Acción de amparo. Amparo colectivo. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Código Urbanístico. Participación ciudadana. Foro
Se ordena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que elabore un cronograma de participación comunal, y ponga en funcionamiento canales alternativos de comunicación para la difusión de la convocatoria al Foro Participativo Permanente, en el marco de la elaboración del nuevo Código Urbanístico, al advertirse que este no estaba abierto a la comunidad (ni sus deliberaciones, conclusiones ni sus razones), de manera así de garantizar la participación activa del proceso de construcción de la norma y no solo de ciertos sectores privilegiados.
Ciudad de Buenos Aires, 24 de noviembre de 2016.
Y VISTOS: los autos señalados en el epígrafe, venidos a despacho para resolver,
CONSIDERANDO:
I.- Que a fs. 1/17 se presentan Jonatan E. Baldiviezo, Nora G. Massuh, Sandra I. Sanchez, Federico E. Kulekdjian y Mónica S. Capano con el patrocinio letrado de la Dra. Claudia V. Acuña, e interpone la presente acción de amparo colectivo contra el GCBA con el objeto de que “…Se ordene que se garantice la participación ciudadana de los habitantes de la ciudad, de cada una de las Comunas y de sus respectivos Consejos Consultivos Comunales en el diagnóstico, deliberación y decisión del contenido, de los lineamientos y del texto del nuevo Código Urbanístico…” (ver fs. 1).
Como medidas puntuales, solicitan 1) se ordene que el Foro de Desarrollo Urbano se transforme en un ámbito de participación ciudadana abierto; 2) se ordene la implementación de mecanismos participativos para el tratamiento del nuevo Código Urbanístico en cada una de las Comunas; 3) que este último sea difundido en cada Comuna en las mismas condiciones que se difunden las reuniones barriales que organiza el Jefe de Gobierno; y que, a tal fin, 4) se ponga a disposición de la ciudadanía todos los informes, estudios, relevamientos relacionados con el diagnóstico de la situación actual de la ciudad con la antelación necesaria para permitir su estudio y análisis.
Ahora solicita se dicte una medida cautelar que garantice la participación ciudadana de los habitantes de la ciudad, de cada una de las Comunas y de sus respectivos Consejos Consultivos Comunales en el diagnóstico, deliberación y decisión del contenido, de los lineamientos y del texto del nuevo Código Urbanístico.
II.- A fs. 18 se observa la nota del Secretario General de la Cámara de Apelaciones del Fuero donde consta que las actuaciones serán remitidas al Juzgado 24 por una posible doble iniciación y a fs. 19 deja asentado que ha tomado nota del proceso colectivo.
A fs. 48/49 el Sr. Juez subrogante a cargo del Juzgado mencionado desestima la posible doble iniciación y dispone la devolución de la causa a la Secretaría General, para su reasignación por sorteo.
A fs. 51 luce constancia de la asignación al Tribunal a cargo de quien suscribe.
III.- A fs. 52 -entre otras cuestiones- se dispone el traslado previsto en el art. 15 de la ley 2145, en forma previa a resolver la medida cautelar solicitada. No obstante hallarse debidamente notificado (ver cédula de fs. 54 y vta.), dicho traslado no fue contestado por el GCBA.
A fs. 55 se ordena el libramiento de un oficio por Secretaría al Sr. Ministro de Desarrollo Urbano y Transporte, Sr. Franco Moccia, con copia a la Procuración General de la Ciudad, a fin de contar con mayores elementos de juicio para decidir la cuestión planteada, cuya respuesta luce a fs. 73/92.
A fs. 61/72 el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, contestó la demandada y entre otras cuestión formula el planteo de falta de legitimación activa y ausencia de caso colectivo.
Conferido el traslado pertinente del planteo señalado, éste fue respondido por los actores a fs. 97/108, quienes solicitan sea desestimado y se haga lugar a la medida cautelar.
A fs. 109 quedan los autos para resolver.
IV.- Como primera medida corresponde abordar las objeciones formales formuladas por la demandada en relación a la legitimación de la parte actora y la ausencia de “caso” o “controversia”, respectivamente.
Ambos planteos se tratarán en forma conjunta, dado que la línea argumental que contienen en su desarrollo, resulta común.
Adelanto que dichos planteos serán rechazados. Para así decidir, quien suscribe ha tenido en miras las claras prescripciones de la Constitución local en relación a la acción de amparo, los fundamentos expresados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Halabi” y el principio “in dubio pro actione”.
a) El art. 14 de la CCABA establece, en su parte pertinente que “Toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, [ …] contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte. Están legitimados para interponerla cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, […]. El procedimiento está desprovisto de formalidades procesales que afecten su operatividad.”
En el caso de autos, los actores son habitantes de la ciudad, conforme se desprende de los domicilios reales denunciados a fs. 1.
b) En cuanto al fallo “Halabi, Ernesto c/ PEN a/ amparo ley 16.986” (del 24/02/1999) quien suscribe entiende que el análisis de la cuestión que desarrolló el más alto Tribunal de la Nación resulta equivalente a la situación planteada en autos. Se transcribirán a continuación las partes pertinentes:
“Que en materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso, delimitar con precisión tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. En todos esos supuestos, la comprobación de la existencia de un «caso» es imprescindible (art. 116 de la Constitución Nacional; art. 2 de la ley 27; y Fallos: 310: 2342, considerando 7°; 311:2580, considerando 3°; y 326: 3007, considerandos 7° y 8°, entre muchos otros), ya que no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición. Sin embargo… el «caso» tiene una configuración típica diferente en cada uno de ellos, siendo esto esencial para decidir sobre la procedencia formal de pretensiones.” (considerando 9°)
“Que la Constitución Nacional -de modo equivalente a la Constitución local (el agregado me pertenece)- admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados.”
“En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.” (considerando 12°) “Frente a esa falta de regulación […] para facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha instituido, cabe señalar que la referida disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. Esta Corte ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías (Fallos: 239:459; 241:291 y 315:1492). (considerando 12°)”
“Que la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado.
Sin perjuicio de lo cual, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados. […]”
“El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar . […]. De tal manera, la existencia de causa o controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho. “
“[…] la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto. En tal sentido, los artículos 41, 42 y 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional brindan una pauta en la línea expuesta.” (considerando 13°)
Huelga reiterar aquí -con respecto a la democracia participativa en general y a la participación comunal en particular en el plan urbanístico ambiental- que existe un “fuerte interés estatal en su protección” que se encuentra reconocido en normas locales de rango constitucional (art. 1, 29 y 127 CCABA) como legal (ley 71, ley 2930).
En el caso concreto, y como se desarrollará más adelante, se verifica además la afectación de la participación de grupos sociales que han sido postergados históricamente, que han quedado relegados de la discusión en lo atinente al Plan Urbanístico Ambiental. En aras de corregir esa situación se hace la presente acción de amparo.
Una interpretación armónica de las normas y precedentes jurisprudenciales reproducidos resultan fundamento suficiente para desestimar las objeciones formales planteadas, y por ende aceptar la legitimación activa de los actores y tener por acreditada la controversia, en consonancia con principios constitucionales de Acceso a la Justicia. V.- Superadas las objeciones procesales formuladas, corresponde adentrarse en el tratamiento de la medida cautelar solicitada.
A) Indica el actor -como argumento central- que la legislación referente al Plan Urbano Ambiental prevé varias instancias de participación ciudadana, en particular por intermedio de entidades comunales.
Afirma que el nuevo Código Urbanístico comenzó a ser elaborado por el GCBA a principios de este año en absoluto hermetismo.
Señala además que en 22 de junio próximo pasado el Ministerio de Desarrollo Urbano y Transporte dicto la Res. 406/2016 (BOCBA 4912) por medio de la cual creó el Foro de Desarrollo Urbano como un organismo de asesoramiento al Ministerio citado, mencionando entre los temas a tratar el nuevo Código Urbanístico y el nuevo Código de la Edificación. Aclara que este Foro se encuentra en funcionamiento, que la participación no es abierta y que los invitados a formar parte del mismo fueron seleccionados discrecionalmente por el GCBA, quedando integrado por desarrolladoras inmobiliarias, estudios jurídicos y consultoras.
B) Ahora bien, a fs. 73/93 luce el Informe NO-2016-24429078-SSPLANE firmado por el Subsecretario a de Planeamiento del Ministerio, Carlos Alberto Colombo, en respuesta al requerimiento efectuado por este Tribunal al Sr. Ministro de Desarrollo Urbano y Transporte, a fin de contar con mayores elementos al momento de resolver el planteo de los amparistas.
De dicho Informe se desprenden las siguientes respuestas:
En cuanto a la consulta por los “medios de participación previstos” indicó que es un “…proceso que se va iniciando por etapas” y que “…se prevén como mecanismos de participación la implementación de a) el Consejo del plan Urbano Ambiental (COPUA), b) su Comisión Asesora del COPUA, c) el Foro Participativo Permanente del COPUA, d) el Consejo de Planificación Estratégica (COPE) y e) las Comunas” (ver fs. 73) Señala que se ha iniciado la convocatoria de todos esos mecanismos, a excepción de las Comunas, que se iniciará próximamente. (fs. 73 vta.), concluyendo que “… estando activado el proceso participativo demostramos que estamos cumpliendo con toda la normativa”
A continuación afirma que “el ámbito de participación irrestricta” es el Foro Participativo Permanente respecto del cual dice “se encuentra activado” y que la única condición que se requiere es la previa inscripción en la página web de la Subsecretaria de Planeamiento, “…siendo esta misma página uno de los elementos de difusión”.
Asimismo expresa que “También se ha encarado la difusión por mailing, orientados especialmente a las ONG que se desempeñan en materia urbana y a través de varias notas de diarios” (fojas 73 vta.). En ningún caso se explicitan cuáles son esas ONGs ni cuáles ni cuándo ni dónde han salido publicadas esas notas en diarios.
Dice también que el Foro Participativo Permanente “… continuará todo el tiempo que sea necesario. Actualmente se está ampliando la convocatoria gradualmente conforme la cantidad de inscriptos que vaya habiendo. Se inició con la página web (abierta) y la convocatoria por mail al ONG (sic) de reconocida actuación (entre ellos los mailing de política urbana y del Observatorio del Derecho a la Ciudad. Ahora se convoca por mail a todas las ONG que han integrado la historia del Foro Participativo Permanente y las que se encuentran detalladas en el Anexo de la Res. N° 744-SIyP-2005, para luego incrementar la difusión pública”.
Sin perjuicio de que más adelante nos referiremos a estas respuestas, por lo pronto, cabe señalar que la inscripción para el Foro fue cerrada el 28 de octubre pasado según surge de la página web casi en simultáneo con la fecha del Informe que data del días 31 de octubre.
O sea, nos dice el funcionario que la convocatoria se va ampliando y ya a la fecha del informe se encontraba cerrada. Nuevamente, tampoco se desagrega la información, no sabemos qué ONGs son las de “reconocida actuación” ni tampoco se aclara cuál fue la respuesta a esos mails qué cantidad y a quienes se enviaron y cuándo y de qué modo fueron respondidos o bien quedaron sin respuesta.
Agrega “El Foro… se desarrolla con una dinámica de Taller. Se trata de varios encuentros con ONG (sic) en una sala condicionada y con una capacidad adecuada para la inmediación con las propuestas y tratamiento de los temas. Los talleres se pueden ir reiterando por grupos” (fs. 73 vta.)
No se aclara quiénes llevan adelante esos talleres, qué procedimientos se siguen al respecto, si se elaboran conclusiones y en tal caso, si las mismas son analizadas por las autoridades, si existe una devolución del trabajo a los participantes, tampoco se aclara dónde, el horario en el que funciona si bien más adelante se habla de una frecuencia semanal, no se indica dónde están esa “sala condicionada” ni tampoco en qué consiste la adecuación que se postula porque no se dan los parámetros de referencia para evaluar si se da tal adecuación, tampoco se comprende – por lo menos a quien suscribe así le resulta- en qué consiste la inmediación de las propuestas tampoco se aclara si los talleres efectivamente se reiteraron, y cuáles serían las razones para tal ocurrencia.
En suma, el Informe carece de referencias fácticas.
Más adelante, expresa que la Comisión Asesora “…ha estado reuniéndose una vez por semana y su ritmo lo van solicitando los participantes” (fs. 73 vta.)
En cuanto a la consulta del Tribunal acerca del estadío en el cual se prevé la participación de los habitantes de la Ciudad, señaló que “la participación se prevé en todos los estadios” (ver fs. 73 vta.)
Con respecto al requerimiento por qué medios se encuentra garantizada la participación comunitaria indicó que “hemos comenzado con cuatro de los cinco mecanismos participativos que se prevén en la ley y continuaremos con las comunas” (ver fs. 74). En cuanto a los tiempos, en septiembre habría funcionado la Comisión Asesora y el COPE, en octubre el Foro Participativo Permanente “para continuar luego con las Comunas” concluyendo que “Estamos actualmente en un proceso participativo que está iniciado y que llevará el tiempo que merezca el debate participativo en todas sus etapas; por lo cual plantear afectaciones de derechos en un proceso que se inicia resultaría intempestivo.
Todo este proceso podría hacerse informado por simple nota o por la vía de la Ley N° 104, si tan solo se hubiera solicitado al GCBA pero no hubo ninguna petición de información de modo previo al traslado del amparo” (fs. 74) confundiendo el funcionario firmante que el requerimiento de información fue efectuado por el Tribunal y no por la parte actora además de que el mismo fue efectuado al Ministro.
Ante el pedido de informe acerca de cómo se encuentra garantizada la participación comunitaria, expresó que “Como indicamos en los puntos anteriores, la garantización (sic) de la participación ciudadana se está cumpliendo al haberse iniciado un proceso participativo en los términos que indica el Plan Urbano Ambiental, conforme los mismos artículos que se citan en el oficio” (fs.74).
La respuesta como se aprecia de su simple lectura es una tautología (Acumulación reiterativa de un significado ya aportado desde el primer término de una enunciación, como en persona humana, definición de la Real Academia Española).
Por último, señala “Este proceso participativo se encuentra funcionando y se seguirá incrementando y desarrollando”, lo cual además de tautológico es difuso por oposición a concreto en los hechos.
C) La norma aplicable en la especie es la ley 71, que dispone:
“Artículo 1 – Establécese que el organismo encargado de la formulación y actualización del Plan Urbano Ambiental será el Consejo del Plan Urbano Ambiental”
“Artículo 6 – El Consejo del Plan Urbano Ambiental garantizará el carácter transdisciplinario. Realizará convocatoria pública a las entidades académicas, profesionales y comunitarias (…) y constituye una Comisión Asesora permanente honoraria…”
“Artículo 7 – El Consejo del Plan Urbano Ambiental establecerá un sistema de coordinación y consulta permanente con las comunas para revisión, actualización y seguimiento del Plan Urbano Ambiental y otros instrumentos vinculados”
A su vez, la ley 2930, que constituye el Plan Urbano Ambiental (PUA) de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, establece varios instrumentos de participación para decidir los lineamientos e instrumentos del PUA, “en marcos participativos que aseguren el consenso y la adecuación a las expectativas de los habitantes de la ciudad mediante la intervención metódica y ordenada de la mayor cantidad y calidad de los actores que sean los responsables políticos y técnicos de la gestión del PUA, sean las organizaciones sociales y comunitarias como también los ciudadanos a título particular (…) se ajustarán los mecanismos ya existentes o bien se crearán nuevos dispositivos que promuevan y faciliten las actividades participativas” (art. 25)
A continuación ese mismo artículo menciona a la Comisión Asesora del Consejo del Plan Urbano Ambiental, al Foro Participativo Permanente del Consejo del Plan Urbano Ambiental y las Audiencias Públicas.
En cuanto al Foro Participativo Permanente prescribe “es el ámbito del Consejo del Plan Urbano Ambiental, donde los diversos actores comunitarios, tanto entidades como ciudadanos a título individual, pueden expresarse y actuar participativamente acerca de las Propuestas Territoriales e Instrumentales del Plan Urbano Ambiental” (art. 25) El art. 29 de la misma ley prevé que el Consejo del Plan Urbano Ambiental se abocará con carácter prioritario entre otras tareas la modificación y desarrollo de los instrumentos vigentes y nuevos en este Plan Urbano Ambiental, dando prioridad al Código Urbanístico. Y a continuación señala que “Dichas acciones se desarrollarán con carácter participativo, mediante el pleno funcionamiento del Foro Participativo Permanente y la Comisión Asesora (permanente y honoraria) del Plan Urbano Ambiental, y en coordinación con las futuras Comunas, el Consejo de Planeamiento Estratégico y los restantes organismos del Gobierno de la Ciudad…”
D) De la abundante normativa transcripta precedentemente, y los diversos mecanismos e instancias de participación individual, colectiva y comunitaria, solo puede concluirse que a los efectos de la modificación y/o elaboración del Código Urbanístico, tanto el Legislador como la Constitución local han dado un lugar protagónico a la democracia participativa, como indica claramente el art. 29 de la ley 2930.
Cabe destacar que la convocatoria al Foro Participativo Permanente que -según informó el Subsecretario de Planeamiento, Sr. Carlos A. Colombo es “El ámbito establecido para la participación irrestricta” (ver fs. 73 vta.)- se encuentra difundida únicamente en la sitio web de la Subsecretaria de Planeamiento, habiéndose publicado el martes 11 de octubre de 2016 con fecha límite para la inscripción el viernes 28 de octubre de 2016 (http://www.buenosaires.gob.ar/noticias/foro-participativo-codigo-urbanistico) con lo cual ya al momento de responder el Informe se encontraba cerrada esa inscripción.
Es decir que la participación que el Subsecretario Colombo califica de “irrestricta” en dicho Foro, por lo pronto, está restringida por esa fecha.
E) En cuanto al Foro de Desarrollo Urbano, respecto del cual la actora solicita cautelarmente se ordene se transforme en un ámbito de participación ciudadana abierto, el mismo ha sido creado mediante Resolución Nº 406 (BOCBA 4912) del 22 de junio de 2016 por el Ministro de Desarrollo Urbano y Transporte de la Ciudad de Bs.As. En este acto se agrega por Secretaría copia de la resolución en cuestión a fs. 110.
Se explica en sus considerandos que el Ministerio “desea generar un desarrollo armónico e integral de la Ciudad de buenos Aires, no sólo con el aporte de áreas internas del Gobierno sino también con el aporte de distintos actores de la sociedad civil……Que a partir de tal objetivo, el 10 de mayo de 2016 se reunieron en el Ministerio de Desarrollo Urbano y Transporte representantes de la Academia, de organizaciones no gubernamentales, de la construcción del desarrollo inmobiliario, de la consultoría y del sector inmobiliario y decidieron aunar esfuerzos a fin de trabajar para la creación del Foro de Desarrollo Urbano del Ministerio….” cuya función será la de “asesorar….en el análisis de los diferentes desafíos del urbanismo moderno y colaborar en los procesos deliberativos en torno a las nuevas reglas que determinarán la morfología de la Ciudad de Buenos Aires en los años venideros… que en su “rol preponderante” como colaborador, generador de ideas y discusiones del Ministerio”, se tratarán temas tales como: 1. La modernización de los trámites, 2. El nuevo Código Urbanístico y el nuevo Código de la Edificación, 3. La nueva Ley de asociaciones público-privadas, 4. La política de relacionamiento con instituciones educativas y estudiantiles, 5. La política de vivienda social, 6. La conservación del patrimonio de la Ciudad, 7. Los concursos integrales de proyectos, 8 y todo otro tema que tenga interés e impacto en el planeamiento y desarrollo de la Ciudad.
Así, el Ministro crea el denominado Foro de Desarrollo Urbano con el objetivo, según el artículo 1° de la Resolución 406, de asesorar en los análisis de los diferentes desafíos del urbanismo moderno y colaborar en los procesos deliberativos en tornos a las nuevas reglas que determinarán la morfología de la Ciudad de Buenos Aires.
A continuación se detalla la composición de dicho Foro y los antecedentes destacados de quienes los componen y de las organizaciones y empresas que integran.
Diego Abramzon: arquitecto, Universidad de Buenos Aires. Fundador del Estudio Abramzon & Asociados, estudio que tuvo adjudicadas obras realizadas en la entrada al Zoológico de la Ciudad de Buenos Aires; Roberto Álvarez Roldán: Contador Público Nacional , Universidad de Belgrano. Presidente de Argencon, empresa prestadora de servicios basados en el conocimiento, relacionadas con los mercados externos, es conducida por un Consejo de Administración, conformado por los directivos de las empresas miembros, y un staff ejecutivo, entre sus socios fundadores se hallan las empresas Accenture, Grupo Assa, Exxon Mobile, FOX Network Group, Globant, HP, HSBC, IBM, Neoris, PWC Zurich; y otros miembros de Argencon son American Express, Baufest, Chevron, Citi, Dell, Bulló Abogados, Indra, J.P.Morgan, Ienovo, Siemens, Telefe, entre otros; Teresa Anchorena: Master y DEA en Antropología de la Facultad de Ciencias de París VII. Presidente de la Comisión Nacional de Monumentos, de Lugares y de Bines Históricos del Ministerio de Cultura de la Nación; Rudi Boggiano Leupolt: Presidente de Sudamericana, cuyo directorio está conformado por Carlos R. Bertran, Alberto Suárez, Néstor R. Caputo, Alejandro González Romeri, Alfredo I. Schonherr Monreal. Tiene a cargo los proyectos de construcción de las plantas industriales más grandes del país y países limítrofes tales como la planta de celulosa de Botnia, Molinos Río de la Plata, Arcos, Danone; también proyectos mineros contratados por Barrick, Goldcorp, Minera Santa Cruz, Oroplata SA. La empresa está a cargo junto a otras del desarrollo la construcción de la Villa Olímpica en la zona sur de la CABA, donde se construirán 32 edificios con departamentos (capacidad para 7000 personas) para los Juegos de la Juventud de 2018; Milagros Brito: Titular de Vizora, desarrolladora inmobiliaria. En 2006 fundó la desarrolladora inmobiliaria Vizora, que construye en Puerto Madero y Tigre; Luis Bruno: Decano de la Facultad de Arquitectura, Diseño, y urbanismo de la UBA. Docente de la FADU – UBA desde 1985; Diana Cabeza: egresada de las Escuela nacional de Bellas Artes Prilidiano Pueyrredón y de la Facultad de Arquitectura y Urbanismo de la Universidad de Belgrano. Titular Estudio Cabeza, dicho estudio estuvo a cargo de numerosos proyecto de diseño urbano como el Metrobus – Avda. 9 de Julio, Nuevo Mobiliario Urbano de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Plaza Vaticano – Teatro Colón; Eduardo Constantini: Licenciado en Economía UCA, Presidente de Consultatio Real Estate empresa dedicada al desarrollo de emprendimientos inmobiliarios innovadores, de gran categoría en ubicaciones privilegiadas; María Cristina Cravino: investigadora docente del Instituto del Conurbano de la UNGS y directora de la maestría en Estudios Urbanos, fue consultada varias veces acerca de la problemática del déficit habitacional en la región metropolitana de Buenos Aires; Julio Cesar Crivelli: abogado especialista en temas de obra pública e infraestructura, titular del estudio J.C.Crivelli Abogados, estudio jurídico especializado en Derecho Administrativo aplicado especialmente a los contratos de construcción, financiamiento y gestión de la Infraestructura Pública, ya sea a nivel municipal, provincial y nacional. Cámara Argentina de la Construcción. Presidente de la Delegación Ciudad de Buenos Aires. Cámara Argentina de la Construcción. Miembro de la mesa Ejecutiva – Consejero
En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se ha encargado de la renegociación de contratos de construcción con el Instituto de la Vivienda. Clientes: Constructora Lanusse S.A.; Vivian Hmnos; Vidogar S.A., CRIBA S.A., entre otras; Toribio Pablo de Achaval: Presidente de Toribio Achaval; Eduardo Elsztain: Presidente IRSA y de Banco Hipotecario. Eduardo Elsztain es el dueño de los principales shoppings del país. Controla desde el Abasto, hasta el Alto Palermo, DOT y Patio Bullrich, pasando por centros comerciales en Mendoza, Rosario, Córdoba y Neuquén, entre otros. También es propietario de varios edificios de oficinas (el Rulero, República, Bouchard) y hoteles (Llao llao, Sheraton Libertador), es accionista y maneja el Banco Hipotecario y es dueño de Cresud, una de las mayores compañías agropecuarias del país; Guibert Englebinne: Vice de Endeavor y Fundador y CTO de Globant. Forma parte de la Mesa de Innovación Aplicada, creada para que analicen, mejoren y aporten su mirada a los proyectos del ministerio de Innovación, Modernización y Tecnología. Endeavor, el sello emprendedor que nació en 1998 y se expandió por el mundo con el respaldo de empresarios y fondos de inversión. La empresa Globant es una empresa dedicada al software y a la tecnología; Juan Bautista Frigerio: socio de estudio Foster+Partners. Estudio de arquitectura con sede en Londres y oficinas en todo el mundo, el estudio cuenta con una gran reputación internacional, con edificios construidos en seis continentes. Construyó la nueva sede de la legislatura porteña; Cynthia Goytía: Directora de la Maestría en economía Urbana de la Universidad Torcuato Di Tella. Investigadora del Centro de Investigación de Política Urbana y de Vivienda de la Di Tella, a cargo del Atlas de Precios de Suelo; Virgilio Gregorini: Director de Techo Argentina; Franco Moccia: Ministro de Desarrollo Urbano y Transporte de la CABA; Laura Nocito: Nocito desarrolladora; Pablo Pschepiurca: (Buenos Aires, 1953) es arquitecto (UBA, 1978) y ejerce su práctica profesional en la Argentina, donde obtuvo diversos premios y distinciones en concursos nacionales de anteproyectos. Ha desarrollado actividad de investigación y docencia en el Centro de Estudios de la Sociedad Central de Arquitectos, la Facultad de Arquitectura y el Instituto de Arte Americano (UBA) y la Universidad Torcuato Di Tella. Ha publicado artículos en numerosas revistas; Florencia Rodriguez: Arquitecta, curadora y crítica de arquitectura. Fundadora y directora editorial de la revista PLOT; Raúl Sáenz Valiente: Director de CREAURBAN , Grupo ODS. Ha participado en distintos desarrollos como Madero Plaza, Mulieris, Torres del Yacht, ArtMaría en el barrio de Puerto Madero, el mega emprendimiento Mirasoles de Monte Grande y el Palacio Municipal de Ezeiza. Además, entre otros cargos es Vicepresidente Ejecutivo de la CEDU (Cámara Empresaria de Desarrolladores Urbanos de la República Argentina) y Miembro del Instituto de Desarrollo Inmobiliario del Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo (CPAU). De los próximos proyectos que lleva adelante Creaurban menciona a Art María en el Dique 1 de Puerto Madero y Eco Parque Logístico Tecnológico en Esteban Echeverría. CREAURBAN es una empresa del Grupo económico ODS, esa grupo se conforma en el año 2007 cuando la empresa italiana Ghella S.p.A. ingresa como accionista y socia del arquitecto Ángelo Calcaterra, quien el año anterior había adquirido dos empresas líderes en sus sectores: IECSA y CREAURBAN. Actualmente integran el Grupo ODS las empresas: IECSA, CREAURBAN, MINERA GEOMETALES, FIDUS S.G.R., CINCOVIAL, CATE y sus sociedades relacionadas; Patricio Weiss: Ingeniero Industrial de la UBA. Presidente de Castro Cramwell & Weiss S.A.; Federico Weil: Ingeniero industrial, UBA y MBA de la Universidad Wharton en Pennsylvania Fundador y CEO de TGLT; Santiago Tarasido: Ingeniero Civil de la Universidad Católica, MBA del CEMA Presidente y CEO de CRIBA. CRIBA es la constructora del nuevo centro cívico de la Ciudad; Sebastian Sommer: Master en Science of Management de la Universidad de Barcelona. Fundador de Tayron Capital Group. Casas Arg, la administradora de inversiones inmobiliarias en Argentina de Tayron Capital, pretende posicionarse como el desarrollador en la Argentina para el sector medio; Justo Solsona: Arquitecto UBA. Miembro fundador del Estudio Manteola, Sanchez Gomez, Santos, Solsona, Salaberry (MSGSSS).Son parte del proyecto del CCL Centro de Concentración Logística de la Ciudad de Buenos Aire tiene la intención de ordenar la actividad de cross-docking llevada a cabo en las empresas de transporte ubicadas principalmente en los barrios de Parque Patricios, Barracas, Pompeya y La Boca. Moises Khafif: Presidente y Ceo de Raghsa, empresa desarrolladora principalmente de edificios de oficinas de la Ciudad de Buenos Aires y también creó la marca de las emblemáticas torres Le Parc. Rodolfo Miani: Fundador u titular del estudio BMA Arquitectos y Asociados. Constructor de las torres Catalinas, también en 2014 estuvo a cargo de la remodelación de Aeroparque. Recientemente dicho estudio Bodas Miani Anger proyectó dos torres de lujo, un hotel y una propuesta urbana para el Dique 1. Las torres de 32 pisos cada una demandarán una inversión de 250 millones de dólares De la lectura de la propia Resolución 406, a fojas 110 vuelta, en el Considerando 3, surge que estas personas fueron convocados por el Ministro en mayo de 2016, y que en esa reunión se decidió “aunar esfuerzos a fin de trabajar para la creación del Foro de Desarrollo Urbano del Ministerio…..”, “Que en ese ámbito se decidió que la misión del Foro… será la de asesorar al Ministerio…..en el análisis de los diferentes desafíos del urbanismo moderno y colaborar en los procesos deliberativos en torno a las nuevas reglas que determinará la morfología de la Ciudad de Buenos Aires en los años venideros” (Considerando 4, fs. 110)
Tal como dice la parte actora, la idea de conformar el Foro en cuestión y la de resolver acerca de sus objetivos -básicamente el asesoramiento al Ministro y la colaboración para las nuevas reglas que determinarán la morfología de la Ciudad-, no fue abierta precisamente como tampoco lo es su integración que aparece clausurada a los integrantes invitados por el Ministerio.
De este modo, y a aún dentro la instancia cautelar en la cual nos hallamos analizando la cuestión, surgen elementos contundentes que permiten afirmar que tanto la convocatoria ministerial como la efectiva integración del Foro, se halla sesgada por hacer lugar a una participación preferencial, básicamente la de los sectores del negocio inmobiliario.
Por ende, al no haberse dado una convocatoria abierta a toda la comunidad, es evidente que entonces hay otros sectores sociales que se encuentran excluidos deliberadamente del mismo, evidencia de lo cual se halla en el Informe del Subsecretario Colombo quien establece que el Foro Participativo Permanente en el marco del COPUA es el ámbito de la participación irrestricta (aunque como se ha visto antes tampoco resulta ser así).
En relación a cuales son los sectores sociales convocados al Foro de Desarrollo Urbano y quienes parecen haber sido excluidos del mismo hasta el presente, cabe destacar que estos últimos serían los sectores sociales relegados históricamente (ver fallo CSJN Halabi, ya citado) y que aun siendo relegados, ellos serán los principales afectados por los cambios que vayan a surgir de la modificación del Código Urbanístico y Código de Edificación. Debe ser tenido en cuenta que, la posibilidad de modificar sus nuevas condiciones de vida son escasas porque los recursos, económicos en primer lugar, de los que disponen son escasos.
Es decir que difícilmente puedan adoptar de manera autónoma e inmediata estrategias que les permitan revertir una realidad desfavorable que pueda surgir con los cambios en el Código Urbanístico y Código de Edificación, cuando en el mismo ha tenido preponderancia previa la participación de un sector político, económico y social dominante.
Frente a esto resulta indicado mencionar lo que señala David Harvey respecto que “Ciertos grupos, particularmente aquellos con recursos financieros y educación, son capaces de adaptarse de modo más rápido a un cambio en el sistema urbano, y estas capacidades diferenciales con respecto al cambio son una importante fuente de desigualdades.” ([1973] 2007:53) Por ejemplo, “La accesibilidad a las oportunidades de trabajo, a los recursos y a los servicios sociales sólo puede ser obtenida pagando un precio, y este precio es comparado, en general, al costo de la distancia que hay que salvar, al tiempo utilizado en ello, etc.” (Harvey, David ([1973] 2007) Urbanismo y desigualdad social, Siglo XXI de España editores S.A., Madrid. Pág. 53)
Si solo se convoca principalmente a los empresarios que desarrollan proyectos inmobiliarios, que pertenecen a un sector de la sociedad cuando en el fundamento del Foro se explicita que habrá“aportes de distintos actores de la sociedad civil”, y se deja de lado a todo el resto de las instituciones, y representantes de las misma, que forman parte de la sociedad civil, las perspectivas a ser explicitadas en los nuevos Código Urbanístico y Código de Edificación tendrán un sesgo que no reflejará la posición que pueden llegar a manifestar los miembros del resto de la sociedad civil por no haber sido convocados a participar de la discusión. En suma, dejando de lado la construcción de los consensos que dispone la Ley 2930.
Por otra parte, no solo los sectores más vulnerados se encuentran afectados, sino también los sectores medios de la sociedad cuyo canal formal de participación existente es la Comisión Asesora del COPUA, respecto de la cual el Sr. Subsecretario adjuntó 6 actas de reunión del mes de septiembre, cuando la resolución que crea dicha comisión indica que debe reunirse semanal o quincenalmente.
O como señala el urbanista Eduardo Reese al referirse a los ejes de discusión en los procesos territoriales. Allí encontramos la desigualdad vinculada, con una cuestión de precariedad del sector social subalterno, o de” pobreza crítica”, como la denomina la Constitución de la Ciudad, o de “pobreza persistente”, como señala la socióloga Adriana Clemente, a los intereses de los sectores más poderosos de la sociedad.
David Harvey señala en su libro Urbanismo y Desigualdad Social que “La mayor parte de los programas de políticas sociales se elaboran directamente como intentos de mantener una distribución dada del ingreso dentro de un sistema social o de distribuir el ingreso entre los diversos grupos sociales que constituyen la sociedad. (…) Al estudiar este problema queda de manifiesto que, en un complejo sistema urbano, los ‘mecanismos ocultos’ de redistribución del ingreso normalmente aumentan las desigualdades en vez de reducirlas.” ([1973] 2007: 48-49).
Asimismo, el autor indica que “Los cambios en la localización de la actividad económica dentro de una ciudad significan cambios en la localización de las oportunidades de trabajo. Los cambios en la localización de la actividad constructora significan cambios en la localización de las oportunidades de alojamiento.” ([1973] 2007: 58).
También Harvey señala que “Sea quien fuere el que tome la decisión, el acto de elegir el emplazamiento [de cualquier obra] tiene un significado distributivo” ([1973] 2007: 68, lo agregado entre corchetes es propio).
Es que en todo caso, de lo que se trata es que no se ha creado en simultáneo un ámbito donde haya participación ciudadana común cuando se está hablando de un desarrollo integral y armónico de la Ciudad, de la intervención en procesos deliberativos para nuevas reglas “que determinarán la morfología de la Ciudad en los años venideros” Esto implica que hay determinados sectores sociales (por caso, el mercado inmobiliario) que tiene asegurado de este modo una intervención activa en el proceso de elaboración de las normas acerca de la futura “morfología de la Ciudad” puesto que no sólo asesora en un círculo cercano a la autoridad ministerial sino que a la vez, esa posición le asegura un lugar preferencial en lo que hace a toda la actividad inmobiliaria en la Ciudad que se ha puesto en marcha en el corriente año sin que correlativamente, una parte sustancial de los habitantes de la Ciudad tenga una participacióncualitativamente equiparable, teniendo en cuenta, como se dijo, que el Ministro es asesorado por este Foro, el cual también colabora con él en las futuras “reglas” que determinarán esa morfología de la Ciudad.
Todo ello sin que, a la vez, la sociedad destinataria de estos cambios pueda asesorar ni colaborar ya que los mecanismos participativos habituales se restringen a expresarse pero no a ser tenidos en cuenta en las decisiones ministeriales. Por caso, las audiencias públicas carecen de efecto vinculante.
De ahí entonces que, se advierte con razón que, el Foro no es abierto a la comunidad ni en sus deliberaciones, conclusiones y razones. A título de ejemplo de esta disparidad, advierto que entre los temas que, a título enunciativo, se exhiben en los Considerandos de la Resolución 406 (fs. 110) se halla la “política de vivienda social”, la que atañe a todos los barrios vulnerados de la Ciudad de Bs.As. (denominados villas), sin que en la integración del Foro se encuentren, por ejemplo, delegados barriales (representatividad ley 148). En contraposición de la exclusividad con que se ha conformado el Foro en cuestión, se encuentra la ley 2930 (año 2008) la que determina que el Plan Urbano Ambiental es el soporte del proceso de planeamiento y gestión de la Ciudad, como política de Estado, “a partir de la materialización de consensos sociales sobre los rasgos más significativos de la ciudad deseada y la transformación de la ciudad real, tal que dé respuesta acabada al derecho a la Ciudad para todos sus habitantes”.
De esto concluimos que, es un mandato legal la construcción de consensos sociales (que no es meramente el derecho a expresarse en una audiencia pública) porque la norma contempla que las políticas urbanísticas del Estado Ciudad, dén “acabada respuesta a la Ciudad para todos”.
Este criterio plasmado en la ley se encuentra reforzado con el inciso 3 del artículo 4° que establece entre los rasgos de la Ciudad de Bs.As. el de una Ciudad Plural “En cuanto a que sea un espacio de vida para todos los sectores sociales, ofreciendo en especial un hábitat digno para los grupos de menor capacidad económica, así como un hábitat accesible para las personas con capacidades diferenciales”.
De esto concluimos, que la ciudad plural es aquella que sea un espacio de vida también para “sectores sociales” y personas con “capacidades diferenciales”.
Sin hacer una lectura exhaustiva de la extensa y pormenorizada de la Ley 2930 – por causa de la instancia cautelar-, advertimos aún en una lectura al soslayo que, por ejemplo, el artículo 8° referido al Hábitat y Vivienda, nuevamente la ley incluye aquí y, con énfasis, a los “… sectores sociales de menores ingresos, como a las condiciones de calidad ambiental que debe guardar el hábitat residencial en su conjunto, con la debida preservación de las características singulares que otorgan identidad y diversidad a los distintos espacios urbanos, estableciendo como uno de los instrumentos que ese mismo detalla, el promover actividades que fortalezcan a las “identidades barriales”
El artículo 13 establece en cuanto a los instrumentos necesarios para la gestión y desarrollo del Plan Urbano Ambiental, en el inciso c), los instrumentos de participación que deben ser promovidos y facilitados para que la comunidad participe en la gestión urbano ambiental, según modalidades establecidas en la Constitución como en la Ley 71, en sus artículos 5,6, y 7.
La ley 71 (año 1998) establece que el organismo encargado de la formulación y actualización del Plan Urbano Ambiental será el Consejo del P.U.A. de acuerdo a lo establecido en los artículos 27, 29 y 104 de la Constitución de la Ciudad.
En cuanto a sus funciones -descriptas en el artículo 5-, se destaca en lo que atañe al planteo cautelar que el mismo “… debe promover y coordinar las instancias de consulta y participación así como las de difusión y esclarecimiento” sin que el Informe de Colombo haya revelado que se encuentran las autoridades dando efectivo, debido y cabal cumplimiento a las mandas legales.
Se agrega así, por imperativo legal, no solo la participación de los habitantes de la Ciudad, “aún de aquellos que actúen a título particular”, sino también instancias de “consulta, de difusión y esclarecimiento” que no surgen de las respuestas dadas en el Informe de fojas 73 y siguientes por el Subsecretario de Planeamiento Colombo.
Reitero, no surge que el Ministerio se encuentre trabajando en instancias de consulta y esclarecimiento, como requiere la ley en este proceso de nuevas normas urbanísticas de los que habla la ley 71 y en relación a las futuras normas que harán al mentado “desarrollo armónico e integral” enunciado en el Considerando 2 de la resolución ministerial de junio de 2016 (fs. 110).
Más adelante, el artículo 25° de la ley 2930/08, establece en lo que atañe a los instrumentos de participación que los mismos deben “asegurar” el consenso y la adecuación a las expectativas de los habitantes de la ciudad mediante la intervención metódica y ordenada de la mayor cantidad y calidad de los actores que sean los responsables políticos y técnicos de la gestión del PUA, sean las organizaciones sociales y comunitarias como también los ciudadanos a título particular a cuyo fin, la propia ley establece que se ajustarán los mecanismos existentes o bien se crearán nuevos dispositivos que promuevan y faciliten las actividades participativas.
Como se advierte claramente, la ley pone el acento en los consensos surgidos de toda la comunidad para lo cual se ajustarán los mecanismos de participación existentes o se crearán otros que tiendan a asegurar, como la ley mismo lo dice, a fin de que todos los habitantes aún a título particular puedan participar en la morfología de la Ciudad de Buenos Aires, que la ley declara y reconoce como un derecho a la misma para todos los sectores sociales.
El Consejo del P. U. A. según el artículo 7° de la ley 71 debe hacer un sistema de coordinación y consulta permanente con las Comunas para la revisión, actualización y seguimiento del P.U.A.
El Consejo del PUA está integrado según el artículo 2° por el Jefe de Gobierno quien lo preside, el titular de la Secretaría de Planeamiento Urbano y Medio Ambiente o del organismo que en el futuro lo reemplace, quien será el Coordinador del Consejo, profesionales designados por el Poder Ejecutivo, otros designados a propuesta de la Legislatura, funcionarios de otras áreas gubernamentales.
A su vez, en el Consejo del PUA funciona el Foro Participativo Permanente creado por Resolución del año 2005 a fin de que sea el ámbito en el cual tenga lugar la participación de los “habitantes” de la comunidad a fin de “expresarse” sobre todos aquellos aspectos atinentes al PUA.
Encuentro aquí una diferencia cualitativa en relación al derecho a expresarse de los habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en relación al asesoramiento y colaboración de sectores de la actividad inmobiliaria en relación a las futuras normas que harán la nueva morfología de la Ciudad.
Por tanto, la capacidad de incidir, de uno u otra forma en esas decisiones o anticiparse a su resultado, puede proporcionar extraordinarios beneficios para quienes lo consiguen. (Mikel Echavarren, “Del Negocio Inmobiliario a la Industria Inmobiliaria”, Editorial Libros de Cabecera, Barcelona 2011, pág.117/118).
Surge claramente que con la creación de este Foro, se va más allá del acceso a la información privilegiada por parte de sus integrantes, ya que a través de este órgano se garantiza que los mismos participen activamente del proceso de construcción de la norma, transformándose de esta manera en los creadores de esa información.
Por su parte, también funciona dentro del Consejo de PUA la Comisión Asesora permanente honoraria, cuyo Reglamento y conformación se dispuso por Resolución 1662- SIyP-2005 (BOCBA).
Conforme lo dispuesto en el sitio webwww.buenosaires.gob.ar/areas/planeamiento_obras/copua/foto_permanente.php la Comisión Asesora se encuentra conformada por Entidades Académicas, Entidades Profesionales y Organizaciones de la comunidad, entre las cuales menciona a: Asociación Civil Pompeya de pie; Asamblea de Pequeñas y Medianos Empresarios; Centro Ambiental Argentino, Federación de Comercio e Industria de la Ciudad de Buenos Aires, Federación de Villas, Fundación Ciudad e Instituto Argentino de Ferrocarriles, que como se verá a continuación no fueron mencionados por el Sr. Subsecretario de Planeamiento en el informe de fs. 73/93.
No obstante ello, según informó el Subsecretario de Planeamiento Carlos Colombo, se encuentra integrada por el Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo; Sociedad Central de Arquitectos, Centro Argentino de Ingenieros, Cámara de la Construcción, Consejo de Profesionales de Ingeniería Civil, Colegio Único de Corredores Inmobiliarios, Facultad de Arquitectura, Diseño y Urbanismo (UBA), Universidad de Belgrano, Universidad de Palermo y Universidad Torcuato Di Tella (ver fs. 74).
Para concluir, debemos referirnos a las actas acompañadas al Informe de la Subsecretaría de Planeamiento, de las cuales surge que a las reuniones de la Comisión Asesora (realizadas en forma semanal desde el 1/9/2016 al 6/10/2016) parecería que ninguna organización de la comunidad ha asistido.
Cabe señalar que en las difusas respuestas brindadas en este expediente por las autoridades ministeriales (fojas 73/93) no surge, por ejemplo, que en relación a la convocatoria a la Audiencia Pública de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para el 2 de diciembre próximo en relación cambios de zonificación del Código de Planeamiento Urbano y la eventual aprobación de nuevas normas urbanísticas, en las etapas de deliberación de estos proyectos legislativos se haya dado la posibilidad de participación y de construcción de consensos a los que alude la ley citada ley 2930 (2008) en relación a la comunidad toda.
Muy por el contrario, la evidencia que surge de los actuados en esta etapa cautelar, es que esa oportunidad sí la han tenido ciertos sectores de la comunidad (en particular, la construcción, la consultoría inmobiliaria, el real estate) a quienes por virtud de la convocatoria ministerial están participando asesorando y colaborando en esos anteproyectos, es decir en la creación de las normas que los regirán en el futuro. En cuanto a la Resolución 406 (fs. 110), se enmarca obviamente en la lo que se denomina “actividad discrecional” de la Administración por lo que nada cabe objetarle en sí misma incluso con el criterio ministerial en cuanto a su integración respecto de la función de colaboración en las futuras normas urbanísticas.
Sin embargo, ello no obsta ni excluye dejar de lado, las facultades regladas de la actividad administrativa del Ministro, en cuanto a la participación de los restantes actores de la sociedad civil a quienes también debe asegurar una participación equiparable, y como lo determinan las leyes 2930 y 71.
De modo aclaratorio, y en lo que respecto a la actividad discrecional, la creación del Foro de Desarrollo Urbano a través de la resolución ya citada, se sustenta en razonamientos técnicos, en aportes de la experiencia, en criterios de oportunidad y en juicios de valor que realizó la Administración, todos los cuales son complementarios de los presupuestos jurídicos pero no tienen el mismo carácter.
La Administración no está obligada por norma alguna a decidir sobre la conveniencia de su conformación y creación. No puede cuestionarse judicialmente estos aspectos en su decisión, ya sea por aducir que su conformación es inconveniente, o porque se quiere transformar al mismo en un ámbito de participación ciudadana abierto, sin restricciones a la participación de cualquier habitante de la ciudad. Y ello es así porque no existe vinculación con los presupuestos no jurídicos del acto.
“la actividad reglada sería aquella predeterminada por la norma jurídica de resultas de la cual la actuación del órgano está establecida ante el caso concreto; mientras que discrecional sería la que despliega la Administración cuando el orden jurídico le otorga libertad o “arbitrio”, en la terminología de Linares (Linares Juan F., Poder discrecional administrativo, Arbitrio administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1958, p. 15), quien siguiendo a Merkel, explica que se trata de la conducta o libertad lícita del órgano que la norma superior le deja al ejecutarla). No se advierte en el caso que exista arbitrariedad en el ejercicio de la atribución discrecional del Ministerio, razón por la cual no puede darse favorable acogida a la medida cautelar solicitada por los actores en relación a la Res. 406/16.
La Ley N° 5460 en el Capítulo VI, artículo 21 establece que corresponde al Ministerio de Desarrollo Urbano y Transporte asistir al Jefe de Gobierno en todo lo inherente a sus competencias, de acuerdo con los objetivos de 1. Diseñar las políticas e instrumentar los planes destinados al planeamiento urbano de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2. Diseñar e instrumentar los planes, programas y proyectos necesarios para la ejecución y fiscalización de obras públicas. 3. Diseñar e implementar políticas que, a través de una planificación estratégica, promuevan la transformación de las condiciones de la calidad urbana de zonas específicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que impulsen la integración de las áreas postergadas. 4. Desarrollar políticas y acciones en común con otras jurisdicciones relacionadas con la problemática metropolitana, con la intervención del Ministerio de Gobierno. 5. Implementar planes y proyectos de desarrollo urbano mediante la concertación del interés público y privado. 6. Entender en el planeamiento y diseño de políticas públicas de hábitat y viviendas, infraestructura y servicios, en coordinación con las áreas competentes. 7. Entender en la supervisión, planificación, programación y diseño de flujos de movilidad, obras viales y subterráneas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; 8. Entender en las políticas referidas a la gestión y fiscalización del transporte, del ordenamiento del tránsito y regímenes de habilitación de conductores; 9. Promover políticas de control del cumplimiento de las normas de tránsito en coordinación con las Fuerzas Policiales y de Seguridad que actúan en la jurisdicción; 10. Proponer la catalogación y elaborar normas urbanísticas y constructivas para los edificios y áreas que merezcan protección patrimonial y llevar el registro correspondiente; 11. Coordinar y gestionar la estrategia de localización de las oficinas del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el mantenimiento integral de los inmuebles.
De acuerdo a las competencias legales otorgadas al Sr. Ministro de Desarrollo Urbano y Transporte, se puede apreciar que éste cuenta con facultad para diseñar las políticas e instrumentar los planes destinados al planeamiento urbano de la Ciudad de Buenos Aires, contando con el arbitrio administrativo para alcanzar tal cometido.
Al respecto, la discrecionalidad no es revisable judicialmente en cuanto al mérito de la decisión -la correspondencia entre el contenido del acto y el resultado al cual este debiere tender pues ello implicaría sustituir el arbitrio administrativo con el arbitrio judicial, sin que medie vinculación con norma alguna. Siendo los aspectos que atañen a la legitimidad del acto los revisables por la Justicia. No obstante, hay doctrina administrativa (Gordillo, Soto Kloss, etc.) que sostiene que la grave inoportunidad constituye un vicio de legitimidad del acto administrativo.
Sin perjuicio de lo expuesto, la vinculación de la Administración con la ley en sentido material no se limita a las normas legisladas sino que abarca todo el ordenamiento jurídico lo cual hace que se incluya a los principios generales del derecho como fuente normativa. La Resolución 406 por otra parte alude en el Considerando 2 “al aporte de áreas internas del Gobierno”.
Se trata entonces de “la actividad preparatoria de la administración activa y de la jurisdiccional – administrativa, que consiste en el asesoramiento jurídico, y técnico no jurídico por órganos especializados, para casos concretos, a través de actos de administración. Puede ocurrir que la consulta preceda a un acto administrativo o de administración, o que siga a un acto de esas especies para detalles de su operación administrativa. En ambos casos se trata de una actividad preparatoria de algo. Los órganos consultivos pueden ser colegiados e individuales. Pueden ser permanentes, transitorios e incluso ad hoc. Si la opinión se refiere a una situación general, constituye un informe. El dictamen de un órgano consultivo no libera de responsabilidad al órgano que emite el acto jurídico respectivo. El dictamen facultativo es el que se emite a consecuencia de una consulta cuya respuesta puede, o no, ser seguida por el órgano de decisión.” (Linares Juan Francisco, Derecho Administrativo, Astrea, 2007, pág. 177 ). “La actividad administrativa orgánica doméstica de cada órgano, es la común que este ejerce por sí a través de sus dependientes, en uso de su competencia, mediante hechos y actos jurídicos que no inciden fuera de ella. Se usa esta locución para designar la actividad de cada órgano, que no sea interorgánica, sino “simplemente orgánica” o “doméstica”, por la cual se ejerce una competencia cerrada, en el sentido de que no se traduce en procesos de relación con otros órganos o con sus particulares. Es la función habitual del órgano, en tanto se consuma sin interferencia con otras competencias. “(Linares, Derecho administrativo, op.cit., pág 307/308,).
Así, por Resolución N° 406/MDUYTGC/16, el Ministro de Desarrollo Urbano y Transporte del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires creó el Foro de Desarrollo Urbano cuya misión es la de asesorar en el análisis de los diferentes desafíos del urbanismo moderno y colaborar en los procesos deliberativos en torno a las nuevas reglas que determinarán la morfología de la Ciudad de Buenos Aires, toda esta tarea no es interorgánica sino doméstica en tanto la misma se consumará sin interferencia con otras competencias.
Las deliberaciones que llevará a cabo el Foro, no son actos jurídicos, pero es conducta legítima o ilegítima según el caso, y por lo tanto no ajurídica ni extraña al derecho administrativo. Se trata de hechos u operaciones debidas y facultativas de los agentes, o del órgano, que tiene sentido de lo legítimo o de lo ilegítimo.
Las acciones del Foro en materia de asesoramiento y colaboración con el Ministerio de Desarrollo Urbano y Transporte en torno al Nuevo Código Urbanístico y el Nuevo Código de Edificación, entre otros temas, revisten la calidad de actos preparatorios de la posible emisión por parte de dicho Ministerio de un proyecto de modificación o creación normativa en la materia.
Con lo cual existe un modo de trabajo casi conjunto del Ministerio, con este sector de la sociedad que lo integra.
Así, no podemos dejar de señalar entonces que la participación del conjunto de la sociedad civil se encuentra comparativamente menguada, minorada, acaso exigua y acotada con un funcionamiento en suma, debilitado, de los canales existentes de participación que no estarían funcionando de modo óptimo, siendo que la ley precisamente para aventar esa consecuencia, pone en cabeza del funcionario, la obligación reglada de mejorar las vías existentes de participación o bien crear nuevas, como en efecto, lo ha hecho parcializadamente respecto del mercado inmobiliario, de la construcción, real estate, de manera preponderante, en tanto otros sectores están ausentes, por caso, FEDEVI – Federación de Villas o los órganos que la reemplacen en la actualidad teniendo en cuenta que esta disposición es del 2005.
F) De todo lo expuesto, solo puede concluirse que el Foro creado por Resol. 406/2016 lo ha sido en el marco de las facultades discrecionales del Ministerio, por ende, en este estadio embrionario del proceso, no resulta atinado acceder a la medida precautoria solicitada por el actor en tanto pretende que el Foro de Desarrollo Urbano se transforme en un ámbito de participación ciudadana abierto (ver fs. 2, punto D.1).
Ello sin desconocer que siendo un organismo asesor en el ámbito del Ministerio de Desarrollo Urbano y Transporte, ha de tener influencia en los lineamientos que se adopten, generando una clara desigualdad con los restantes sectores sociales que no fueron convocados por el Gobierno de la Ciudad y cuya participación se encuentra sesgada por la escasa convocatoria, a todas luces contrapuesta con las prescripciones y finalidades de las leyes 71 y 2930.
En cuanto a las restantes peticiones, referidas a la implementación de los mecanismos participativos para el nuevo Código Urbanístico en cada una de las Comunas (ley 2930), la difusión de las convocatorias y la información pertinente (ver puntos. D.2, D.3, D.4, D.5 de fs. 2 y vta.); en uso de las facultados conferidas al Tribunal en el art. 184 del CCAyT se adoptará una medida cautelar distinta de la solicitada, dado que quien suscribe considera – en esta instancia precautoria- que resultará más conveniente para efectivizar la protección requerida por los amparistas.
G) En otro orden de ideas, cabe recordar, que las medidas precautorias no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo agota su virtualidad (conf. C.S.J.N, Fallos: 306:2060, entre otros).
H) Con relación a la contra cautela, dadas las circunstancias de la causa, considero suficiente la juratoria, que se tendrá por prestada con la manifestación formulada por el actor a fs. 15 vta., punto d.
En virtud de ello, RESUELVO:
I.- Rechazar los planteos de falta de legitimación activa y ausencia de caso o controversia formulados por el GCBA, con costas (art. 62 y 63 del CCAyT).
II.- Disponer una medida cautelar distinta de la solicitada, conforme atribuciones conferidas por los artículos 29 y 184 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ordenando al GCBA a que en el término de 10 (diez) días hábiles administrativos, 1. Elabore y presente en autos, un cronograma de participación comunal a los fines previstos en los arts. 25 inc. A y b y art. 29 inc. D) de la ley 2930; 2.
Ponga en funcionamiento canales alternativos de comunicación para la difusión de la convocatoria al Foro Participativo Permanente, a efectos de que sea puesta en conocimiento por aquellos sectores que no poseen acceso a internet. En particular, el GCBA asegurará y acreditará en autos la habilitación de canales participativos donde estén incluidos los representantes electos en los Barrios Vulnerados (villas) en cumplimiento de la ley 148; 3. Además, se ordena efectúe por los mismos medios señalados en el párrafo que antecede, la convocatoria a las entidades comunales en todas las instancias de su participación; 4. Ponga a disposición de los interesados la información referida a estudios, relevamientos y diagnósticos de la situación de la Ciudad, relacionada con el nuevo Código Urbanístico, y se haga saber lugar y horarios disponibles para su consulta en las mismas condiciones que sea formulada la convocatoria.
Todo lo ordenado lo es sin perjuicio de que el GCBA, en ejercicio de sus atribuciones y competencias, formule nuevos canales participativos o de mejora de los existentes que estime del caso en aras de una participación de la sociedad civil y de todos los habitantes de la Ciudad en relación a las nuevas normas urbanísticas.
Regístrese y notifíquese.
Ley 2930 – B.O.: 08/01/2009
012005E
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