Lomas de Zamora, a los 30 días de Octubre de 2019, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces que integran esta Excma. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y de Familia, Sala I, de este Departamento Judicial, Dres. Carlos Ricardo Igoldi y Javier Alejandro Rodiño con la presencia del Secretario actuante, se trajo a despacho, para dictar sentencia, la causa nº LZ-8338-2012, caratulada: «BLANCHE TELLO ARNOLDO DEL CARMEN Y OTRO/AC/ OTOZO CRISTIAN ARIEL Y OTRO/A S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)».- De conformidad con lo dispuesto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, del mismo Estado, la Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes:

-CUESTIONES-

1º.- ¿Es justa la sentencia dictada?

2º.- ¿Qué corresponde decidir?

Practicado el sorteo de ley (art. 263, últ. parte, Cód. Proc.), dio el siguiente orden de votación: Dres. Javier Alejandro Rodiño y Carlos Ricardo Igoldi.-

-VOTACION-

A la primera cuestión, el Dr. Javier Alejandro Rodiño dice:

I.- El Señor Juez titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial número cinco, dictó sentencia a fs. 262/267 haciendo lugar a la demanda que por indemnización de daños y perjuicios promovieran Blanche Tello Arnoldo del Carmen y Teresa Verónica Bautista OñaDelia Romina Rodriguez contra Cristian Ariel Otozo y José Ponce, condenando a éstos últimos para que dentro del plazo de diez días de quedar firme la liquidación respectiva, abonen a los actores las sumas que estableció con más los intereses que fijó, haciendo extensiva la condena a «Agrosalta Cooperativa de Seguros» en la medida de la cobertura contratada. Impuso las costas a los demandados vencidos y difirió la regulación de honorarios para su oportunidad.

Con fecha 14/09/2018 apeló la parte actora, concediéndosele libremente el recurso deducido a fs. 268.

A fs. 290/93 expresó sus agravios, sin que merecieran réplica de la contraria.

Con fecha 14 de septiembre del año 2018 apela la citada en garantía, concediéndosele el recurso deducido a fs. 268.

A fs. 294/95 expresó agravios, cuya réplica por parte de la contraria obra a fs. 299/300.

II- De los agravios.

De los actores:

Se agravian los accionantes, por considerar exiguas las partidas presupuestarias otorgadas para indemnizar los rubros daño físico respecto de la reclamante Oña, daño psicológico su tratamiento y daño moral, en favor de ambos reclamantes. En base a los argumentos que exponen solicitan su elevación. Por último, se quejan por los intereses fijados. Solicitan se aplique una tasa que les permita resguardar la indemnización que les corresponde por el ilícito de autos.

De la citada en garantía:

Se disconforma por considerar excesivos los montos de condena respecto de los rubros: incapacidad física y daño moral.

Efectúa apreciaciones respecto de la valoración de la prueba ejercida en la instancia de grado y peticiona en consecuencia, la reducción de las sumas impugnadas.

III- Cuestión preliminar.-

El 1° de agosto de 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la ley 26.994; circunstancia sobreviniente por la cual corresponde determinar en primer término la ley aplicable a los supuestos como el que nos ocupa.-

Que el artículo 7 del nuevo ordenamiento vigente establece la aplicación inmediata de las leyes a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, agregando a párrafo seguido que las mismas no tienen efecto retroactivo, salvo disposición en contrario.

Que ambos principios (aplicación inmediata e irretroactividad de la ley), bien entendidos, se complementan.-

Que de tal modo, corresponde entender -como regla general- que la nueva legislación se aplica inmediatamente a todos los supuestos acaecidos a partir de su entrada en vigencia, así como también a aquéllos otros que, habiéndose originado aún en fecha anterior, producen sus consecuencias jurídicas con posterioridad a la sanción de la norma.-

No será aplicable entonces a las relaciones o situaciones jurídicas –y sus consecuencias- consumadas, agotadas o extinguidas con anterioridad a su vigencia, excepto cuando, claro está, exista disposición legal en contrario.-

Que, sentado ello, advierto que en la especie la relación jurídica obligacional en la que se funda el reclamo nació en el momento en el que se denuncia la producción del daño –esto es, 1/2/2012-; razón por la cual considero que el conflicto deberá ser juzgado por la ley vigente en aquél entonces, hoy derogada. (En este sentido, KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., en La Ley 02/06/2015, punto IV último párrafo.; LORENZETTI, R. L., en “Cód. Civ. y Com. de la Nación Comentado” T. I, p. 47 y sgtes, Ed. Rubinzal Culzoni; “Cód. Civ. y Com. de la Nación Comentado” Tit. Prel. y Libro I, Ed. INFOJUS; p. 23 y sgtes; íd. SCBA, Ac. 107.423; art. 7, 3° párrafo, Cod. Civ. Com.)

IV- Consideración de las quejas.-

Por llegar firme a este Tribunal de Alzada la cuestión referente a la responsabilidad en la ocurrencia del hecho motivo de la presente controversia, me abocaré en consecuencia a los restantes aspectos del fallo atacado que han sido motivo de recurso y agravios.

Incapacidad Física asignada respecto de la coactora Teresa Verónica Bautista Oña.-

Corresponde recordar que el daño resarcible no consiste en la lesión misma, sino en sus efectos. La cualidad funcional del daño, su resarcibilidad, ciñe el contenido que debe serle asignado.

De tal modo, el artículo 1067 del código Civil, establece: “no habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código (es decir, no hay acto que engendre responsabilidad civil resarcitoria), si no hubiese daño causado u otro acto exterior que lo pueda causar…”. Por ende, el daño es la contrapartida de la reparación y debe congruentemente consistir en una consecuencia que “pueda” ser reparada en alguna forma, más o menos perfecta. (por equivalente o por medio de satisfacción indirecta)

En otros términos, el daño resarcible no es cualquier daño en sentido amplio, pues la resarcibilidad del perjuicio exige que éste se integre con un resultado disvalioso que la reparación procura subsanar o compensar.

Esta Sala -en su anterior integración- tiene dicho en reiterados pronunciamientos con relación al daño resarcible, que en definitiva más allá de las calificaciones o “nomis juris” que demos a las cosas y a los perjuicios a tarifar, de lo que se trata es de indemnizar justa e integralmente estos últimos. Tan solo la reparación jurídicamente plena o integral, que no es otra cosa que la indemnización o equivalente dinerario en la medida de lo justo (equitativo) para el caso determinado. (Cám. Civ. y Com. Lomas de Zamora, Sala I, Causa 58.026, RSD-136-4, 27-4-2004 “Olivera, Ramón c/ Microómnibus Quilmes SACIF y ots. S/Ds y Ps)

En cuestiones eminentemente técnicas, como indudablemente se dirimen en este rubro, la prueba pericial adquiere especial relevancia y preeminencia, si bien la misma, en su contenido y conclusiones carece de fuerza vinculante para el Magistrado, como que su seguimiento o apartamiento no depende de la actitud del justiciable de observar el dictamen o la falta de ello, sino del grado de convicción que tal elemento acreditatorio produzca en el ánimo del juez, en sustento de la aplicación y experiencia (sana crítica) del adecuado procedimiento para la realización y producción de tal medio. Los profesionales brindan valores que deben ser ponderados para asumir la decisión, dando pautas que, aún de orden matemático como los porcentuales, configuran meros parámetros y no autorizan resolver la cuestión de manera arbitraria ni discrecional. (doct. art. 384, 473, 474 CPCC; conf. esta Sala Reg. Sent. Def. 373/95, 5/97, 151/97, 255/97, 91/97 entre muchos otros)

El informe pericial resulta el medio de excelencia, puesto que integra los conocimientos del juez a través de explicaciones técnicas y ciertas apreciaciones que efectúa el experto caben presumirlas sustentadas precisamente en el conocimiento que emana de la circunstancia de detentar título habilitante de rigor científico con incumbencia en el tópico, aún cuando el juez personalmente las posea.

En principio, la fuerza probatoria del dictamen solamente puede enervarse por fundadas razones científicas o técnicas, resultando ilógica la pretensión de contrariarlas con opiniones profanas o discrepancias subjetivas, y, por más amplias que sean las facultades del juez al apreciar las conclusiones y que las mismas no sean vinculantes, el apartamiento debe ser fundado en razones de mucha entidad. (SCBA, Ac. 45797 S 14-5-1991, A y S 1991-I-710)

Y no concierne al juez ensayar una respuesta sobre el déficit científico de la pericia. Lo que sí corresponde es apreciar tal diligencia mediante parámetros vinculados con la colección de información, exámenes, respaldo empírico, fundamentos, exposición lógica de datos y conclusiones como ingredientes principales a la actividad destinada a formar convicción judicial a través de la sana crítica. (doct. arts. 384, 474 CPCC)

Es que, si bien la pericial no es vinculante para el juez de la causa, éste debe tener fundadas razones técnicas para enervarlo. En la hipótesis, el magistrado debe contar con fundamentos científicos del mismo nivel y rigor probatorio que el elaborado por el experto, pues sería ilógico -como quedó dicho- que el sentenciante intente confrontar un dictamen de tal naturaleza con discrepancias de índole subjetiva que nunca alcanzarían la entidad convictiva del informe, puesto que si éste no resulta fuera del contexto de las circunstancias de autos, ni encuentra demostrada el juzgador la inexactitud de sus conclusiones, no debe apartarse de ellas. (CNCiv., Sala F, LL, 1982-D-249)

De la pericia médica realizada por el Dr. Eduardo Héctor Napolitani -obrante a fs. 221/23- se desprende que la Sra. Teresa Verónica Bautista Oña, a raíz del evento relatado en autos, presenta traumatismo lumbar y cervical el cual le genera una lumbociatalgia con irradiación a miembro izquierdo con contractura muscular y rigidez; cervicalgia con contractura paravertebral y restricción del grado de movimiento, generándole una incapacidad física parcial y permanente del 10,72% de la total obrera.

Dicho informe que, destaco, no ha sido impugnado por las partes, se corresponde con las restantes probanzas de la causa, guardando adecuada relación con la información que revelan las constancias de atención médica expedidas por el Hospital José María Penna obrantes a fs. 162/66, de las cuales se desprende la atención que recibiera la víctima el mismo día del hecho. Por los motivos expuestos, no habré de apartarme del mismo, en tanto que valorándolo conforme a las reglas de la sana crítica, lo encuentro debidamente fundado. (arts. 474 y 384 del Cód. procesal)

Por ello, en mérito a todo lo que se ha expuesto, el quantum indemnizatorio fijado en la apelada sentencia por este concepto, con soporte en las conclusiones del dictamen pericial médico, visto el tenor de las secuelas funcionales, y en atención al porcentual de incapacidad que se ha estimado, teniendo en cuenta la edad de la víctima al momento del hecho, resulta atinado, motivo por el cual si mi opinión es compartida propongo al Acuerdo confirmar el mismo (arts. 384, 474, concds. y sigts. del Cód. Procesal).

Daño psicológico y tratamiento.-

En distintas oportunidades esta Sala -incluso desde sus anteriores integraciones-, ha señalado que el rubro indemnizatorio por incapacidad psíquica, tiene una naturaleza diferenciada de las demás minusvalías (Esta Sala I RSD Nº265/96, 61/98 y 395/06 entre otras), representando el daño psíquico una modificación o alteración de la personalidad que se expresa a través de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, etc.

Por lo que resulta claro que no se lo debe vincular con la existencia o magnitud de las secuelas físicas producidas por un evento como el de autos, ni con el daño moral en cuanto este último recoge la realidad del daño indemnizable y la valora en tanto desequilibrio espiritual profundo que implica una honda lesión de las afecciones legítimas de la víctima.

Interpreto que no se produce superposición al otorgarse una suma por incapacidad y otra por los tratamientos, especialmente si no existen constancias de los resultados de tales tratamientos al tiempo de la sentencia, porque debe tenerse especialmente en cuenta que la reparación del daño debe ser integral, es decir, comprender todos los aspectos del individuo, o dicho de otro modo, deben resarcirse las disminuciones que se sufran a consecuencia del evento y que le impidan desarrollar normalmente las actividades que el sujeto realizaba, como así también compensar de algún modo sus expectativas. Reparar el daño no es siempre rehacer lo destruido; casi siempre suele ser darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido, porque el verdadero carácter del resarcimiento de los daños y perjuicios es un papel «satisfactorio» cargando el responsable con todas las consecuencias disvaliosas conectadas causalmente con la injustificada tardanza en el cumplimiento de la prestación resarcitoria. (Zavala de Gonzalez, M. «Resarcimiento de Daños -2.a. Daños a las personas – Integridad psicofísica-, pág. 209)

Del informe pericial realizado por el Dr. Eduardo Héctor Napolitani -que obra a fs. 190/97 y fs. 198/205- surge que el Sr. Blanche Tello padece un disturbio situacional que le originó trastornos pos estrés post traumático con fobias y daño psicológico, que le genera un daño psíquico equivalente al 18% de la T.O., determinando que dicho cuadro guarda adecuada relación causal con lo sufrido. Con relación a la coaccionante Teresa Verónica Bautista Oña, el experto manifestó, que la misma padece trastornos pos estrés postraumático con componentes fóbicos y daño psicológico, derivado del hecho que motiva ésta litis, generándole el mismo una incapacidad parcial y permanente del 20% de la total obrera conforme al baremo del Dr. Castex y Colaboradores.

Recomienda en consecuencia, a ambos peritados la realización de tratamiento psicológico, por un período de dieciocho meses, con frecuencia semanal estimando el costo de la sesión entre $350 a la fecha de la experticia. Asimismo, señala que sería necesario iniciar una terapia psicofarmacológica con un psiquiatra, no menor a 4 meses con antidepresivos y sedantes.

Por ello, en mérito a todo lo que se ha expuesto, considero que el quantum indemnizatorio fijado en la apelada sentencia por este concepto, con soporte en las conclusiones del dictamen pericial aludido (arts. 474 y 383 del Cód. Procesal) resulta adecuado por lo que propongo al Acuerdo, su confirmación.

Daño moral.-

En cuanto a la queja formulada respecto del monto establecido para resarcir el daño moral, diré que la comisión de un acto antijurídico permite por si sola, presumir la existencia de tal padecimiento. Se trata de una prueba «in re ipsa», que surge inmediatamente de los hechos mismos. (art. 1078 del Cód. Civ.)

El daño moral es aquel que afecta principalmente los derechos y atributos de la personalidad, de carácter extrapatrimonial, y su reparación tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre y que son: la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los mas sagrados afectos. No requiere prueba específica en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica. (art. 1078 del C.C. Y su doctrina; SCBA 13-6-89, “Miguez Rubén y otro c/ Comarca S.A. y otro” -L 40.790- El derecho Tº 136 pág.526)

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, ha expresado en casos similares que al no requerir prueba específica alguna, ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica -daño in re ipsa- correspondiendo al responsable del hecho dañoso acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de dicho daño. (conf. SCBA, causas Ac. 55.648, S. del 14-VI-96; Ac. 57.523, S. del 28-V-96; L.38.931, S. del 10-V-88 en A y S1988-II-114, entre otras)

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha impuesto la doctrina que establece que el daño moral tiene carácter resarcitorio, el que surge de textos legales expresos (arts. 522 y 1078 del C.C.), no teniendo que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este. (“Forni, Francisco y otros c/ Ferrocarriles Argentinos s/ Indemnización de Daños y Perjuicios” F 439.XXI, setiembre 7 de 1989)

Como bien dice Von Ihering, en “Ouvres Choisies” (París, 1893, Tº II Pags. 154,155 y 179), al que sufre un perjuicio debe serle reparado no solamente por las pérdidas pecuniarias sino también por las restricciones llevadas a su bienestar, a sus conveniencias, por los disgustos, las agitaciones del espíritu que le han sido causadas. La persona, según este autor, puede ser lesionada por lo que es y por lo que tiene. En lo que es: su cuerpo, su libertad, su honor y en lo que ella tiene en sus relaciones con el mundo exterior.

No puede dejar de considerarse que la reparación del agravio moral corresponde no solo por lo dispuesto por los arts. 522 y 1078 del C.C., sino también por lo establecido en la Constitución Nacional al jerarquizar los tratados como el Pacto de San José de Costa Rica -art.11-. (Esta Sala I RSD 53/00 y 270/05 entre otros)

La cuantificación del daño moral queda sujeta más que cualquier otro concepto, al prudente arbitrio judicial, dependiendo del hecho generador, así como las particulares situaciones que en cada supuesto se verifican. (SCBA Ac. 42.303, 3-4-90)

Tratándose de un perjuicio que por su propia naturaleza, no resulta mensurable, se debe recurrir entonces a pautas de razonabilidad, que intenten acercar equitativamente la tasación a la realidad del perjuicio.

Y en esa misma dirección, siendo que el daño moral es una alteración profundamente subjetiva e inescrutable, la apreciación debe ser naturalmente objetiva y abstracta. Para ello debe tomarse en consideración cual pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones que se halló el damnificado. (Bustamante Alsina, Jorge “Equitativa valuación del daño mensurable”, en La Ley 1993-H-347 y ss.)

Lo que se procura, en definitiva, es alcanzar un objetivo justo dentro de una seguridad mínima, que no priorice la situación del dañador, ni automatice la indemnización, desentendiéndose de las particularidades de cada suceso.

Dentro de dicho marco interpretativo, estimo que la traducción económica del aludido quebranto que en el fallo se efectúa resulta justa en función de las perturbaciones sufridas por el hecho, por lo que considero que la suma fijada por el a-quo para indemnizar a las accionantes Teresa Verónica Bautista Oña y Arnoldo Del Carmen Blanche Tello por el presente rubro debe confirmarse, lo cual dejo propuesto al Acuerdo (arts. 1078 del Código Civil, arts. 165 y 384 del CPCC.).

V.- Tasa de interés

Se agravia el accionante, del porcentaje fijado en la Instancia de grado respecto de los intereses aplicables en autos -6% anual desde la fecha de mora hasta la sentencia- peticionando en consecuencia su elevación por considerarlo exiguo.

Con respecto a este particular acápite, ha establecido la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en los precedentes “Cabrera” y “Ubertalli”, con carácter de “doctrina legal”, que los réditos sean calculados desde la fecha de mora y hasta el efectivo pago, mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para la captación de depósitos a plazo fijo a 30 días, durante los distintos periodos de devengamiento, conforme las condiciones determinadas en las reglamentaciones aplicables en cada caso durante los períodos en lo que esta se encuentre vigente, debiendo calcularse los restantes a la tasa pasiva que pague la misma entidad en sus operaciones de depósito a treinta días. (Cfr. SCBA, “Cabrera, Pablo David c/ Ferrari, Adrian Ruben s/ Ds. y Ps.” Causa 119.176 S. 15/06/2016; «Ubertalli Carbonino, Silvia c/ Municipalidad de Esteban Echeverria s/ demanda contencioso administrativa» Ac. B62488, S. 18/05/2016; “Hernández, Alejandro y otro C/ Municipalidad de Tres Arroyos y otros s/ Daños y Perjuicios” Causa 119.370 S. 9/05/2018)

Dicha solución, que ha sido recientemente ratificada por el Superior Tribunal Provincial en los autos «Caraballo, Teresa Claudia c/ Cuevas, Angel Norberto F. y ot. s/ Ds. y Ps.”, C. 121.047 S. del 8/5/2019 y “Arnau, Perla Liliana c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro. s/ Resolución de contrato y daños y perjuicios”, C. 121.239, S. del 4/9/2019, es la que ha adoptado esta Sala en casos análogos, en función de la «doctrina legal» emanada del Cimero Tribunal; motivo este por el cual, corresponde revocar en este aspecto el decisorio apelado fijando en consecuencia, que los intereses se calculen desde el 1/2/2012 -fecha del hecho- y hasta el efectivo pago, conforme la tasa pasiva mas alta del Banco de la Provincia de Buenos Aires, con el alcance detallado en el párrafo precedente. (conf. SCBA, Causas citadas; arts. 622 y 623 del Cód. Civil; 7, 768 inc. «c» y 770, Cód. Civil y Comercial; 7 y 10, ley 23.928)

En base a estas consideraciones y con las salvedades consignadas:

-VOTO POR LA AFIRMATIVA –

A la misma primera cuestión, el Dr. Carlos Ricardo Igoldi, por consideraciones análogas, TAMBIEN VOTA POR LA NEGATIVA.-

A la segunda cuestión, el Dr. Javier Alejandro Rodiño dice:

Visto el acuerdo logrado al tratar la cuestión que antecede, corresponde confirmar en lo sustancial la sentencia apelada con la salvedad que la modifica en el siguiente aspecto:

I: En cuanto a los intereses establecer que los mismos deberán ser calculados de conformidad con lo previsto en el punto «V» de las consideraciones de las quejas.

II: Imponer las costas de Alzada a la demandada quien continúa perdidosa (art.68 del C.P.C.C). Los honorarios profesionales se regularán en su oportunidad.

-ASI LO VOTO-

A la misma segunda cuestión, el Dr. Carlos Ricardo Igoldi, por compartir fundamentos, VOTA EN IGUAL SENTIDO.-

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente

-SENTENCIA-

En el Acuerdo quedó establecido que la sentencia apelada es sustancialmente justa y debe confirmarse con la salvedad apuntada. Con costas de Alzada a la demandada (art.68 del C.P.C.C).-

POR ELLO, CONSIDERACIONES del Acuerdo que antecede y CITAS LEGALES, revócase la sentencia apelada en los siguientes aspectos:

I: En cuanto a los intereses establecer que los mismos deberán ser calculados de conformidad con lo previsto en el punto «V» de las consideraciones de las quejas.

II: Imponer las costas de Alzada a la demandada quien continúa perdidosa (art.68 del C.P.C.C). Los honorarios profesionales se regularán en su oportunidad.

III: Regístrese. Notifíquese en formato papel de c onformidad con lo dispuesto por el quinto párrafo del artículo 143 del rito y el artículo 8 del «Protocolo para la notificación por medios electrónicos» (Ac. N° 3845) y, consentida o ejecutoriada, devuélvase a la instancia de origen.

076836E