del interés público comprometido.

Destaca que como consecuencia de la calificación de persona jurídica privada, a YPF S.A. le es aplicable la legislación atinente a las sociedades anónimas, la ley 26.831 y la ley de mercado de capitales, en razón de ser una sociedad abierta (art. 150 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Insiste en que YPF S.A. es una sociedad anónima sujeta al régimen de oferta pública, que se encuentra obligada a hacer pública y presentar información correspondiente a su operación y negocios conforme a estándares y regulaciones estrictas, tanto a la Comisión Nacional de Valores de la República Argentina, como también (dado que sus títulos también cotizan en mercados del exterior), a la Securities and Exchange Commission.

Alude a que su parte brindó, a nivel de los mercados de capitales, cabal información bajo la forma de “Hechos Relevantes”, atinentes al acuerdo con Chevron Corporation y con Dow Chemical, tanto a la Comisión Nacional de Valores, como a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires y a la Securities and Exchange Commission, dando acabado complimiento a lo dispuesto por la ley 26.831.

Dice que el planteo la inconstitucionalidad del decreto 1172/2003, formulado por su parte al presentar el informe del art. 8º de la ley 16.986, no ha merecido ninguna consideración por parte de la sentenciante.

Postula que que el decreto 1172/2003, “… en tanto pretenda ser aplicado a entidades de derecho privado, será notoriamente inconstitucional, por cuanto carece de toda competencia para regular conductas de sujetos de derecho privado”. Por ello, en subsidio, para el caso de que se declare que no resulta aplicable el inciso m) del art. 16 del decreto 1172/2003 (según la modificación introducida por el art. 6º del decreto 79/2017), solicita que se declare la inconstitucionalidad del primero a los efectos de la presente acción.

Señala que su parte sostuvo al presentar el informe del art. 8º de la ley de amparo, que el decreto 1172/2003 era inaplicable a YPF S.A., por cuanto en el contrato que es objeto de la presente acción, la firma se encuentra actuando claramente como sujeto de derecho privado.

Replantea la cuestión ante esta instancia, por cuanto no fue tratada por la Sra. magistrada de grado.

Insiste en el carácter de sociedad anónima abierta de YPF S.A., firma que funciona en los términos del Capítulo II, Sección V de la ley 19.550 y normas concordantes.

Recalca lo dispuesto por el art. 15 de la ley 26.741.

Recuerda que al momento de la declaración de utilidad pública y sujeción a expropiación del 51% de las acciones Clase D pertenecientes directa o indirectamente a Repsol, sus controlantes o controladas, el capital accionario de la sociedad se encontraba sujeto a la cotización en el mercado de valores y en manos de cientos de inversores nacionales y extranjeros, que ejercieron oportunamente su opción de inversión respecto de una sociedad que cotizaba sus títulos en diferentes mercados de capitales.

Alega que el Congreso de la Nación, al aprobar que el Estado reasumiera el control de YPF S.A, tuvo en mira que el cuarenta y nueve por ciento del capital accionario se encontraba en poder de sujetos privados y, por lo tanto, dispuso que la administración, gestión y control de la empresa se encontraría sujeta a las disposiciones de la ley 19.550 y concordantes, con expresa exclusión de las normas aplicables para las sociedades con participación estatal.

Puntualiza que, en función de ello, mal puede YPF S.A. resultar obligada en los términos del decreto 1172/2003, máxime cuando este último no puede regular los derechos y obligaciones de los sujetos de derecho privado.

Aclara que dicha interpretación fue en su momento corroborada por la Subsecretaría para la Reforma Institucional y Fortalecimiento de la Democracia, en su carácter de autoridad de aplicación del decreto 1172/2003, en la nota SRIyFD Nº 43/2012.

Arguye que el espíritu de la nota SRIyFD Nº 43/2012 fue receptado por la ley 27.275 y el decreto 79/2017, al excluir expresamente como sujetos obligados de proveer información a las sociedades anónimas sujetas al régimen de oferta pública.

Pone de resalto que, en el marco de los principios republicanos a los que se alude en la demanda, fue la máxima autoridad legislativa del país la que definió de tal modo el perfil que asumiría el control y gestión de la empresa a fin de cumplir con los objetivos perseguidos con la sanción de la ley 26.741.

Dice que, sin perjuicio de que el decreto 1172/2003 es inaplicable a YPF S.A. por tratarse de una persona jurídica privada y de acuerdo con las disposiciones de la ley 26.741, con la promulgación de la ley 27.275 y las reformas introducidas por el decreto 79/2017 al decreto mencionado en primer término, la cuestión ha quedado zanjada.

Se agravia, por otra parte, de la denegación de la citación de los terceros (Chevron Corporation y PBB Polisur S.A.).

Por último, recuerda que el Congreso de la Nación ha aprobado una nueva ley de acceso a la información pública (ley 27.275).

Destaca que la vigencia de la aludida ley quedó establecida a partir del 29 de septiembre de 2017 (conforme su art. 38).

Así, para el caso en que se considere que no resulta aplicable en autos el decreto 79/2017, plantea que “… en menos de una semana a contar de esta presentación, la cuestión devendrá abstracta, en razón de que comenzará a regir en plenitud la Ley 27.275, la cual excluye a YPF en forma definitiva de la obligación de brindar información en los términos del régimen de acceso a la información pública y del precedente Giustiniani” (sic).

Esgrime que la jurisprudencia tiene decidido que las circunstancias que tienen lugar durante la tramitación del proceso inciden sobre la “actualidad” de la causa, debiéndose declarar abstracta la cuestión -en principio-en función de los cambios normativos ocurridos durante el aludido trámite.

Puntualiza que, de allí que, sea por la vía del decreto 79/2017, o sea por la vigencia de la ley 27.275, la cuestión quedará zanjada definitivamente, deviniendo abstracta la cuestión.

Pone de relieve que el 5 de septiembre de 2017, la Sala I de esta Cámara declaró abstracta la pretensión deducida por el diputado Manuel Garrido (quien promovió la acción de amparo en contra de YPF S.A. solicitando la exhibición del contrato suscripto con Chevron Corporation), con sustento en la posición del allí actor frente a la vigencia del decreto 79/2017 y la sanción de la ley 27.275. En este sentido, menciona los términos del escrito presentado por Manuel Carlos Garrido en el expediente Nº 48.955/2014, caratulado “Garrido, Manuel Carlos c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales s/ amparo ley 26.986”, y sostiene que en las presentes actuaciones “… el Senador Solanas debería adoptar un temperamento en sintonía con la posición asumida por el Diputado Garrido en dicho expediente, quien consintió y prestó conformidad al pedido de YPF de que se declare abstracta la cuestión traída a juicio” (sic).

4º) Que en este estado, corresponde poner de relieve la insoslayable consideración de las circunstancias actualmente existentes, que deben ser ponderadas en virtud de la invariable jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según la cual las sentencias deben atender a la situación existente al momento de decidir (Fallos: 311:870; 314:568; 315:2684; 318:342, entre muchos otros).

En tal orden de ideas, cabe advertir que los planteos traídos a esta instancia no sólo admiten sino que requieren calificar la realidad del caso y subsumirla en los principios y normas que se consideran pertinentes para una recta solución de la litis, todo lo cual traduce no sólo una facultad, sino además, un deber de los magistrados -CSJN, Fallos: 310:2733 y 314:420 -entre otros-, y Sala III de esta Cámara: «El Brujo SRL c/EN -M° Economía-Resol. 485/05 s/D.G.A.», 26/11/2009, en esp. el Consº VI; esta Sala con su anterior integración, in re «Gómez, Eduardo Ramón c/EN -M° Interior-SIDE Dto. 628/92 502/03 s/personal militar y civil de las FFAA y de Seg. – expte 19.426/05», del 21/12/2010 y en su actual composición in re “INC SA (TF 28845-A) c/ DGA”, del 28 de febrero de 2012-.

Y, en tales condiciones, no puede soslayarse que, a la fecha del dictado del presente pronunciamiento, se encuentran plenamente vigentes las disposiciones de la ley 27.275 (B.O. 29/09/2016).

En efecto, el aludido régimen legal, cuyo objeto es garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información pública, promover la participación ciudadana y la transparencia de la gestión pública (ver el artículo 1º de la ley 27.275), entró en vigencia el 29 de septiembre de 2017, en tanto el art. 38 de la ley 27.275 establece que:

“Cláusula transitoria 1. Las disposiciones de la presente ley entrarán en vigencia al año de su publicación en el Boletín Oficial.

Los sujetos obligados contarán con el plazo máximo de un (1) año desde la publicación de la presente ley en el Boletín Oficial, para adaptarse a las obligaciones contenidas en la misma.”.

Así, debe precisarse que en su artículo 8º, la ley 27.275 establece las excepciones al deber de informar, entre las que enumera, en lo que aquí interesa, la prevista por el inciso m), que expresamente dispone:

“Los sujetos obligados sólo podrán exceptuarse de proveer la información cuando se configure alguno de los siguientes supuestos: m) Información correspondiente a una sociedad anónima sujeta al régimen de oferta pública.”.

Se advierte entonces que, a la fecha, la excepción prevista por el art. 8º, inc. m) de la ley 27.275 se encuentra plenamente vigente y, por lo tanto, debe ser considerada su implicancia en la solución del caso a efectos de resolver la presente controversia.

Vale precisar, por otro lado, que a la fecha en que este Tribunal tuvo la causa por recibida (luego del dictado de la resolución de la Sala III de fs. 184/186, que remitió las actuaciones a efectos de que esta Sala asumiera su conocimiento) y confirió el traslado de los fundamentos de la apelación deducida por la demandada (ver el auto del 7 de agosto de 2018, a fs. 194), la citada disposición legal ya se encontraba vigente.

Sin embargo los aquí actores no efectuaron planteo alguno en orden a la validez y constitucionalidad de la citada norma, pese a que quedaron notificados de la recepción de la causa el día 8 de agosto de 2018 (ver nota de fs. 194, suscripta por la Sra. prosecretaria administrativa) y del traslado de los fundamentos de la apelación de su contraria mediante las cédulas electrónicas libradas el día 26 de octubre de 2018, a las 14:58 horas (esto último, conforme surge de las constancias del lex 100).

En efecto, los actores no contestaron el traslado conferido a fs. 194, oportunidad ésta en la que pudieron aducir los planteos pertinentes en torno a la excepción prevista por el art. 8º, inc. m) de la ley 27.275.

5º) Que, tal como se vio, el art. 8º, inc. m) de la ley 27.275 -cuya constitucionalidad no ha sido planteada por la parte actora-, dispone que “[l]os sujetos obligados sólo podrán exceptuarse de proveer la información cuando se configure alguno de los siguientes supuestos: m) Información correspondiente a una sociedad anónima sujeta al régimen de oferta pública”.

En las presentes actuaciones, la información requerida a YPF S.A., consiste en la exhibición de la siguiente documentación:

-anexos 4.1, 4.2, 4.4, 4.5, 4.7, 4.8, 4.9, 4.10, 4.11, 4.12, 4.13, 4.16, 4.20 y 4.21 del contrato celebrado entre YPF Shale Oil Investment I LLC y Chevron Overseas Finance Limited, firmado el 16 de julio de 2013;

-todos los contratos firmados entre YPF Shale Oil Investment I LLC, YPF Shale Oil Investment II LLC con sede en el Estado de Delaware, Estados Unidos de América; Wokler Investment S.A. de Uruguay, YPF Shale Oil Holding Ltd. con sede en Bermudas y Compañía de Hidrocarburo no Convencional SRL con sede en Argentina que vinculan a esas partes con Chevron Overseas Finance Limited, derivados del contrato firmado el 16 de julio de 2013;

-los contratos de constitución de las sociedades YPF Shale Oil Investment I LLC, YPF Shale Oil Investment II LLC con sede en el Estado de Delaware, Estados Unidos de América; Wokler Investment S.A. de Uruguay, YPF Shale Oil Holding Ltd. con sede en Bermudas y Compañía de Hidrocarburo no Convencional SRL con sede en Argentina;

-el contrato para el desarrollo conjunto de un yacimiento de shale gas del país, en el bloque “El Orejano”, en Neuquén, celebrado entre YPF S.A. o alguna de sus controladas, con Dow Chemical

-todos los anexos del contrato señalado en el punto anterior (ver punto I.- OBJETO de la demanda, a fs. 2).

A esta altura, no debe perderse de vista que YPF S.A. es una sociedad anónima con participación estatal mayoritaria, que, además, realiza oferta pública. Ello, se desprende de las disposiciones de la ley 26.741 (ver, en especial, el art. 15 de la aludida ley, en cuanto establece que “[p]ara el desarrollo de su actividad, YPF Sociedad Anónima y Repsol YPF GAS S.A., continuarán operando como sociedades anónimas abiertas, en los términos del Capítulo II, Sección V, de la Ley 19.550 y normas concordantes…”) y del estatuto.

En consecuencia, la información peticionada mediante la presente acción se subsume en el supuesto de excepción previsto por el mencionado inciso m) del art. 8º de la ley 27.275, en tanto versa, precisamente sobre cuestiones atinentes a “una sociedad anónima sujeta al régimen de oferta pública” -tales, los términos expresos de la aludida norma-.

En este aspecto, debe ponerse de relieve que la citada disposición legal refiere a las sociedades anónimas sujetas al régimen de oferta pública, sin formular distingo o precisión adicional algunos (en lo que aquí importa, sin diferenciar entre las sociedades anónimas que cuentan con participación estatal – como es el caso de YPF S.A.-y las que no), siendo la única condición prevista – además de constituir la forma societaria de sociedad anónima-, el que se encuentren sujetas al régimen de oferta pública.

6º) Que en relación a la doctrina del Alto Tribunal sentada en Fallos: 338:1258, causa “Giustiniani, Rubén Héctor”, cabe apuntar que al momento del dictado del citado pronunciamiento -el 10 de noviembre de 2015-, la ley 27.275 no había sido sancionada, y no existía en el régimen normativo entonces aplicable (decreto 1172/2003, anexo VII, capítulo II, art. 16) una excepción del tipo de la prevista por el art. 8º, inc. m) de aquélla.

En tales condiciones, si bien en el precedente citado el Alto Tribunal decidió que YPF S.A. es uno de los sujetos que, por encontrarse bajo la jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional, se hallaba obligado a dar cumplimiento a las disposiciones del decreto 1172/03 en materia de información pública, no debe soslayarse que por otra parte, a la fecha, conforme dispone la normativa legal vigente -es decir, según la voluntad del legislador, emanada de una ley dictada por el Congreso Nacional conforme el mecanismo constitucionalmente previsto a tal fin-(y cuya validez no ha sido oportunamente objetada por los actores en las presentes actuaciones) por resultar una “sociedad anónima sujeta al régimen de oferta pública”, se encuentra comprendida dentro los supuestos en que los sujetos obligados -en el sub lite, según lo prevé el art. 7, inc. g) de la ley 27.275-pueden exceptuarse de “proveer la información” -excepción prevista por el art. 8º, inc. m) de la ley 27.275-.

7º) Que cabe apuntar, a mayor abundamiento, que en la causa Nº 48.955/2014, caratulada “Garrido, Manuel Carlos c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales s/ amparo ley”, la Sala I de esta Cámara resolvió mediante el pronunciamiento dictado con fecha 5 de septiembre de 2017, declarar abstracta la cuestión debatida en esos autos, al señalar:

“Teniendo en cuenta lo manifestado por la parte actora a fs. 277/278 y la conformidad prestada por la parte demandada a fs. 282, corresponde declarar abstracta la cuestión debatida en autos. En atención al modo en que se decide, las costas de la alzada deben ser distribuidas en el orden causado …”.

En tal sentido, resulta pertinente aclarar que en la presentación a la que hace referencia el fallo precedentemente apuntado -y que es tomada como fundamento para declarar abstracta la cuestión-, el actor sostuvo su postulación en los siguientes términos:

“Con posterioridad a la deducción de la presente acción de amparo, que efectué el 6 de octubre de 2014, el Congreso de la Nación sancionó la ley 27275, publicada en el Boletín Oficial el 29 de septiembre de 2016, que si bien según su artículo 38 entrará en vigencia el próximo 29 de septiembre de 2017, en su artículo 8, inciso m, establece como excepción a la obligación de brindar información, que se trate de ‘información correspondiente a una sociedad anónima sujeta al régimen de oferta pública’.”;

“De manera coincidente, el Poder Ejecutivo Nacional emitió el decreto 79/2017, publicado en el Boletín Oficial el 31 de enero de 2017, con el alegado propósito de compatibilizar las normas reglamentarias del Poder Ejecutivo Nacional con la voluntad legislativa emanada del Congreso Nacional.”;

“Allí se dispuso reformar el Reglamento General de Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo Nacional vigente, conforme al cual formuláramos oportunamente nuestro pedido de acceso a la información pública.”;

“Concretamente, se introdujo en el artículo 16, correspondiente a las excepciones, un nuevo inciso, el m, que excluye de la obligación de proveer información la ‘correspondiente a una sociedad anónima sujeta al régimen de oferta pública’.”;

“Así las cosas, dado el cambio radical de circunstancias normativas dispuesto de modo sobreviniente por el Estado Nacional a través de sus representantes mediante el acto legislativo mencionado y la adecuación dispuesta por el Poder Ejecutivo Nacional, manifiesto que no obstante el evidente propósito de los representantes de la Nación de excluirnos del acceso a la información por la que venimos litigando desde hace años, el acto soberano de la voluntad popular ha esterilizado la presente vía, tornándola inoficiosa.”;

“Ante este nuevo panorama, efectuando un examen específico de la cuestión sobreviniente a partir de la intimación que se nos formula, nos inclinamos ante el principio democrático esencial reconocido por nutrida jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de que las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos por la Ley Fundamental gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y que solo cede cuando la repugnancia de la norma con una cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable, extremo que no advertimos.”.

8º) Que llegado a este punto , es oportuno recordar que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que se pongan a consideración del Tribunal, sino tan solo en aquellas que sean conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970, entre muchos otros).

Ello, sumado a los postulados enunciados al inicio del considerando 4º, alcanza para concluir que, en atención a las consideraciones hasta aquí formuladas (referidas al dispositivo legal a la fecha vigente y su implicancia en la solución del presente caso), corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto hace lugar a la acción de amparo iniciada por los Sres. Solanas y Olmos y, en consecuencia, rechazar el presente amparo.

Las costas de ambas instancias se distribuyen por su orden, en atención a las particularidades del caso y la forma como se decide.

Por lo expuesto, y oída la Sra. Fiscal General, el Tribunal RESUELVE: a) hacer lugar a la apelación deducida por la demandada; b) revocar el pronunciamiento de fs. 128/132, en cuanto hace lugar a la acción de amparo iniciada por los Sres. Solanas y Olmos; c) rechazar el presente amparo; c) imponer las costas de ambas instancias por su orden, de conformidad con lo señalado en el considerando que antecede (art. 68, segunda parte del C.P.C.C.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

LUIS M. MARQUEZ

MARÍA CLAUDIA CAPUTI

(por su voto)

JOSE LUIS LOPEZ CASTIÑEIRA

Voto de la Dra. María Claudia Caputi:

1º) Que coincido en lo sustancial con el voto de mis distinguidos colegas de Sala, y hago propias, por ello, las conclusiones a las que allí se arriba en cuanto a la procedencia de la apelación y el consecuente rechazo del amparo intentado, todo ello con costas en el orden causado; no sin agregar los fundamentos que se pasan a exponer.

2º) Que, tal como lo veo, el caso denota causalidades, que lo tornan mutado respecto de sus planteamientos iniciales, potenciando su complejidad; todo lo cual amerita algunas consideraciones.

Ciertamente, hace tiempo que se coincide en cuanto a que el acceso a la información pública constituye un derecho esencial en las democracias modernas.

Sobre los esperados rasgos promisorios de la evolución del mismo en nuestro sistema legal, se aventuró con convicción hace casi dos décadas en: Caputi, Ma. Claudia, “La Ética Pública” (ed. Depalma, Buenos Aires, 2000), y se los explicó posteriormente en: Caputi, Ma. Claudia, “Acceso a la información: Balance a doce años” (capítulo en la obra colectiva Coordinada por Guillermo Scheibler: Acceso a la Información Pública en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -Ley 104 anotada y concordada, editorial Ad -Hoc, Buenos Aires, año 2012, págs. 189 a 200). Expliqué en esos y otros trabajos similares, que la luz de la transparencia es un efectivo desinfectante, para disipar las corruptelas que no sólo pueden traducir delitos contra la administración pública sino implicar enfermedades que afectan el sano funcionamiento de la República. Tomando esto como punto de partida conceptual, cabe concluir que, más que para servir de marco a una decisión jurisdiccional que alivie un agravio concreto o tangible (ausente, por lo ya visto), el presente caso podrá quedar en los repertorios como un instante de una historia que hubiera podido tener otras perspectivas.

Pero, en todo caso, bien sabido y aceptado es que la Justicia Nacional interviene ante causas o “casos” concretos en los que se litiguen disputas entre partes legitimadas y que reivindiquen intereses contrapuestos, lo que según los principios invariables descarta el ejercicio de una suerte de intervención consultiva, de corte académico, o que importe la emisión de juicios en abstracto o meramente especulativos (cfr. CSJN, Fallos: 320:1302; 323:1339, entre muchos otros).

En vista de ello, y en cuanto al contexto del caso bajo examen, se observa que lo que sucedió como bisagra de este devenir, fue el dictado de la Ley nº 27.275 sobre el derecho de acceso a la información pública, que en lo que al caso respecta, atañe al inciso m) del artículo 8º, concerniente a las excepciones o situaciones en las que se excluye el acceso garantizado en general y ampliamente por el resto de la ley para supuestos menos problemáticos.

Ahora bien, el contexto legal que aparece actualmente, deja poco o ningún margen para discutir sobre interpretaciones: como bien se desarrolla en los Considerandos 5º y 6º del voto que comparto, el texto del derecho positivo es claro, en cuanto cubre amplia pero inequívocamente casos como el presente, inmunizándolo del derecho de acceso a la información que, en el esquema legal, se reconoce ampliamente a “toda” persona que lo requiera. Es así como, desde septiembre de 2016, el caso denota causalidades que lo dejan eviscerado de coherencia o progresividad, potenciadas por la falta de una petición expresa en tal sentido, esto último según prolijamente se explica en el Considerando 4º del voto al que adhiero.

3º) Que, como fuese, debo hacer un señalamiento referente al control de constitucionalidad o convencionalidad ex officio.

Bien sabemos que todo botiquín jurisdiccional argentino viene provisto del remedio de la declaración de oficio de inconstitucionalidad de normas, que podría aplicarse respecto del aludido inciso m-del art. 8 de la LDAI (véase, entre otros, los conocidos precedentes de la C.S.J.N. en Fallos, 324:3219; 327:3117; y 335:2333, entre otros).

Recordarlo es pertinente, porque nuestro derecho ya cuenta con un pronunciamiento sobre el acceso a la información en un caso con ribetes similares al presente.

En efecto, ello se deriva a la luz de la hermenéutica que la Corte Suprema de Justicia de la Nación desgranó en noviembre de 2015 en el precedente publicado en Fallos: 338:1258 en un caso que involucraba a la misma demandada y bajo un requerimiento de rasgos similares al planteado en autos, que en cuanto atañe al presente litigio, caducó en operatividad con el causal dictado de la ley que invoca la demandada apelante.

Ahora bien, cabe advertir que dicha doctrina se ha tornado inaplicable, frente al nuevo texto legal que, como se ha visto, deja la documentación requerida (referente al contrato que habrían firmado el 16 de julio de 2013 las sociedades YPF Shale Oil Investment ILLC y Chevron Overseas Finance Limited, tanto como la constitución de empresas subsidiarias de YPF en Delaware, Uruguay y las Islas Bermudas, además del contrato del bloque “El Orejano” de Neuquén, que se habría suscripto con Dow Chemical) al abrigo de la inspección pública.

Sin perjuicio de ello, nada quita que la posteridad, que todo lo juzga, registrará siempre el resonar de los ecos de lo que fue una consideración sobre las raíces constitucionales y convencionales del derecho cuyo ejercicio dio origen al pleito (bien que concretizado en aquel entonces en un decreto del P.E.N.), y que se oyeron prístinos en los casos “CIPPEC” de Fallos: 337:256, y “ADC c/PAMI” de Fallos: 335:2393, y se concretizaron sobre los contratos de YPF en Fallos, 338:1258 (caso “Giustiniani”).

Como fuese, se estima que no es procedente un pronunciamiento sobre la validez constitucional del nuevo texto legal. En otras palabras, no es éste el caso para ejercer la atribución de control difuso de constitucionalidad de oficio al cual se hace referencia, debido a las razones que se pasarán a exponer.

En efecto; tengo para mí que, a falta -como se dijo- de un pedido de la propia parte interesada (en el caso, lo sería la actora), el mencionado remedio operaría o debería proceder, al menos de un modo rayano en lo inexorable, y siempre luego de una prudente, mesurada, sobria y equilibrada ponderación, sólo frente a dos alternativas objetivas.

Así, la primera, vendría dada por cualquier situación que ponga en riesgo de cualquier modo la subsistencia de la Nación o de sus instituciones básicas, mientras que la segunda se abriría ante un escenario de graves lesiones de derechos fundamentales que, ya sea por la proyección o incidencia del menoscabo o bien por la jerarquía de los derechos en juego, presentase una situación de gravedad, incluso vinculada a delitos de lesa humanidad.

En el ejercicio de dicho rol privativo del órgano judicial, no cabría exigir fórmulas sacramentales sino tan sólo un esbozo argumental, en donde el litigante agraviado explicara aún en términos legos, que están dadas las condiciones que se acaban de listar, y mostrara del modo más expresivo posible que sufre -y de qué modo- por tales circunstancias.

Pues bien, ciertamente, y en vista de dichas alternativas, una ponderación emprendida bajo pautas de prudente equilibrio y de templanza -como elementos caracterizantes de la delicada misión de juzgar-, permiten adelantar que no se aprecia que sea éste el caso, según las constancias de la causa; máxime si se las confronta con información que, valga la paradoja, es y sigue siendo pública, según registros oficiales de las Cámaras del Hon. Congreso Nacional sobre los registros de votaciones.

4º) Que, por último, ratifica lo expuesto -en punto a la imposibilidad de ejercer un control de oficio de constitucionalidad-, la inviabilidad de acudir a otras soluciones que podría ofrecer el derecho comparado.

En efecto, existen concepciones propias de otros sistemas jurídicos, que podrían conducir a respuestas diversas a la indicada, como ocurre en el derecho norteamericano con la doctrina del precedente “Dickerson vs. United States” (2000), según la cual el Congreso no tendría la atribución de desconocer la interpretación que la Corte Suprema hubiera hecho de un derecho de índole netamente constitucional (v.gr., no meramente “legal”). Empero, la experiencia y alternativas históricas de los frenos y contrapesos tal como funcionan entre los órganos legislativo y judicial argentinos, al menos según la jurisprudencia federal vigente y bajo el prisma de más de 17 años de desempeño como funcionaria letrada en el Máximo Tribunal y casi 25 años en la Justicia Federal, revelan un esquema de balances y vinculaciones institucionales insusceptibles de congeniar con aquella jurisprudencia, lo cual desaconseja cualquier intento de dickersonizar, al menos en esta instancia, el presente litigio.

Es por ello que, en definitiva, se impone la procedencia de la apelación con las precisiones y alcances detallados al inicio. ASI VOTO.

MARÍA CLAUDIA CAPUTI

038549E