Amparo de Salud contra Empresa de Medicina Prepaga. Cobertura integral. Cáncer

No es ocioso recordar que existe la obligación genérica de los agentes de salud de procurar la protección integral y de arbitrar los máximos cuidados para salvaguardar la vida de los enfermos, máxime cuando el sistema de salud de la República Argentina ha declarado desde el año 1988 de interés nacional a la lucha contra el cáncer, los linfomas, las leucemias y demás enfermedades neoproliferativas malignas (art. 1° de la ley 23.611),

Fallo completo:

Buenos Aires, 16 de diciembre de 2021.

Y VISTO:

El recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada, respondido por la actora, contra la resolución del 13/10/2021; y

CONSIDERANDO:

1. La actora promovió la presente acción de amparo -con medida cautelar- a fin de que la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) le otorgue la cobertura del 100% de la medicación Eritropoyetina 10.000 UI jeringa y ampolla, la que fue prescripta por su médico tratante a fin de paliar los efectos de la anemia agravada que sufre como consecuencia del cáncer y de los tratamientos quimioterápicos que recibe (cfr. en el sistema lex 100 presentación del 16/9/2021).

El magistrado de la anterior instancia resolvió hacer lugar a la medida cautelar solicitada (cfr. en el sistema lex 100 de la causa resolución del 13/10/2021).

Contra esa decisión la accionada interpuso recurso de apelación.

2. La demandada solicitó la revocación del pronunciamiento sobre la base de los siguientes agravios: a) el magistrado dictó una medida cautelar que coincide con el objeto de la acción de amparo, pronunciándose anticipadamente sobre el fondo del asunto; b) no hay verosimilitud en el derecho. La normativa aplicable al caso -P.M.O.- no contempla la cobertura del 100% del costo de la medicación requerida en el expediente para el caso concreto que padece la amparista; c) la resolución resulta total y completamente arbitraria y contraria a lo establecido por la normativa vigente; y d) no se presenta en autos el requisito de peligro en la demora.

3. En los términos expuestos, resulta adecuado recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido en repetidas oportunidades que los jueces no están obligados a analizar todos los argumentos articulados por las partes o probanzas producidas en la causa, sino únicamente aquellos que a su juicio resulten decisivos para la resolución de la contienda (Fallos 276:132, 280:320, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121).

4. A fin de resolver la cuestión traída a conocimiento de este Tribunal, corresponde señalar que de las constancias obrantes en este expediente, surge que la amparista es afiliada de la demandada y que padeció cáncer de ovario. Se encuentra agregado un informe del médico hematólogo tratante, el que manifestó lo siguiente: “…Presentó anemia severa, agravada por la cirugía de su enfermedad oncológica y tratamiento quimioterápico, requiriendo transfusión de glóbulos rojos.

Se inició soporte con eritropoyetina para manejo de anemia. Tratamiento estándar para manejo de anemia secundaria a quimioterapia por enfermedad oncológica.

La presencia de anemia, limita la posibilidad de continuar con tratamiento quimioterapia para manejo de su enfermedad oncológica…” -el resaltado no está en el original- (cfr. en el sistema lex 100 de la causa, informe médico del 23/8/2021). También se agregó la prescripción de la medicación objeto de esta medida cautelar (cfr. prescripción del 9/8/2021).

Por último, cabe precisar que la accionada ofreció cubrir el 70% del costo del medicamento requerido (cfr. en el sistema lex 100 de la causa presentación del 28/9/2021).

5. En primer lugar se debe tratar el agravio de la demandada con relación al vicio de sentencia arbitraria, el que ha fundado en la interpretación del magistrado contraria a derecho y en la deficiente fundamentación de la solución adoptada. Al respecto, las quejas que se esgrimen o bien repiten reproches o bien exteriorizan meras discrepancias de la recurrente con los fundamentos de la medida cautelar decretada, sin demostrar en modo alguno que la resolución apelada haya incurrido en omisión o defecto que conduzca a su descalificación como acto jurisdiccional válido (doctrina de Fallos 296: 769: 300: 200 y 298; y esta Sala, causa 2048/12 del 22/10/2013, considerando 4°, entre muchas otras).

6. En cuanto a la verosimilitud del derecho invocado, no debe olvidarse que este requisito esencial para la procedencia de la medida cautelar se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual sólo se logrará al agotarse el trámite (cfr. Fenochietto-Arazi, Código Procesal comentado, t. 1, pág. 742; esta Sala, causas 14.152 del 27-10-94, 44.800 del 21-3-96, 35.653/95 del 29-4-97, 21.106/96 del 17-7-97, 1251/97 del 18-12-97, 7208/98 del 11-3-99, 889/99 del 15-4-99, 436/99 del 8-6-99, 7208/98 del 4-11-99, 1830/99 del 2-12-99, 7841/99 del 7-2-2000,424/2017 del 27/6/2017 y 3417/2017 del 12/10/2017).

7. Ello sentado, cabe precisar que este Tribunal ha reconocido que el peligro en la demora -en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas- se acredita con la incertidumbre y la preocupación que los distintos padecimientos generan en los amparistas, de modo que la medida precautoria solicitada sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto (cfr. esta Sala, causas 3581/16 del 22/6/2017, 7312/2016 del 22/6/2017 y 424/2017 del 27/6/2017, entre otras; en ese sentido, ver Fassi-Yáñez, Código Procesal comentado, t. 1, pág. 48 y sus citas de la nota nº 13 y Podetti, Tratado de las Medidas Cautelares, pág. 77, nº 19).

8. En cuanto al agravio de la accionada referido a que lo decidido sería una tutela anticipatoria de la resolución sobre el fondo de la cuestión, cabe remarcar que la medida cautelar solicitada no reviste tal carácter, a poco que se repare en que atento a sus efectos continuos no se agota en un único cumplimiento, sino que se renueva periódicamente y deberá hacerse efectiva durante un período de tiempo prolongado, ponderando, además, que existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada (Corte Suprema, in re “Camacho Acosta, Maximino c. Grafi Graf SRL y otros”, C.2348.XXXII, del 7/8/97; esta Sala, causas 410/2016 del 9/3/2017, 102/2017 del 22/6/2017 y 438/2017/1 del 13/7/2017, entre muchas otras).

Y ello es así, pues es de la esencia de estos institutos procesales enfocar sus proyecciones sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, pues se encuentran dirigidos a evitar los perjuicios que se pudieran producir en el caso de que no se dicte la medida, tornándose de dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva. En consecuencia, una solución contraria a la que aquí se propicia convertiría a este tipo de medida en una mera apariencia jurídica sin sustento en las concretas circunstancias de la causa, habida cuenta de que toda presentación en tal carácter se enfrentaría con el impedimento de un eventual prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo.

Esto no es así desde que la decisión del Tribunal sobre la medida cautelar no es definitiva sobre la pretensión y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia de la situación actual dirigida a conciliar -según el grado de verosimilitud- los intereses de la actora, su derecho a la salud y el derecho constitucional de defensa del demandado (cfr. Corte Suprema, causa C.2348.XXXII, cit.).

9. Ahora bien, cabe recordar que el Programa Médico Obligatorio (PMO) fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar (Resolución 201/02 y 1991/05 del Ministerio de Salud).

Es que, como sostuvo este Tribunal -en precedentes análogos al presente-, el PMO no constituye una limitación para los agentes de seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales (cfr. esta Sala, doctr. causas 630/03 del 15/4/03 y 14/06 del 27/4/06, entre otras), y contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto (cfr. esta Sala, causas 8545 del 6/11/01, 630/03 del 15/4/03, 14/2006 del 27/4/06, 3395/17/1 del 21/9/17, 4092/17/1 del 26/9/17, 5712/14 del 7/6/18, 673/17 del 11/9/18, 4209/2018 del 18/6/20 y 148/2020 del 18/3/21, entre otras).

10. No es ocioso recordar que existe la obligación genérica de los agentes de salud de procurar la protección integral y de arbitrar los máximos cuidados para salvaguardar la vida de los enfermos, máxime cuando el sistema de salud de la República Argentina ha declarado desde el año 1988 de interés nacional a la lucha contra el cáncer, los linfomas, las leucemias y demás enfermedades neoproliferativas malignas (art. 1° de la ley 23.611), lo que resulta aplicable al caso bajo estudio ponderando que la droga “Eritropoyetina 10.000”, reclamada por la amparista en esta acción de amparo, es requerida a fin de paliar la afección de anemia que padece, la que limita -según los términos del médico tratante- la posibilidad de continuar con el tratamiento de quimioterapia para el manejo de la enfermedad oncológica (cfr. esta Sala, 5203/2009 del 26/3/2015, entre otras).

11. En consecuencia, y teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la decisión final de la controversia, cabe concluir que el mantenimiento de la medida dictada por el señor juez es la solución que, de acuerdo con lo indicado por el médico tratante, mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de la Nación, Fallos: 302:1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12, inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de jerarquía constitucional, ley 27.044; cfr. esta Sala, causas 22.354/95 del 2/6/95, 53.078/95 del 18/4/96, 1251/97 del 18/12/97, 436/99 del 8/6/99, 7208/98 del 4/11/99, 53/01 del 15/2/01 y 2038/03 del 10/7/03, entre otras; en igual sentido, C.S. Mendoza, Sala I, del 1/3/93 y C. Fed. La Plata, Sala 3, del 8/5/200, ED del 5/9/2000).

En consecuencia, SE RESUELVE: confirmar la medida cautelar decretada en autos el 13/10/2021 en cuanto fue motivo de agravio.

Con costas de Alzada a cargo de la demandada (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

Difiérase la regulación de honorarios correspondientes a este pronunciamiento hasta tanto se dicte sentencia sobre el fondo de la cuestión.

El Dr. Fernando A. Uriarte no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Florencia Nallar

Juan Perozziello Vizier

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