Acción de amparo. Medida cautelar. Legitimación activa. Asesor tutelar. Menores. Personas en condiciones de vulnerabilidad

Se hace lugar a la medida cautelar solicitada por la asesora tutelar en orden a que se reparen las deficiencias edilicias que presenta el “Hogar Curapaligüe”, lugar donde se alojan niños, niñas y jóvenes en situación de vulnerabilidad social. Para decidir de este modo, se destacó la legitimación activa del Ministerio Público Tutelar para promover la acción de amparo y la necesidad de protección de los menores privados de su medio familiar.

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Ciudad de Buenos Aires, 1 de noviembre de 2016.

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

I. Que la Dra. Mabel López Oliva, en su carácter de titular de la Asesoría Tutelar Nº 1, inició la presente acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires – Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat (en adelante, GCBA) a fin de que se ordene a la demandada que cumpla con su obligación constitucional de garantizar el derecho al cuidado y protección integral, en especial a un ambiente adecuado y seguro, de los niños, niñas y jóvenes que viven actual o potencialmente en el “Hogar Curapaligüe” (en adelante, también “el Hogar”), ubicado en la calle Curapaligüe 581, de esta Ciudad (fs. 1/24 vta.).

Solicitó, en particular, que se condene al GCBA a realizar la totalidad de las obras y medidas de refacción, de adecuación y mantenimiento en materia de infraestructura y a proveer de mobiliario y ropa de cama adecuados, con el objeto de que los niños, niñas y adolescentes que se hallan alojados en dicho hogar cuenten con condiciones dignas, seguras y adecuadas de habitabilidad (fs. 1).

Señaló que en atención a que se trata de un grupo en especial situación de vulnerabilidad, conformado por niños, niñas y adolescentes privados de su medio familiar, en situación de vulnerabilidad social y alojados en un hogar debido a una medida excepcional tomada por el Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires -en adelante, CDNNyA-, el principio que rige para el acceso al proceso y la determinación de la legitimación es el previsto en la regla 34 de las “100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad”. Fundó su legitimación para obrar en las funciones y deberes reconocidos en los artículos 120 y 125 de la Constitución Nacional y de la Ciudad, respectivamente, y consideró que, al tratarse el sub examine de una acción de amparo, la normas recién mencionadas deben complementarse con la amplia legitimación consagrada en el artículo 14, segundo párrafo, de la Constitución porteña (fs. 1 vta.).

Afirmó que el Ministerio Público Tutelar, por aplicación del artículo 53, inciso 9, de la ley 1903, posee entre sus funciones el deber de inspeccionar periódicamente los establecimientos de internación, guarda, tratamiento y reeducación, sean públicos o privados, a fin de promover el respeto de los derechos de los niños y niñas alojados en distintos lugares de albergue. Agregó que, en caso de constatarse irregularidades u omisiones que vulneren o amenacen los derechos de las personas que habitan en hogares de la Ciudad o conveniados por ella, el Ministerio Público Tutelar debe arbitrar todas las medidas y acciones dirigidas a hacer cesar las afectaciones y garantizar el respeto, protección y satisfacción de los derechos de dicho grupo (fs. 2).

Asimismo, mencionó que el artículo 103 del Código Civil y Comercial de la Nación dota al Asesor Tutelar de un deber de actuación que, en el ámbito judicial, puede ser complementario o principal. Al respecto, destacó que para que la acción judicial pueda ser promovida en forma principal por el Ministerio Público Tutelar, según su criterio, basta con acreditar la vulneración del derecho individual o colectivo de un niño o una persona afectada en su salud mental y la ausencia de sus representantes legales o que éstos no hayan iniciado acciones judiciales en protección de sus derechos (fs. 2 vta.).

En suma, concluyó que en el sub lite convergen la inacción objetiva de los representes legales de las personas que residen en el “Hogar Curapaligüe” con un contexto familiar, socioeconómico y cultural que importa un escenario de vulnerabilidad que acota la posibilidad efectiva de acceder autónomamente a la justicia. Por ello, concluyó que la Asesoría Tutelar goza de legitimación para iniciar la presente acción colectiva en resguardo del derecho a un ambiente adecuado y seguro donde vivir y al cuidado y protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes alojados en el mencionado hogar (fs. 4).

Alegó que su pretensión se enfoca en la dimensión colectiva de los derechos vulnerados al referido grupo pues la ausencia de su defensa colectiva afectaría su derecho al acceso a la justicia. Manifestó que en el presente caso existe una pluralidad determinada de sujetos afectados, estos son, los niños, niñas y adolescentes alojados en el “Hogar Curapaligüe”; un hecho único que lesiona su derecho a la protección integral y a un ambiente adecuado y seguro, esto es, la omisión del GCBA en brindarles condiciones adecuadas de habitabilidad; y la homogeneidad de la causa fáctica dado que el grupo mencionado comparte una posición jurídica semejante (fs. 6 vta./7).

Sobre el punto, expresó que la insuficiencia de eventuales acciones individuales para hacer cesar la conducta de la demandada y los costos de tiempo, esfuerzo y dinero que demandaría accionar individualmente, hacen que la acción colectiva sea la más indicada y, tal vez, el único modo de defender de manera efectiva y oportuna los derechos de quienes hoy sufren una afectación en su acceso a un hábitat adecuado y se encuentran en condiciones de vulnerabilidad (fs. 7).

Asimismo, aseveró que el interés estatal en resguardar el derecho a un ambiente adecuado de los niños y niñas privados de cuidados parentales y bajo la órbita de protección de una institución del GCBA denota la indubitable existencia de un “caso colectivo” (fs. 7 vta.).

En cuanto a las funciones de la Administración en lo referente al tema de autos, adujo que el CDNNyA tiene la responsabilidad de fiscalizar todos los organismos en donde se alojen niños y niñas, ya sean propios o de terceros que suscribieron un convenio con el GCBA, y que la Dirección General de Niñez y Adolescencia -en adelante, DGNyA-, dependiente del Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat, es quien debe proveer los recursos adecuados a las instituciones de albergue o alojamiento de niños y niñas, sean propios o tercerizados. Añadió que esta Dirección debe brindar alojamiento en dispositivos que cumplan acabadamente con la normativa aplicable, tanto en el aspecto de la infraestructura como en el tratamiento integral que presten a quienes residen en ellos (fs. 12/13).

Sostuvo que al poseer la demandada la facultad de disponer la privación del medio familiar de un niño y su alojamiento en un hogar, debe respetar cada una de las obligaciones que imponen las leyes que regulan la protección de los derechos de los niños, en particular, en materia de habilitación y funcionamiento de hogares. Agregó que la DGNyA no tomó la debida intervención para dar solución a las deficiencias e irregularidades que, según sus dichos, presenta el “Hogar Curapaligüe” (fs. 13 vta./14 vta.).

Relató que la institución en cuestión es un hogar convivencial cuya administración, gestión y responsabilidad directa le incumbe al GCBA, que allí residen actualmente cuarenta y seis niños, niñas y adolescentes y que su actuación se encuadra dentro del “Programa de Atención Integral a la Niñez y Adolescencia en Situación de Vulnerabilidad Social”, dependiente de la DGNyA (fs. 14 vta.).

Refirió que el 24 de agosto de 2016 se presentó en el Hogar junto con la Secretaria Letrada de la Asesoría Tutelar y constataron graves irregularidades y deficiencias con relación a las condiciones de seguridad y habitabilidad del lugar. Adujo que, en líneas generales, se advirtieron deficiencias en materia de infraestructura y seguridad tales como: humedad a la vista, desprendimiento de techos, paredes descascaradas, condiciones eléctricas irregulares, falta de gas, ausencia de medidas de seguridad, deficiente sistema de mantenimiento (por ej. spots de luces desprendidos, protección de seguridad de la escalera rota, falta de rejillas de terrazas, entre otros), malas condiciones de higiene en general y mobiliario en condiciones precarias (fs. 15).

Señaló que, frente a las irregularidades y deficiencias constatadas in situ, libró diversos oficios a organismos del GCBA, más precisamente a la DGNyA, al Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat, a la Subsecretaría de Promoción Social y a la Dirección General de Infraestructura Social, a fin de que se subsanaran las deficiencias en la infraestructura del Hogar. Agregó que, asimismo, libró un oficio a la Dirección General de Defensa Civil con el objeto de que remitiera un informe técnico del inmueble donde funciona la institución en cuestión y que, en respuesta a su pedido, dicha dependencia resaltó, entre otras cosas, que las condiciones inseguras en las que conviven los niños y niñas que allí residen pueden provocar accidentes a largo o corto plazo (fs. 16 vta./17).

Consideró que del informe brindado por la DGNyA y por la Dirección General de Infraestructura Social no surge la existencia de un plan de obras con fechas ni cronograma que pueda ser monitoreado o verificado por la Asesoría Tutelar o cualquier otro organismo de contralor y que la información provista en dichos informes es imprecisa y constituye una suerte de “listado de pendientes” (sic) que no posee fecha cierta de inicio o finalización (fs. 17/18).

Resaltó que el Ministerio Público Tutelar realizó el 26 de septiembre del corriente otra inspección en la cual se constató que el Hogar se encontraba en idénticas condiciones que las relevadas en la visita efectuada el 24 de agosto próximo anterior y que continuaba presentando graves deficiencias de infraestructura, lo que -en su opinión- causa una seria afectación a los derechos y garantías de la población allí alojada (fs. 18 y vta.).

En síntesis, concluyó que “un hogar que presenta condiciones inseguras e inadecuadas en materia de infraestructura constituye un riesgo a la integridad física, al mismo tiempo que una variable negativa para el crecimiento de los niños, en tanto las condiciones dignas comportan parte del trato digno y cuidados necesarios que requieren los más pequeños para crecer saludablemente y en armonía” (fs. 21 vta.).

En este contexto, peticionó, como medida cautelar, que se ordene al GCBA ejecutar y acreditar, en el plazo de diez (10) días, las acciones necesarias para mitigar los riesgos y/o amenazas de accidentes de los niños, niñas y adolescentes que viven en el “Hogar Curapaligüe”.

En concreto, requirió que cautelarmente se disponga que el GCBA cumpla con las medidas de protección contra incendios y realice las gestiones conducentes para contar con un plan de evacuación correspondiente (conf. ley 1346); coloque antideslizantes y protección de escalera y barandas; revise, repare y adecue toda la instalación eléctrica; coloque las rejillas del patio; ajuste y repare todas las luminarias deprendidas; repare y coloque placas rotas y/o desprendidas; cambie los vidrios rotos y/o astillados; provea un sistema alternativo y seguro para que el Hogar cuente con agua caliente y calefacción dada la falta de provisión de gas; acredite las gestiones llevadas a cabo y sus resultados frente a Metrogas S.A., debiendo informar las razones por las cuales se ha producido el corte de suministro y si se están realizando obras y/o trabajos para reestablecer el servicio, indicando plazo de inicio y final de obra estimado; repare todos los sanitarios (colocación de tapas en inodoros, flor en las duchas, etc.); repare el sistema de detectores de humo y garantice la provisión de ropa de cama y mobiliario suficiente y adecuado.

Finalmente, alegó sobre la procedencia de la vía intentada, fundó su pretensión en derecho, citó jurisprudencia, ofreció prueba y formuló la reserva del caso federal.

II. Que a fs. 137 se libró oficio a la Secretaría General, a fin de que comunicara la existencia y el objeto del presente proceso colectivo a los titulares de los Juzgados de Primera Instancia del fuero. Dicho oficio fue contestado a fs. 140 por la Secretaría General.

III. Que, posteriormente, se ordenó correr traslado de la medida cautelar solicitada y de la documentación acompañada al GCBA. Asimismo, se requirió a la demandada que informara acerca de los distintos tópicos que conforman la medida cautelar requerida por la Asesoría Tutelar (fs. 141 y vta. y 152 y vta.).

IV. Que a fs. 156/160 se presentó el GCBA y contestó el traslado conferido.

De manera preliminar, planteó la falta de legitimación activa de la Asesoría Tutelar. Señaló que la actora no ostenta facultades suficientes para representar colectivamente a los supuestos damnificados por las presuntas irregularidades y omisiones en la gestión del “Hogar Curapaligüe”.

Por otra parte, en cuanto a la actividad desarrollada en la mencionada institución, la demandada manifestó que se encontraba dando cumplimiento a sus obligaciones a fin de asegurar el cuidado que los niños allí alojados requieren y para evitar cualquier riesgo para su salud y seguridad. Indicó que estaba abocado a la solución de los problemas que pudieran existir en el aludido establecimiento. En particular, se refirió a una providencia de la Dirección General de Infraestructura Social en lo atinente a cada uno de los aspectos que según la actora deben solucionarse en el Hogar.

V. Que a fs. 162/172 vta. la DGNyA informó acerca de las distintas obras de remodelación en el citado hogar y, asimismo, se refirió al estado de situación de las distintas irregularidades en materia de infraestructura denunciadas por el Ministerio Público en su demanda.

A fs. 173 pasaron los autos a resolver.

VI. Que, previo a ingresar en el análisis de la admisibilidad de la medida cautelar peticionada, se abordará el planteo formulado por el GCBA respecto de la alegada falta de legitimación de la Asesoría Tutelar para interponer la presente acción.

Al respecto, cabe señalar que el Ministerio Público Tutelar tiene autonomía funcional y autarquía dentro del Poder Judicial (conf. art. 124, CCABA). El artículo 125 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que sus funciones son -entre otras- “[p]romover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica” (inc. 1) y “[v]elar por la normal prestación del servicio de justicia y procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social” (inc. 2).

El artículo 53 de la ley 1903 orgánica del Ministerio Público de la Ciudad de Buenos Aires, en lo que aquí interesa, enumera entre las funciones de la Asesoría Tutelar las siguientes: promover o intervenir en cualquier causa y requerir las medidas conducentes a la protección de los derechos de las personas menores de edad, de los incapaces o inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieren de asistencia o representación legal, fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a su cargo, o hubiere que controlar la gestión de estos últimos (conf. inc. 2); requerir al Poder Judicial la adopción de medidas tendientes a resolver la situación de las personas menores de edad cuando tome conocimiento de malos tratos, deficiencias u omisiones en la atención que deben dispensarles sus tutores, curadores o las personas o instituciones a cuyo cuidado se encuentren (conf. inc. 3) e inspeccionar periódicamente los establecimientos de internación, guarda, tratamiento y reeducación, sean públicos o privados (conf. inc. 9).

Por su parte, el Código Civil y Comercial de la Nación establece en su artículo 103 que “[l]a actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal”. Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentren involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces o con capacidad restringida (conf. inc. a). En cambio, es principal cuando los derechos de los representados se hallen comprometidos y exista inacción de los representantes legales (conf. inc. b.i); cuando el objeto del proceso sea exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes legales (conf. inc. b.ii) y cuando los niños, niñas y adolescentes carezcan de representante legal y sea necesario proveer la representación (conf. inc. b.iii).

VII. Que la legitimación de la Asesoría Tutelar para promover o intervenir en un juicio debe ser analizada en el caso concreto, teniendo en mira el objeto pretendido y las normas que regulan las funciones y competencias del Ministerio Público Tutelar.

En efecto, la legitimación es un concepto procesal que alude a la vinculación entre la parte y la situación jurídica. Se la ha definido como la aptitud para ser parte en un determinado proceso y su existencia está dada por la titularidad, activa o pasiva, de la relación jurídica sustancial controvertida en el pleito (conf. Fallos: 337:1447). Así, “desde el punto de vista activo, la legitimación, en el campo procesal, se relaciona con la titularidad del ejercicio del derecho de acción o con la atribución a un sujeto del ejercicio de los poderes y las facultades, y supone una determinada relación entre las personas y el objeto del litigio” (Jeanneret de Pérez Cortés, María, “La legitimación del afectado, del Defensor del Pueblo y de las asociaciones. La reforma constitucional de 1994 y la jurisprudencia”, La Ley 2003-B, 1333).

“Legitimación” y “parte” son conceptos procesales que se encuentran estrechamente vinculados entre sí y, a su vez, con la noción de “caso judicial”.

Esta relación fue puesta de relieve por la señora Procuradora General de la Nación en el dictamen emitido en los autos “Mosquera”, donde afirmó que, dado que se encontraba cuestionada, correspondía abordar en primer lugar el estudio de la legitimación de la actora “puesto que, de carecer de tal requisito común, se estaría ante la inexistencia de un «caso», «causa» o «controversia», en los términos del art. 116 de la Carta Magna, que tornaría imposible la intervención de la justicia” (del dictamen de la Procuración General de la Nación en “Mosquera, Lucrecia Rosa c/ Estado Nacional (Mrio. de Economía) s/ acción meramente declarativa – sumarísimo”, Fallos: 326:1007). Luego, más concretamente, dijo que “la existencia de un «caso» o «causa» presupone la de «parte», es decir, de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso”.

Así, en principio, tendrá legitimación la Asesoría Tutelar para promover una determinada acción cuando la pretensión que por ella se persiga aparezca vinculada a las funciones y atribuciones que tanto la Constitución como las leyes le atribuyen.

Además, al igual que ocurre en cualquier otro juicio, la pretensión deberá conformar un caso judicial; es decir una controversia o conflicto entre partes adversas. Sin esta controversia no hay presupuesto de hecho que habilite la actuación de los jueces ya que su intervención no puede tener nunca carácter meramente consultivo. En este sentido, reiteradamente se ha dicho que no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas, porque es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos (conf. Fallos: 2:253; 24:248; 94:51, 444; 130:157; 243:177; 256:103; 263:397).

VIII. Que en el caso, la señora Asesora Tutelar de primera instancia promovió la presente acción de amparo con el objeto de que el GCBA garantice el derecho al cuidado y protección integral, en especial a un ambiente adecuado y seguro, de los niños y jóvenes que viven actual o potencialmente en el “Hogar Curapaligue”, institución de la demandada para el alojamiento temporal y atención integral a niños y adolescentes privados de cuidados parentales que se encuentran en condiciones de vulnerabilidad social (conf. punto I “Objeto” del escrito de inicio). A tal fin, requirió que se ordene la realización de diversas obras y refacciones en el referido hogar.

Cabe destacar que, de acuerdo a lo explicado en la demanda y en el traslado evacuado por el GCBA, el “Hogar Curapaligüe” alberga en forma transitoria a niños de cero a doce años, dando prioridad al alojamiento de grupos de hermanos. Se trata de niños privados de cuidados parentales y alojados, en consecuencia, en este dispositivo dependiente del GCBA.

IX. Que en virtud de lo expuesto, las objeciones de la demandada en torno a la falta de legitimación del Ministerio Público Tutelar para promover el presente juicio no pueden prosperar.

En efecto, la acción deducida puede enmarcarse en las atribuciones que contempla el artículo 53 de la ley 1903, en especial, en sus incisos 2 y 3. Asimismo, razonable es concluir que si el Ministerio Público Tutelar tiene entre sus deberes el de inspeccionar periódicamente los establecimientos de internación, guarda, tratamiento y reeducación, sean públicos o privados (conf. inc. 9), también debe poder instar algún curso de acción relacionado con el resultado que arrojen las inspecciones ya que, de otro modo, se trataría de una atribución a medias, vacía de contenido y destinada al sólo efecto de obtener información ilustrativa del estado en que se encuentren dichos establecimientos.

Por otra parte, no puede pasarse por alto que los niños que viven en el Hogar se encuentran allí como consecuencia de una decisión del Estado que ha valorado que sus padres, que son sus representantes legales (conf. art. 101, inc. b, CCyCN), no están en condiciones de ejercer su responsabilidad parental de modo pleno. En este contexto, la posibilidad de que los padres de los niños que habitan en el “Hogar Curapaligüe” promuevan una acción judicial en pos de asegurar a sus hijos condiciones dignas y seguras de habitabilidad es tan remota y conjetural que no puede ser considerada seriamente. La particular situación en la que se encuentran estos niños no permite presuponer la desidia de sus representantes legales ni mucho menos la decisión concreta y consciente de no promover la acción.

X. Que, asimismo, debe tenerse presente que la Asesoría Tutelar califica su pretensión como un supuesto de ejercicio de derechos de incidencia colectiva referidos a intereses individuales homogéneos.

Sobre el tema, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló que la admisión de las acciones colectivas requiere, por parte de los magistrados, la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos del hecho y la constatación de que el interés individual considerado aisladamente no justifique la promoción de una demanda, con lo que el ejercicio individual no aparecería plenamente justificado, sin perjuicio de lo cual, la acción también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados (conf. doct. de precedentes Fallos: 332:111 -“Halabi”- y 338:29).

En el sub lite se cumplen dichos recaudos dado que la acción entablada se dirige, en términos generales, a hacer cesar la omisión que se alega por parte del GCBA relativa a una serie de refacciones que la actora considera necesario realizar en el “Hogar Curapaligüe”, circunstancia que, según se invoca, afectaría el derecho a contar con condiciones dignas, seguras y adecuadas de habitabilidad, de los niños que habitan actualmente y los que en un futuro lo hagan en dicho hogar, los cuales se encuentran privados de cuidados parentales.

XI. Que, sobre el punto, cabe destacar que el artículo 14 de la CCABA prevé que cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor, poseen legitimación para interponer la acción de amparo “cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos” (art. 14, segundo párrafo, CCABA).

No es baladí la diferencia con la regulación del amparo que efectúa la Constitución Nacional, que exige en su artículo 43 que sea “el afectado” quien promueva la acción en estos casos. Esta distinción fue evidenciada por la Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero en “Busacca”, donde afirmó que la Constitución local, en su artículo 14, “[a] diferencia de la Constitución Nacional no hace referencia ni al afectado ni al defensor del pueblo, razón por la cual podría deducirse que se requiere únicamente la residencia en la Ciudad cuando se trata de amparo colectivo. Es así que el carácter de “vecino” de la Ciudad por sí sólo, únicamente autoriza a otorgar legitimación en los supuestos en que se encuentre involucrado un derecho de incidencia colectiva del tipo de los enunciados por la norma constitucional” (“Busacca, Ricardo O. c/GCBA s/amparo”, expte. EXP 7.710/0, 17 de noviembre de 2003).

Ello, claro está, no enerva el recaudo de la existencia del “caso”. Es que, no obstante la mayor cantidad de legitimados que se admite en la jurisdicción local en virtud de lo normado en el artículo 14, segundo párrafo, de la CCABA, resulta plenamente aplicable la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de acuerdo a la cual, de la ampliación de los sujetos legitimados por la reforma constitucional de 1994, no se sigue una automática aptitud para demandar, sin un examen previo de la existencia de una cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción, en atención a que no ha sido objeto de reforma la exigencia de que el Poder Judicial intervenga en el conocimiento y decisión de «causas» (conf. Fallos: 333:1023, CSJN, “Thomas, Enrique c/E.N. s/amparo”, sentencia del 15 de junio de 2010).

Así, en atención a los términos en que se encuentra normado el amparo colectivo en la Ciudad, es innegable que el constituyente ha pretendido consagrar una legitimación colectiva amplia, incluso más generosa que la que contempló su par nacional.

XII. Que la circunstancia de que el artículo 14, segundo párrafo, de la Constitución de la Ciudad no mencione expresamente al Ministerio Público Tutelar entre los sujetos legitimados para promover una acción de amparo colectivo no puede llevar a la conclusión, como pretende la demandada, de que la norma constitucional vede tal posibilidad.

A la hora de interpretar las normas, el Máximo Tribunal federal ha sido enfático en cuanto a que debe indagarse su verdadero alcance mediante un examen de sus términos que consulte su racionalidad, no de una manera aislada o literal, sino computando la totalidad de sus preceptos de manera que guarden debida coherencia y atendiendo a la finalidad que se tuvo en miras con su sanción (conf. Fallos: 339:323).

Por ello, la hermenéutica que propone el GCBA parece ser el resultado de una interpretación meramente literal del artículo 14, segundo párrafo, de la Constitución de la Ciudad, realizada sin contemplar el contexto en que está inserto y sin tener en cuenta su objeto y fin, que es permitir un amplio acceso a la justicia en los casos en que se encuentren en juego los derechos e intereses a los que refiere la norma constitucional. Por estas razones, no cabe sino descartarla.

XIII. Que la solución del precedente “Asesoría Tutelar Nº1 c/GCBA s/amparo”, expte. A2.284-2014/0, sentencia de la Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero del 2 de octubre de 2014, no puede trasladarse sin más al presente caso, como pretende la demandada.

Por otra parte, tampoco el GCBA señala norma alguna de la que se desprenda la necesidad de que la Asesoría identifique a algún niño con nombre y apellido, ni que acredite haber tomado contacto con sus representantes legales o demostrado su inexistencia.

XIV. Que el análisis de la legitimación no debe ser un mero obstáculo formal a sortear cuando se promueve una acción. Vale la pena detenerse a pensar a qué fin es que se verifica el cumplimiento de tal recaudo y para ello puede ser útil recordar algunos conceptos.

En el marco de un proceso judicial, “parte” es toda persona -humana o jurídica- que reclama en nombre propio, o en cuyo nombre se reclama la satisfacción de una pretensión, y aquélla frente a la cual se reclama dicha satisfacción, con prescindencia de que revistan o no el carácter de sujetos legitimados (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. III, 2da. ed. act., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 2). La legitimación se refiere a la vinculación que debe existir entre la parte y la situación jurídica controvertida en el pleito.

Como se ha dicho, «parte», es quien reclama o se defiende y, por ende, quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso, debiendo demostrar que persigue en forma concreta la determinación del derecho debatido y que tiene un interés jurídico suficiente en la resolución de la controversia o que los agravios expresados la afecten de forma suficientemente directa o substancial (conf. Fallos: 333:1212).

Si se reconociera legitimación procesal a quien no tiene interés jurídico suficiente, se afectaría indudablemente al sujeto que sí lo posee y que no es parte del pleito, dado que se vería alcanzado por la decisión a la que se arribe. En otras palabras, la legitimación es un recaudo procesal que tiende a verificar que haya coincidencia entre la persona que actúa en el proceso y la persona a la cual la ley habilita para pretender o contradecir (conf. Palacio, op. cit., t. I, p. 301).

Ahora bien, en este juicio, como se dijo, la Asesoría Tutelar pretende que se realicen ciertas obras y refacciones en el “Hogar Curapaligüe”, a las cuales considera necesarias para que el referido dispositivo cumpla con los recaudos normativos sobre la materia. Independientemente de lo que corresponda decidir respecto de las deficiencias que alega la Asesoría, ¿podría otra persona -vgr. el padre de alguno de los niños alojados en el Hogar, como postula el GCBA- promover una demanda con un objeto contrario -esto es, que el Hogar no cumpla con la normativa vigente para los establecimientos de su tipo? Ciertamente, no parece viable. El objeto mismo del proceso, en los términos en los que ha sido formulado, en tanto persigue el cumplimiento de determinados recaudos legales, exime de realizar un análisis celoso de la legitimación invocada. Ello, claro está, más allá de lo que corresponda decidir en definitiva en torno a los supuestos incumplimientos.

Por eso, tampoco es atendible el argumento del GCBA para negar legitimación al Ministerio Público Tutelar relativo a que los niños alojados en el Hogar se encuentran bajo la tutela o curatela de las personas designadas por los jueces civiles correspondientes a cada caso y que, por ese motivo, serían esas personas las legitimadas para interponer la acción. De la legitimación que pudieran tener quienes posean la tutela o curatela de los niños que viven en el “Hogar Curapaligüe” no se sigue la falta de legitimación del Ministerio Público Tutelar para promover la presente acción.

En efecto, siempre que intervenga un legitimado anómalo o extraordinario, es decir, alguien que no es titular del derecho invocado como fundamento de sus posibles pretensiones (conf. Palacio, Lino E., “El apagón de febrero de 1999, los llamdos intereses difusos y la legitimación del Defensor del Pueblo”, nota al fallo de la Cám. Nac. Civ. y Com. Fed, Sala I, “Defensoría del pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/Edesur”, 16/03/2000, LL 2000-C, 395) va a existir otro sujeto con legitimación para promover la misma acción; circunstancia ésta que no obsta a la legitimación que posee el primero. En efecto, no dejaría de tener legitimación el Defensor del Pueblo para entablar una demanda referida a derechos de consumo porque un consumidor afectado promueva un juicio de manera individual.

XV. Que por último, no debe olvidarse que al resolver sobre la legitimación de la Asesoría Tutelar en este caso, se está decidiendo, nada más y nada menos, respecto del derecho a acceder a la justicia de un grupo de niños en una situación especialmente vulnerable, por encontrarse privados de un entorno familiar. Rechazar su legitimación importaría cercenar de plano cualquier posibilidad de debatir acerca de los problemas que pudieran aquejarlos.

XVI. Que, en cuanto a los requisitos para el otorgamiento de medidas cautelares, la ley 2145 de amparo determina que deberá acreditarse de forma simultánea “a) Verosimilitud en el derecho, b) Peligro en la demora, c) No frustración del interés público, d) Contracautela suficiente” (art. 15, tercer párrafo).

Cabe recordar que la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia (conf. arg. art. 177, CCAyT) y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, lo cual permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda relación jurídica (conf. Fallos: 330:1261).

Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud (conf. Fallos: 330:5226). Asimismo, el examen de la concurrencia del peligro en la demora requiere una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia (conf. Fallos: 329:5160).

Mediante su dictado se busca asegurar que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre el inicio del proceso y el dictado de la decisión final, sobrevenga cualquier circunstancia que torne inoperantes los efectos de la resolución definitiva (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Tomo VIII, 2da. ed. act., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 4/7).

XVII. Que, llegado este punto, resulta conveniente realizar una reseña del marco normativo relacionado con el objeto de autos.

Dado que en el sub examine se debate acerca de los derechos de niñas, niños y adolescentes, cobran relevancia las disposiciones contendidas en la Convención sobre los Derechos del Niño, puesto que se trata de un tratado internacional ratificado por el Estado Argentino y que goza de rango constitucional (conf. art. 75, inc. 22, CN)

En especial, merece destacarse el artículo 3 de la citada Convención en cuanto impone a las instituciones públicas o privadas de bienestar social, a los tribunales, las autoridades administrativas y a los órganos legislativos la obligación de atender de manera primordial al interés superior del niño en todas las medidas concernientes a los niños (conf. art. 3.1). Mediante la referida Convención “[l]os Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas” (art. 3.2). Además, los Estados Partes deberán asegurar que “las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada” (art. 3.3).

En cuanto a los niños que se encuentren, de manera temporal o permanente, privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, el aludido tratado establece que “tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado”.

En consonancia con las normas que conforman la Convención sobre los Derechos del Niño, la Constitución de la Ciudad, en su artículo 39, reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de sus derechos y garantiza su protección integral. Además, la Constitución local otorga prioridad a las políticas públicas destinadas a dicho grupo, las que deben promover la contención en el núcleo familiar y asegurar, entre otras cosas, “[l]a responsabilidad de la Ciudad respecto de los privados de su medio familiar, con cuidados alternativos a la institucionalización” (art. 39, inc. 1, CCABA).

Asimismo, conforme el artículo 20 de la CCABA, “[s]e garantiza el derecho a la salud integral que está directamente vinculada con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente. El gasto público en salud es una inversión prioritaria. Se aseguran a través del área estatal de salud, las acciones colectivas e individuales de promoción, protección, prevención, atención y rehabilitación, gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad”.

En cuanto al derecho a una vivienda digna, el artículo 31 de la norma fundamental local prevé que “[l]a Ciudad reconoce el derecho a una vivienda digna y a un hábitat adecuado. Para ello: 1) Resuelve progresivamente el déficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos” (…) 3) Regula los establecimientos que brindan alojamiento temporario, cuidando excluir los que encubran locaciones” (art. 31, CCABA).

A nivel legal nacional, se sancionó la ley 26.061 de “Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”, cuyo objetivo es garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de los derechos reconocidos en las leyes y en los tratados internacionales (conf. art. 1).

En la Ciudad, se dictó la ley 114 (publicada en BOCBA N° 624 del 3/2/1999) que tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes (conf. art. 1). Dicha ley define al interés superior de los niños, niñas y adolescentes como el sistema integral que conforman todos y cada uno de los derechos a ellos reconocidos (conf. art. 2) y destaca que la Ciudad propicia su participación social y garantiza todas las oportunidades para su pleno desarrollo físico, psíquico, moral, espiritual y social, en condiciones de libertad, igualdad y dignidad (conf. art. 4).

Asimismo, la referida norma establece como función de la Ciudad la remoción de los obstáculos que impidan o entorpezcan el pleno desarrollo de los niños, niñas y adolescentes (conf. art. 5) y atribuye al GCBA el deber de asegurarles, con absoluta prioridad, la efectivización de su derecho a la vida, a la libertad, a la salud, a la alimentación, a la educación, a la vivienda, a la formación integral, al respeto, entre otros, y, en general, a procurar su desarrollo integral (conf. art. 6).

También se hace especial hincapié en que el GCBA debe adoptar medidas de acción positiva a fin de garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos humanos reconocidos por la Constitución Nacional, por los tratados internacionales vigentes, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y la legislación nacional, puesto que su “objetivo esencial es la prevención y detección precoz de aquellas situaciones de amenaza o violación de los principios, derechos y garantías contemplados en la presente ley” (art. 7).

Por lo demás, la ley 114 exige a los organismos que desarrollan programas de atención a niños, niñas y adolescentes el deber de cumplir con los derechos y garantías que emanan de las normas ya mencionadas y, en especial, de ofrecer “instalaciones físicas en condiciones adecuadas de habitabilidad, higiene, salubridad, seguridad y respeto a la intimidad y privacidad de cada persona” (art. 72, inc. d).

En cuanto a las condiciones de habilitación y de funcionamiento de los establecimientos de atención para el cuidado de niñas, niños y adolescentes, del artículo 9 de la ley 2881 (modif. art. 2, ley 4.383, publicada en BOCBA Nº 4078 del 21/1/13) se desprende que “[s]on materia de control de la Agencia Gubernamental de Control las condiciones edilicias, sanitarias, seguridad y funcionamiento de los establecimientos que desarrollan el rubro ´Hogar de Niñas, Niños, y Adolescentes´, en sus distintas modalidades. Es de exclusiva competencia del Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, la fiscalización de todas aquellas cuestiones relativas al proyecto institucional, el abordaje metodológico propuesto por la institución, la atención de los niños, niñas y adolescentes albergados, la idoneidad y el desempeño del personal y la documentación detallada en el Código de Habilitaciones y Verificaciones, punto 9.5.3.6.1 g) 9.5.3.6.2 y 9.5.3.6.3. Son competencia de la Dirección General de Niñez y Adolescencia, la supervisión y el monitoreo de la atención brindada a las niñas, niños y adolescentes, por los hogares de niñas, niños y adolescentes, pertenecientes a organizaciones de la sociedad civil”.

En particular, en lo referente a las condiciones de habitabilidad, del anexo de la ley 2881 resulta que “[e]l establecimiento, así como también los muebles, enseres, colchones, ropa de cama, vajilla y utensilios que en el mismo existan deberán encontrarse en perfecto estado de higiene y conservación. Los artefactos sanitarios deberán conservarse en perfectas condiciones de funcionamiento y uso. En los patios, corredores o pasillos, escaleras, servicios sanitarios, medios de acceso y egreso, no deberán existir objetos que impidan su fácil circulación y uso. Se prohíbe la existencia de servicios sanitarios destinados a los residentes en comunicación directa con los dormitorios o con dependencias del personal del establecimiento (art. 9.5.3.5).

En lo que respecta a las condiciones de seguridad, en el anexo se prevé que los hogares deberán poseer instalación de gas aprobada; que contarán con detector de humo en dormitorios y sala de estar y/o comedor; que los espacios al vacío en plantas altas deberán contar con protección de cerramiento no inferior a 1,80 metros de altura; y que tendrán ubicado en un lugar accesible un botiquín de primeros auxilios, con cerramiento de seguridad (conf. art. 9.5.4). Dentro de la documentación obligatoria que estos dispositivos deben poner a disposición de los organismos de control se encuentra aquella que acredite la existencia de un plan de evacuación aprobado por la autoridad competente (conf. art. 9.5.3.6.1).

XVIII. Que, ello sentado, cabe recordar que el Ministerio Público Tutelar solicitó el dictado de una medida cautelar tendiente a que se ordene al GCBA que ejecute y acredite las acciones necesarias para mitigar los riesgos y/o amenazas de accidentes de los niños, niñas y adolescentes que viven en el “Hogar Curapaligüe”. En concreto, peticionó que cautelarmente se ordenen una serie de medidas relacionadas con distintas deficiencias que, según su entender, afectan al referido establecimiento (conf. fs. 21 vta./22).

En oportunidad de evacuar el traslado conferido, el GCBA manifestó que se encontraba dando cumplimiento a sus obligaciones a fin de asegurar el cuidado y la protección de los niños alojado en el Hogar. En ese orden de ideas, afirmó que “se encuentra abocado a la solución de los problemas que allí puedan existir” (fs. 158 vta.) y detalló una serie de obras y refacciones listadas en la providencia emitida el 31 de agosto del corriente por la Dirección General de Infraestructura Social -que serán abordadas más adelante-.

En líneas generales, la contestación del GCBA no controvierte -salvo en dos puntos- la existencia de las deficiencias que señala la actora sino que con respecto a la mayoría refiere el curso de acción que se estaría adoptando para solucionar el problema de que se trate e indica, asimismo, un plazo estimado para su finalización (ver la información suministrada por la Dirección General de Infraestructura Social y por la DGNyA, fs. 81/82 y 172/173, respectivamente).

Frente a esta circunstancia, corresponde tener por acreditada la verosimilitud del derecho invocada por la actora.

Por otra parte, las deficiencias y problemas que aquejaría al Hogar permiten tener por configurado el peligro en la demora puesto que, en caso de no otorgarse la tutela anticipada, podría verse afectado el derecho a vivir en condiciones dignas, seguras y adecuadas de quienes allí residen, poniendo incluso en riesgo su vida y su salud.

En este orden de ideas, merece destacarse el informe realizado por la Dirección General de Defensa Civil en el cual se concluyó que al tratarse el “Hogar Curapaligüe” de “un lugar donde conviven menores de un amplio rango de edades, es necesario tener en cuenta las condiciones inseguras que pueden provocar accidentes a largo o corto plazo” (ver informe de fs. 76 y vta.).

XIX. Que, en atención a que la medida requerida por la actora versa sobre distintas deficiencias que habrían sido advertidas en el “Hogar Curapaligüe”, por razones de orden y a fin de lograr mayor claridad, resulta conveniente abordarlas de manera individual, a fin de determinar el alcance de la medida cautelar con relación a cada una de ellas.

XX.1 Aspectos vinculados con el sistema de protección contra incendios.

La Asesoría Tutelar requirió que el GCBA cumpliera con las medidas de protección contra incendios y realizara las gestiones conducentes para contar con un plan de evacuación correspondiente, en los términos de la ley 1346.

Al respecto, la DGNyA informó que en el Hogar se encuentran instalados extintores de incendio reglamentarios con carga vigente, colocados y señalizados en debida forma. También indicó que los detectores de humo se hallan en prefecto estado de conservación y uso (ver fs. 172 vta.).

Sin embargo, ninguna información se brindó acerca del “Plan de Evacuación y Simulacro en casos de incendio, explosión o advertencia de explosión” creado a partir del dictado de la ley 1346 -modif. ley 2191- (conf. art. 1), de aplicación obligatoria en edificios, tanto del ámbito público como del ámbito privado (conf. art. 2). Esta circunstancia fue advertida por la Dirección General de Defensa Civil en su informe de fs. 76 y vta. En efecto, de allí se desprende que “el establecimiento cuenta con plan de evacuación (…) que data del año 2013 y que evidentemente nunca fue presentado en Defensa Civil, se recomienda arbitrar los medios para normalizar esta situación y cumplir con la normativa vigente”.

A ello se suma que, dentro de la documentación obligatoria que estos dispositivos deben poner a disposición de los organismos de control, se encuentra aquella que acredite la existencia de un plan de evacuación aprobado por la autoridad competente (conf. art. 9.5.3.6.1, anexo de la ley 2881).

En consecuencia, corresponde intimar al GCBA para que en el plazo de cinco (5) días acredite en autos que en el Hogar existen extintores de incendio reglamentarios con carga vigente, colocados y señalizados en debida forma y en número acorde a las normas vigentes. Asimismo, en el plazo de diez (10) días, deberá presentar un plan de evacuación contra incendios que cumpla en debida forma con la normativa vigente.

XX.2 Aspectos vinculados con el acondicionamiento de las escaleras.

La actora solicitó que se colocaran “antideslizantes, protección de la escalera y barandas” (fs. 21 vta.). De las constataciones efectuadas por la Asesoría Tutelar en el establecimiento en cuestión resultaría que las escaleras se encontrarían en mal estado y sin antideslizantes. Allí también se advirtió que la baranda de la escalera se hallaría en mal estado de conservación y que la red protectora utilizada como contención estaría rota (ver actas de fs. 34 vta. y 95 vta. y fotos de fs. 45/46 y 107/108).

Sobre el punto, la normativa aplicable en la materia establece que las escaleras del tipo de la que existe en el hogar debe contener elementos de contención y que “las huellas o pedadas se realizarán con materiales antideslizantes y sin brillo” (art. 4.6.3.4.7, Código de la Edificación, y art. 7.5.14.10, anexo de la ley 2881).

Por su parte, la DGNyA informó que la Dirección General de Infraestructura Social “está trabajando … en la colocación de cintas autoadhesivas antideslizantes en cada uno de los escalones, como así también en el reemplazo de la red hoy existente en la escalera obra que se estima finalizar en el plazo de 20 días” (fs. 172 vta.).

Es decir, la demandada afirmó estar trabajando para solucionar estas deficiencias. Sin embargo el plazo de veinte (20) días estimado para este punto resulta excesivo, por lo que corresponde intimar al GCBA para que, en el plazo de cinco (5) días, acredite en autos la colocación de cintas autoadhesivas antideslizantes en los escalones de la escalera y de una red de contención en las barandas. Asimismo, en el mismo plazo, deberá acreditar que las barandas se encuentran en buen estado de conservación y que resultan idóneas para cumplir con su función.

XX.3 Aspectos vinculados con el sistema de instalación eléctrica y las luminarias.

La amparista peticionó que se revise, repare y adecue toda la instalación eléctrica y que se ajusten y reparen todas las luminarias deprendidas. A su vez, alegó que en distintos sectores del Hogar existen “zapatillas”, cables y conexiones eléctricas en estado precario (fs. 15 vta./16).

Al respecto, la DGNyA señaló que “se encuentra contemplado dentro del cronograma de obras, lo siguiente: retiro de todos los artefactos de iluminación ubicados en las habitaciones y espacios en común del piso 2, piso 1 y planta baja”, que éstos “serán reemplazados por artefactos de iluminación de leds, reparando los cielorrasos, obra que incluye la canalización de todos los cables” y que se estima finalizar la obra en el plazo de quince días (ver informe de fs. 172 vta.). A su vez, indicó que se canalizaron los cables que se encontraban suspendidos en las habitaciones y que se eliminaron las zapatillas eléctricas. Acompañó fotos a los efectos de demostrar lo informado (ver fs. 167, 169 y 171).

De lo expuesto podría inferirse que el GCBA no controvierte las necesidades señaladas por la actora en este tema. Sin perjuicio de ello, teniendo en cuenta que el GCBA reconoció la necesidad de efectuar remodelaciones en el Hogar y a fin de resguardar la seguridad de quienes allí habitan, corresponde intimar a la demandada para que, en el plazo de diez (10) días, acredite en la causa que la instalación eléctrica se encuentra en correcto estado de funcionamiento y de modo seguro, de conformidad con las condiciones de seguridad reguladas en el artículo 7.5.14.9 del anexo de la ley 2881, debiendo acompañar un informe suscripto por un profesional idóneo en la materia.

XX.4 Colocación de las rejillas del patio.

El Ministerio Público Tutelar solicitó que se colocaran las rejillas del patio. Sobre el punto, la Administración informó que “se han colocado las rejillas de los desagües pluviales en el patio” (fs. 172 vta.).

Ello no obstante, toda vez que la demandada no acompañó documental que dé cuenta de lo informado al respecto, intímese al GCBA para que, en el plazo de cinco (5) días, acredite en el expediente la colocación de rejillas en el patio del Hogar.

XX.5 Aspectos vinculados a la reparación y colocación de placas.

La actora requirió que se repararan y colocaran las placas en mal estado y/o desprendidas. Manifestó que existen agujeros en los techos, desprendimiento de materiales, paredes descascaradas, puertas y marcos deteriorados, entre otras cosas (fs. 15/16; ver también actas de fs. 34/35 vta. y 93/95 vta.).

Al respecto, la DGNyA indicó que se había procedido a quitar “todas las placas desprendidas en el primer piso y en la planta baja, como norma de seguridad y control” y que “se encuentra previsto en la obra, realizar la pintura al látex en cielorrasos y paredes, como así también colocar el esmalte sintético en carpinterías; colocación de puertas de acceso a las habitaciones, obra que está prevista realizarse en forma gradual, por etapas y por piso” (fs. 172 vta.).

Si bien la Administración informó que se encontrarían finalizando las mejoras en el segundo piso, lo cierto es que no acreditó dicha circunstancia y no surgiría prima facie del sub examine que el Hogar cuente con las condiciones de habitabilidad previstas en la norma aplicable al caso, esto es, que el establecimiento “se encuentre en perfecto estado de higiene y conservación” (art. 9.5.3.5, anexo de la ley 2881).

Por tal motivo, corresponde intimar al GCBA a fin de que, en el plazo de diez (10) días, repare y coloque todas las placas que se hallen en mal estado de conservación y/o desprendidas.

XX.6 Vidrios rotos y/o astillados.

La amparista solicitó que se cambiaran aquellos vidrios rotos y/o astillados. Sobre el particular, la Administración informó que “se han reemplazado los vidrios rotos en las habitaciones” (fs. 172 vta., el destacado no es del original).

Ello no obstante, toda vez que la demandada no acompañó prueba alguna que dé cuenta de lo informado al respecto y que de las constancias de la causa se desprendería que existirían vidrios astillados y en mal estado en diferentes sectores del Hogar (ver informe y foto de fs. 77 vta., actas de fs. 34/35 vta. y 93/95 vta. y fotos de fs. 128/129), intímese al GCBA para que, en el plazo de cinco (5) días, acredite en el expediente el reemplazo de la totalidad de los vidrios del Hogar que se encuentren astillados y/o en mal estado de conservación.

XX.7 Aspectos vinculados a la provisión de gas natural.

La Asesoría Tutelar requirió la provisión de un sistema alternativo y seguro para que el Hogar cuente con agua caliente y calefacción dada la falta de provisión de gas y que la demandada acreditara las gestiones llevadas a cabo y sus resultados frente a Metrogas S.A., debiendo informar las razones por las cuales se produjo el corte de suministro, si se han realizado obras y/o trabajos para reestablecer el servicio e indicar el plazo de inicio y final de obra estimado.

Sobre este aspecto, en particular, el artículo 9.5.4 del anexo de la ley 2881 dispone que el establecimiento deberá poseer instalación de gas aprobada y cumplir con la disposición que la autoridad competente indique.

Del informe realizado por la DGNyA resulta que el dispositivo se encuentra sin suministro de gas y que se iniciaron las gestiones pertinentes para su reposición. De allí también surge que se “encuentra pendiente de inspección de Metrogas para la certificación correspondiente por parte de la empresa” y que se “ha efectuado la renovación del sistema de gas” (fs. 172 vta.).

Asimismo, la Administración mencionó que, hasta tanto se aprobara el nuevo sistema de gas mencionado, proveyó al hogar de artefactos eléctricos para que el funcionamiento diario no se vea alterado. En particular, indicó que proporcionó “calefones eléctricos a fin de continuar el suministro de agua caliente, anafes eléctricos, microondas y pavas eléctricas a fin de poder realizar con normalidad desayunos y meriendas” y que, con relación a los almuerzos y cenas, “el hogar recibe viandas periódicas” (fs. 172 vta.).

Ahora bien, a fs. 146 obra un informe confeccionado por Metrogas S.A., del 24 de octubre de 2016, del cual se desprende que, por estrictas razones de seguridad, se procedió a la clausura de suministro de gas en el “Hogar Curapaligüe”. También se informó que se hizo “entrega de Formulario 1022 ´Notificación de Observación en la Instalación interna de Clientes´ con pedido de presentación de Form. 3-5 ´Comunicación de Terminación de Trabajos´. A partir de la entrega del mencionado Formulario, la Administración y/o Responsable del Hogar deberá contratar los servicios de un Instalador Matriculado habilitado a los efectos de una revisión integral y su posterior adecuación y reparación. Al día de la fecha, no hemos recibido pedido alguno por parte de Instalador Matriculado, solicitándonos concurrir a verificar el domicilio” (fs. 146, el destacado no es del original).

En este contexto, corresponde intimar al GCBA para que, en el plazo de cinco (5) días, acredite que el Hogar cuenta con un sistema alternativo y seguro de provisión de agua caliente. En particular, deberá indicar cuántos calefones eléctricos fueron instalados en el establecimiento y qué capacidad tiene cada uno de ellos y detallar cómo han sido distribuidos los calefones en los distintos sectores del dispositivo (habitaciones, cocina, baños, etc.).

A su vez, en el mismo plazo, la demandada deberá acompañar a la causa el informe confeccionado por un gasista matriculado y la documentación que dé cuenta de la fecha de inspección fijada por Metrogas S.A. a fin de verificar el nuevo sistema de gas instalado en el hogar.

Por último, si bien la demandada nada dijo acerca de la provisión de calefacción ante la ausencia de gas en el establecimiento, teniendo en cuenta que sólo restaría que Metrogas S.A. verifique y apruebe el nuevo sistema de gas que allí se habría instalado, no corresponde, por el momento, en atención a la época del año, adoptar medida alguna. Ello, sin perjuicio -claro está- de lo que pueda corresponder decidir en el caso de que esta situación se mantenga en el tiempo y la actora así lo requiera.

XX.8 Aspectos vinculados al estado de los sanitarios.

La amparista peticionó la reparación de todos los sanitarios y la colocación de tapas en inodoros, flor en las duchas, entre otras cosas. Manifestó que los baños se encuentras en pésimo estado de mantenimiento (fs. 16, ver también actas de fs. 34/35 vta. y 93/95 vta. y fotos de fs. 97/98 y 110, 119/120 y 125).

Con relación a este punto, la DGNyA informó que se está efectuando en el Hogar la refuncionalización de los sanitarios a fin de adecuarlos al uso y a las edades de los niños que allí residen. En el informe en cuestión también se destacó que “las mejoras son realizadas por etapas: a la fecha se encuentra refuncionalizado el primer núcleo y en etapa de ejecución el segundo, ambos del segundo piso. Posteriormente se continuará con los del primer piso, y luego la planta baja. Tiempo de ejecución de cada piso, aproximadamente 65 días” (fs. 173, ver también fs. 162/167).

Sobre este punto, de acuerdo a lo normado en la ley 2881 los artefactos sanitarios deben conservarse en perfectas condiciones de funcionamiento y uso y no deben existir objetos que impidan su fácil circulación y uso (ver condiciones de habitabilidad, art. 9.5.3.5., anexo, ley 2881).

Asimismo, la referida norma contiene las siguientes exigencias: “Servicios sanitarios para residentes: a) En los Hogares de Niñas Niños y Adolescentes que cuenten con dormitorios, los servicios de salubridad se instalarán de acuerdo al siguiente detalle: Núcleo mínimo (NM) que consta de un (1) lavabo, un (1) inodoro, un (1) bidet y una (1) ducha o bañera Hasta 6 personas: 1NM De 6 a 15 personas: 2NM De 16 a 25 personas: 3NM. b) … Los inodoros, duchas y lavabos deberán ser instalados en compartimientos independientes entre sí. Estos compartimientos tendrán un lado mínimo de 0.75 m y un área mínima de 0.81 m2 por artefacto y en los demás aspectos se ajustarán a las disposiciones del Código de la Edificación (Capítulos y respetando lo establecido en 4.6.3.2, 4.7.1.8, y 4.8.2.1 “Del proyecto de las instalaciones complementarias”) que les sean de aplicación. Las duchas y lavabos tendrán servicio de agua fría y caliente con canilla mezcladora. Los materiales y los revestimientos deberán ser apropiados para facilitar una correcta limpieza y desinfección. Deberán asegurar la privacidad de los residentes” (art. 7.5.14.5., anexo, de la citada ley).

Así las cosas, si bien de los elementos obrantes en el expediente se desprendería la existencia de obras destinadas al mejoramiento del servicio de sanitarios, dicha circunstancia no ha sido debidamente acreditada y, además, el plazo estimado de sesenta y cinco (65) días por cada piso resulta excesivo.

Por ello, en el estado actual del proceso, corresponde intimar al GCBA para que, en el plazo de diez (10) días, presente un plan de obras detallado, por etapas que permita asegurar el correcto funcionamiento del servicio de sanitarios del Hogar, en los términos de la normativa que rige en la materia, en el plazo de treinta (30) días.

El proyecto de la obra deberá contemplar que su ejecución no afecte a los sanitarios de más de un piso al mismo tiempo, de modo que pueden continuar en uso los correspondientes al piso que no se encuentre en obra. Asimismo, el GCBA deberá acreditar que el plan de obras deberá respeta la cantidad de baños habilitados para cubrir las necesidades de quienes residen en el dispositivo y que éstos cumplen con el requisito de garantizar la privacidad de los residentes.

Por otra parte, la demandaba deberá acreditar, en el plazo de cinco (5) días que los sanitarios (inodoros, bidets y lavatorios), las tapas en inodoros y flor en las duchas se hallan en perfecto estado de conservación.

XX.9 Sistema de detectores de humo.

El Ministerio Público Tutelar solicitó que se reparara el sistema de detectores de humo. Sobre el punto, la Administración informó que “se encuentran instalados en cada ambiente del dispositivo (…) en perfecto estado de uso y conservación” y que “la Dirección General de Infraestructura Social se encarga de la verificación del funcionamiento y el mantenimiento de los mismos” (fs. 173).

Ello no obstante, toda vez que la demandada no acompañó documental que dé cuenta de lo informado al respecto, intímese al GCBA para que, en el plazo de cinco (5) días, acredite en el expediente que existen detectores de humo colocados en perfecto estado de conservación y uso y en cantidad suficiente.

XX.10 Aspectos vinculados al mobiliario y a la ropa de cama.

La actora requirió que se garantice la provisión de ropa de cama y mobiliario suficiente y adecuado. Mencionó que el mobiliario en general se encuentra en mal estado y que no resulta suficiente ni apropiado para los niños que residen en el dispositivo. Se expresó en igual sentido con relación al estado de la ropa de cama (ver fs. 15/16, ver también actas de fs. 34/35 vta. y 93/95 vta. y fotos de fs. 47, 49/53, 55/65).

Al respecto, las condiciones de habitabilidad que rigen en la materia prevén que los muebles, enseres, colchones, ropa de cama, vajilla y utensilios que existan en los hogares, deben encontrarse en perfecto estado de higiene y conservación (conf. art. 9.5.3.5, anexo, ley 2881).

La DGNyA informó, en lo que aquí interesa, que se designó un equipo de supervisión que de manera mensual comunica las necesidades del hogar y realiza los pedidos de suministros, los cuales son enviados en forma inmediata desde el depósito de la mentada Dirección. Además, indicó que “se ha encargado la (…) renovación de los placares y de los espacios de guardado del edificio, los que serán debidamente instalados a medida que finalicen las obras de remodelación” y que “[s]e han enviado nuevas camas y cunas para las habitaciones” (fs. 173).

Así las cosas, más allá de lo informado al respecto por la DGNyA, la demandada deberá acreditar en el expediente, en el plazo de cinco (5) días, que el Hogar cuenta con ropa de cama (sábanas y frazadas y/o colchas y/u otro elemento de abrigo) en perfecto estado de conservación y en cantidad suficiente, según las necesidades por tipo de cama (cama o cuna). A tal fin, podrá acompañar al expediente los remitos que den cuenta de la cantidad, tipo y fecha de entrega de la ropa de cama o cualquier otro documento que estime idóneo.

Asimismo, el GCBA, en igual plazo, deberá acreditar en autos que el Hogar cuenta con mobiliario suficiente en perfecto estado de conservación.

XXI. Que en atención a la índole de los derechos debatidos en autos y que pesa sobre los jueces el deber de arbitrar los medios para otorgar la difusión necesaria de todas aquellas acciones que encuentren apoyo en derechos colectivos (conf. CSJN, “Halabi” y “Padec”, Fallos: 332:111 y 336:1236, respectivamente; en igual sentido, TSJ, “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Teso, Oscar Emilio y otros c/ GCBA y otros s/ procesos incidentales’”, sentencia del 11/9/14, del voto de magistrado Lozano; Cámara de Apelaciones del fuero, Sala I, “Asociación Civil Basta de Demoler y otros c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, expte. EXP 43.501/2, 17/5/16, y Sala II, “Padec c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ otras demandas contra la aut. administrativa”, expte. EXP 19.281/0, 12/7/11), corresponde ordenar la publicidad del presente proceso, a fin de garantizar que las personas que pudieran llegar a tener un interés en el resultado del pleito tomen el debido conocimiento de su existencia.

En consecuencia, en uso de las facultades conferidas por el artículo 27, inciso 5, del CCAyT, corresponde ordenar la difusión del objeto de la presente acción de amparo y su estado procesal, a fin de que todas aquellas personas que tengan un interés jurídico relevante en integrar el proceso se presenten en el expediente, en el plazo de diez (10) días, constituyan domicilio y manifiesten lo que por derecho corresponda. Serán rechazadas in límine las presentaciones que repliquen lo ya argumentado en la demanda y que no importen una contribución sustancial al desarrollo del proceso por su pertinencia con el objeto de debate y su relevancia para la decisión del caso. A tal fin, el presentante deberá indicar de modo claro y concreto cuál es su contribución sustancial novedosa.

La difusión se hará mediante los siguientes medios y por el plazo de diez (10) días:

a) Difusión por intermedio de carteleras expuestas en la sede del “Hogar Curapaligüe”, ubicado en la calle Curapaligüe 581, de esta Ciudad.

b) Publicación en la página web y a través de los medios de difusión que dispone el Departamento de Difusión Judicial del Consejo de la Magistratura de la Ciudad.

c) Publicación en la página web www.buenosaires.gov.ar perteneciente al GCBA.

d) Publicación en la página web www.mptutelar.gob.ar perteneciente al Ministerio Público Tutelar.

XXII. Que todo lo dicho debe entenderse con la provisionalidad que caracteriza el dictado de las medidas cautelares -conf. art. 182, CCAyT- y sin perjuicio de lo que pueda corresponder decidir en el transcurso de la causa.

En mérito de lo expuesto, SE RESUELVE:

1. Conceder la medida cautelar solicitada por la Asesoría Tutelar Nº 1 y, en consecuencia, intimar al GCBA -Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat- para que, en el plazo de cinco (5) días, acredite en el expediente a) que en el Hogar existen extintores de incendio reglamentarios con carga vigente, colocados y señalizados en debida forma y en número acorde a las normas vigentes; b) la colocación de cintas autoadhesivas antideslizantes en los escalones de la escalera, la colocación de una red de contención en las barandas, que las barandas se encuentran en buen estado de conservación y que resultan idóneas para cumplir con su función; c) la colocación de rejillas en el patio del Hogar; d) el reemplazo de la totalidad de los vidrios del Hogar que se encuentren astillados y/o en mal estado de conservación; e) que el Hogar cuenta con un sistema alternativo y seguro de provisión de agua caliente, debiendo indicar cuántos calefones eléctricos fueron instalados en el establecimiento y qué capacidad tiene cada uno de ellos, detallando cómo han sido distribuidos los calefones en los distintos sectores del dispositivo (habitaciones, cocina, baños, etc.); f) la presentación del informe confeccionado por un gasista matriculado y la documentación que dé cuenta de la fecha de inspección fijada por Metrogas S.A., a fin de verificar el nuevo sistema de gas instalado en el hogar; g) que los sanitarios (inodoros, bidets y lavatorios), las tapas en inodoros y flor en las duchas se hallan en perfecto estado de conservación; h) la reparación del sistema de detectores de humo; i) que el Hogar cuenta con ropa de cama (sábanas y frazadas y/o colchas y/u otro elemento de abrigo) en perfecto estado de conservación y en cantidad suficiente, según las necesidades por tipo de cama (cama o cuna). A tal fin, podrá acompañar al expediente los remitos que den cuenta de la cantidad, tipo y fecha de entrega de la ropa de cama o cualquier otro documento que estime idóneo; j) que el Hogar cuenta con mobiliario suficiente en perfecto estado de conservación.

2. Intimar al GCBA -Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat – para que, en el plazo de diez (10) días, acredite en el expediente k) la presentación de un plan de evacuación contra incendios que cumpla en debida forma con la normativa vigente; l) que la instalación eléctrica se encuentra en correcto estado de funcionamiento y de modo seguro, de conformidad con las condiciones de seguridad reguladas en el artículo 7.5.14.9 del anexo de la ley 2881, debiendo acompañar un informe suscripto por un profesional idóneo en la materia; m) la reparación y colocación de todas las placas que se hallen en mal estado de conservación y/o desprendidas; y n) un plan de obras detallado, por etapas que permita asegurar el correcto funcionamiento del servicio de sanitarios del Hogar, en los términos de la normativa que rige en la materia, en el plazo de treinta (30) días. El proyecto de la obra deberá contemplar que su ejecución no afecte a los sanitarios de más de un piso al mismo tiempo, de modo que pueden continuar en uso los correspondientes al piso que no se encuentre en obra. Asimismo, el GCBA deberá acreditar que el plan de obras deberá respeta la cantidad de baños habilitados para cubrir las necesidades de quienes residen en el dispositivo y que éstos cumplen con el requisito de garantizar la privacidad de los residentes.

3. Tener por prestada la caución juratoria con lo manifestado a fs. 23.

4. Ordenar la difusión del objeto de la presente acción de amparo y su estado procesal, a fin de que todas aquellas personas que tengan un interés jurídico relevante en integrar el proceso se presenten en el expediente, en el plazo de diez (10) días, constituyan domicilio y manifiesten lo que por derecho corresponda. Serán rechazadas in límine las presentaciones que repliquen lo ya argumentado en la demanda y que no importen una contribución sustancial al desarrollo del proceso por su pertinencia con el objeto de debate y su relevancia para la decisión del caso. A tal fin, el presentante deberá indicar de modo claro y concreto cuál es su contribución sustancial novedosa.

5. Ordenar que la comunicación ordena precedentemente se instrumente a través de los siguientes medios y por el plazo de diez (10) días:

a) Difusión por intermedio de carteleras expuestas en la sede del “Hogar Curapaligüe”, ubicado en la calle Curapaligüe 581, de esta Ciudad. A tal fin, líbrese oficio al GCBA, el que se encuentra a cargo de la actora.

b) Publicación en la página web y a través de los medios de difusión que dispone el Departamento de Difusión Judicial del Consejo de la Magistratura de la Ciudad. A tal fin, líbrese oficio al Consejo de la Magistratura, el que se encuentra a cargo de la actora.

c) Publicación en la página web www.buenosaires.gov.ar perteneciente al GCBA. A tal fin, líbrese oficio al GCBA, el que se encuentra a cargo de la actora.

d) Publicación en la página web www.mptutelar.gob.ar perteneciente al Ministerio Público Tutelar. A tal fin, líbrese oficio, el que se encuentra a cargo de la actora.

6. Hacer saber que el plazo indicado en el punto 4 comenzará a correr a partir del vencimiento de la última de las publicaciones ordenadas en el punto 5.

7. Hágase saber a las partes que el traslado de la demanda previsto en artículo 11, primer párrafo, de la ley 2145 será ordenado una vez que se encuentre integrada la litis o, en su caso, vencido el plazo establecido a tal efecto.

8. Designar oficial notificador ad hoc a Florencia Tamara Waldmann (D.N.I. … ) a fin de efectuar la notificación de la presente.

Regístrese y notifíquese al GCBA por cédula -con habilitación de día y hora inhábil- y a la Asesoría Tutelar en el público despacho de su titular.

  Correlaciones:

B., A. L. c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14, CCABA) -Juzg. Cont. Adm. y Trib. Nº 5- 10/11/2015

Asesoría Tutelar N° 1 c/GCBA y otros s/amparo -Juzg. Feria N° 3- Buenos Aires (Ciudad)- 22/07/2016

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