Accidente de Trabajo. Incapacidad Laboral. Valoración de la Prueba.  Peritaje Médico.

EL ACCIDENTE. LAS TAREAS. LA INCAPACIDAD y NEXO CAUSAL: Es criterio del Tribunal que la prueba de estos extremos debe ser aportada por el trabajador. Y sólo sobre la base de esos hechos acreditados por él, tendrán eficacia los dictámenes periciales respecto de la relación causal del accidente y de las dolencias e incapacidades. Es decir que, la prueba con suficiente fuerza convictiva del hecho fáctico y sus consecuencias, constituirá la materia de análisis y decisión en la presente causa, teniendo apoyo en las consideraciones y dictamen de los peritos.

Fallo completo:

Cuenca, Oscar Andrés c/Provincia ART SA s/accidente – Cám. 1ª Trab. Mendoza – 31/05/2021

En la ciudad de Mendoza, a los 31 días del mes de Mayo del año dos mil veintiuno, se constituye en su Sala Unipersonal la Sra. Jueza de esta Excma. Cámara Dra. ELCIRA GEORGINA DE LA ROZA – Camarista-, con el objeto de dictar sentencia definitiva en los autos Nº155.976 caratulados: «C. O. A. C/PROVINCIA ART S.A. P/ACCIDENTE «, de los que

R E S U L T A:

A fs.02/40 se presenta el actor , por medio de su representante legal e interpone demanda ordinaria de indemnización por contingencia laboral contra PROVINCIA ART S.A. la suma de $220.819 o lo que en más o en menos surja de las probanzas a rendirse, con más sus intereses y costas.

Plantea la inconstitucionalidad de los artículos de la LRT que detalla .

Expresa en el relato de los “Hechos”: “El actor Sr. Dorador ingresó a trabajar para Benefits SA, el día 23/08/2016, según consta en el bono de sueldo que en original y copia acompaño, realizando tareas de MAQUINISTA de paletizadora realizando sus tareas de lunes a sabado de 8:30 a 17:00 hs. Teniendo al día del siniestro la edad de 35 años…”; “El día 27 de agosto de 2016 …al terminar la jornada laboral el actor se dirigía a su domicilio particular desde su lugar de trabajo al mando de un vehículo particular…es repentinamente colisionado por un vehículo… y haciéndolo colisionar con una camioneta que venía de frente”; que “el actor queda inconciente dentro del vehículo por golpes sufridos en la cabeza y rodilla izquierda” “es trasladado al Hospital de Luján donde se le colocan puntos de sutura por herida cortante en la frente…”

Refiere que “padece una incapacidad laboral del 32%”.

Practica liquidación, funda en derecho y ofrece prueba.

A fs. 22/35 el actor acompaña documentación: Acta de Audiencia Médica fechada el 04/11/2016.

A fs. 36 y 37 lucen escritos del actor ampliando demanda: “Acompaño 9 bonos de sueldo del actor en original y copia prestando labores para Bodega Santa Ana…” Y, a fs. 37 “AMPLÍA DEMANDA. ENFERMEDAD PROFESIONAL. INTEGRE LITIS” en pto “1.-HECHOS”, expresa: “cabe destacar que si bien el actor realiza tareas para BENEFITS SA (BODEGA ARIZU) desde el día 2 de setiembre del corriente” (escrito con sello de ingreso 23/11/2016) “cabe señalar que el accidente denunciado fue el desencadenante de una debilitación en la salud que el actor viene sufriendo a consecuencia de las tareas realizadas que requieren gran esfuerzo donde se desempeñó anterioremente en BODEGAS SANTA ANA desde septiembre de 2015…Cabe mencionar que el actor mientras prestaba servicios para BODEGAS SANTA ANA tenía PREVENCION ART”.

Corrido traslado de ley, a fs. 47/67 comparece PREVENCION ART S.A. citada a integrar la litis a través de su apoderado, plantea Falta de Legitimación Sustancial Pasiva y Activa y Falta de Acción por inexistencia de cobertura atento la fecha de ocurrencia del accidente el contrato de afiliación celebrado entre el empleador y la ART no estaba vigente, habiendose rescindido el contrato el 30/06/2012, asimismo afirma que ni el trabajador ni su empleador denunciaron la existencia de accidente alguno, resalta que en ampliación de demanda el actor refiere haber trabajado para Bodegas Santa Ana, pero no acompaña recibos de haberes en consecuencia no es posible conocer el CUIT de la empresa y refiere que la mencionada bodega ha tenido contratos de afiliación con Swiss Medical pero nunca con PREVENCIÓN ART S.A. pero si el actor quiso referir que su empleador era REST DIVISION SERVICIOS SA el contrato de afiliación con esta empresa se extinguió el 30/06/2012; formula negativas generales y particulares, especialmente que el actor sufra lesion o enfermedad alguna consecuencia de los hechos denunciados o de la labor realizada, niega las circunstancias descriptas por el actor referentes a su relación laboral, niega que sufriera un accidente in itínere el 27/08/2016, que padezca incapacidad alguna, impugna liquidación, funda en derecho y ofrece prueba.

Corrido traslado de ley, a fs. 69/85 comparece PROVINCIA ART S.A. a través de su apoderad, consiente competencia, plantea Excepción de Pago en virtud del porcentaje de incapacidad dictaminado por Comisión Médica N°4 de la SRT abonó la suma de $57.820,09 en concepto de pago total, formula negativas y expresa que reconoce que la actora trabaja bajo dependencia de Benefits SA como maquinista, que el 27/08/2016 sufrió un accidente in itinere, que Provincia ART SA recibió la denuncia del siniestro y brindó todas las prestaciones y luego otorgó el alta médica definitiva, que el 12/05/2017 la Comisión Médica dictaminó que el actor padece una incapacidad del 5,30% por lo que la ART depositó a favor de la actora la suma de $57.820,09, por lo que nada adeuda al actor.

Refiere la arbitrariedad del reclamo del actor, niega la relación de causalidad, ofrece prueba, funda en derecho.

A fs. 91 la parte actora solicita sustanciación.

A fs. 93 el Tribunal dicta el auto de admisión de pruebas y se ordena la sustanciación de las mismas.

A fs.94 glosa designación de peritos, aceptando sus cargos a fs. 100 y 102.

A fs. 108/109 glosa informe de la Obra Social del Personal de la Actividad Vitivinícola OSPAV.

A fs. 113 el Tribunal emplaza a la demandada a realizar estudios de RX de columna cervical y RMN de rodilla izquierda solicitados por el perito y a fs. 114 y 116 las demandadas denuncian turno para realizar los estudios solicitados al actor.

A fs. 120 la demandada PROVINCIA ART S.A. denuncia que el actor no se presentó a realizarse los estudios.

A fs. 122 la demandada PREVENCIÓN ART S.A. solicita se emplace al actor a producir la prueba pendiente (fs. 123).

A fs. 125 el perito médico es emplazado a presentar su informe pericial.

A fs. 126/127 el perito médico Dr. Jorge Alberto Ganun presenta su informe, siendo impugnado por PREVENCION ART S.A. a fs. 135.

A fs. 142 PREVENCION ART S.A. solicita caducidad de la prueba ofrecida y no rendida por la actora.

A fs. 147 el Tribunal realiza nuevo sorteo y designación de perito contador, aceptando el cargo a fs. 150 y presentando su labor pericial a fs. 152/154.

Sa fs. 158 PREVENCION ART SA solicita se declare caduca la prueba no rendida por la actora, a fs. 159El Tribunal declara caduca la prueba no producida por la actora y a fs. 161 se declara caduca la prueba no rendida por PROVINCIA ART SA.

A fs. 164 el Tribunal fija fecha de Audiencia de Vista de la Causa.

A fs. 169 consta el fracaso de la Audiencia de Conciliación.

A fs. 171 el Tribunal fija nueva fecha de Audiencia de Vista de la Causa.

A fs. 175 consta Acta de audiencia de vista de la causa, la parte actora desiste de la prueba oral ofrecida, se incorpora la prueba instrumental y la causa queda en estado de alegar, alegando las partes.

A fs. 176 el Tribunal llama autos para sentencia.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia y art. 69 e) del CPL , quedan planteadas las siguientes cuestiones a resolver:

C O N S I D E R A N D O:

PRIMERA CUESTION: Existencia de la relación laboral.-

SEGUNDA CUESTION: Rubros reclamados.-

TERCERA CUESTION: Intereses y Costas.-

A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. ELCIRA GEORGINA DE LA ROZA DIJO: En un oscuro y contradictorio relato, en pto.”IV.- OBJETO” Demanda a “por indemnización por accidente de trabajo e incapacidad laboral causada por accidente de trabajo en contra de PROVINCIA ART” Y, en pto. “VI HECHOS” se lee: “El actor Sr. Dorador ingresó a trabajar para Benefits SA, el día 23/08/2016, según consta en el bono de sueldo que en original y copia acompaño, realizando tareas de MAQUINISTA de paletizadora realizando sus tareas de lunes a sabado de 8:30 a 17:00 hs. Teniendo al día del siniestro la edad de 35 años…”

“El día 27 de agosto de 2016 …al terminar la jornada laboral el actor se dirigía a su domicilio particular desde su lugar de trabajo al mando de un vehículo particular…es repentinamente colisionado por un vehículo… y haciéndolo colisionar con una camioneta que venía de frente”

A fs. 36 y 37 el actor amplía demanda refiriendo: “Acompaño 9 bonos de sueldo del actor en original y copia prestando labores para Bodega Santa Ana…” Y, a fs. 37 “AMPLÍA DEMANDA. ENFERMEDAD PROFESIONAL. INTEGRE LITIS” en pto “1.-HECHOS”, expresa: “cabe destacar que si bien el actor realiza tareas para BENEFITS SA (BODEGA ARIZU) desde el día 2 de setiembre del corriente” (escrito con sello de ingreso 23/11/2016) “cabe señalar que el accidente denunciado fue el desencadenante de una debilitación en la salud que el actor viene sufriendo a consecuencia de las tareas realizadas que requieren gran esfuerzo donde se desempeñó anterioremente en BODEGAS SANTA ANA desde septiembre de 2015…Cabe mencionar que el actor mientras prestaba servicios para BODEGAS SANTA ANA tenía PREVENCION ART”

Es decir, que de su confuso relato, se desprende que el actor atribuye las dolencias que dice padecer (32% de incapacidad parcial y definitiva por “golpes sufridos en la cabeza y rodilla izquierda….puntos de sutura por herida cortante en la frente” y al ampliar la demanda refiere “dolores en la espalda y zona lumbar por lo que concurre a un médico particular donde se le realizan estudios de alta complejidad del tipo RMN y es diagnosticado de 2 protusiones en la columna vertebral” sin presentar certificado médico que diagnostique la incapacidad ni las patologías), a dos causas: un accidente laboral in itínere que habría sufrido el 27/09/2016 realizando “tareas para BENEFITS SA (BODEGA ARIZU) desde el día 2 de setiembre” del año 2016 donde “tenía” PROVINCIA ART y las tareas de esfuerzo que refiere haber realizado “mientras prestaba servicios para BODEGAS SANTA ANA” donde “tenía PREVENCION ART”.

Los bonos de sueldo que el actor acompaña en sustento de lo expresado refieren como empleador a:

1.- BENEFITS S.A., como categoría “OPERARIO ESPECIALIZADO” con fecha de ingreso 23/08/2016 (ver fs 5)

2.- REST DIVISION SERVICIOS SA. “tarea desempeñada” “OPERARIO COMUN” con fecha de ingreso 05/12/2015 y “antigüedad reconocida” desde el 11/09/2015 . (ver fs. 27/35).

El INFORME PERICIAL CONTABLE La pericia contable obrante en autos (fs. 152/154) presentada por la Cont. Silvina Andrea Yaciófano, perita contadora sorteada, expresa: “Según recibos de sueldo de REST DIVISION SERVICIOS SA, la fecha de ingreso de la actora es el 05/12/2015. En los recibos existe una leyenda que a efectos legales, se reconoce antigüedad desde el 11/09/2015. Categoría: Operario común. Según recibo de sueldo (único recibo que en expte. consta a fs.5 de BENEFITS S.A.), la fecha de ingreso de la actora es el 23/08/2016. Categoría: Operario especializado CCT 85/89.

A continuación transcribo Pericia Contable: “Los cálculos solicitados se realizaron observando los recibos que están en el expte. a fs. 5 y desde fs. 27 a 35 inclusive.”

“A. Fecha de ingreso y egreso de la actora. Categoría que revista. Tareas desarrolladas.

RESPUESTA: Según recibos de sueldo de REST DIVISION SERVICIOS SA, la fecha de ingreso de la actora es el 05/12/2015. En los recibos existe una leyenda que a efectos legales, se reconoce antigüedad desde el 11/09/2015. Categoría: Operario común. Según recibo de sueldo (único recibo que en expte. consta a fs.5 de BENEFITS S.A., la fecha de ingreso de la actora es el 23/08/2016. Categoría: Operario especializado CCT 85/89.

B. Constancias de Examen médico preocupacional y post-ocupacional, si se efectuaron a la actora los exámenes médicos periódicos que prescribe la Ley de Higiene y Seguridad en el Trabajo, resultados de los mismos.

RESPUESTA: No se pudo constatar.

C. De la compulsa de las remuneraciones percibidas por la actora en el último año de la relación laboral, practique cálculo indemnización conforme a Ley vigente, decretos 905/03, proyección de adicionales, decreto 1278/00, y cualquier otro que por ley corresponda, de acuerdo al grado de incapacidad y edad de la actora, deberá tener presente la jornada de labor denunciada y salario escrito de demanda y categoría profesional de la actora.

RESPUESTA: Este perito encuentra una “contradicción” en la solicitud de dichos cálculos:

Por un lado, solicita que los mismos se realicen “de la compulsa de las remuneraciones percibidas por la actora…”; y luego instruye que “deberá tener presente la jornada de labor….y salario escrito de demanda”.

1) Considerando las remuneraciones percibidas: Primera manifestación invalidante: 27/08/16

Edad de la actora: 35 % incapacidad determinado por perito médico: 4,68% (fs. 127)

PERIODO: T. BRUTO …27.654,30

27654,30/210………………..131,69

131,69 x 30,4…………….. 4.003,29

4003,29 x 53…………… 212.174,32

212174,32 X 4,68% …….9.929,76

9929,76 x (65/35)………. 18.469,35 Son pesos: Dieciocho mil cuatrocientos sesenta y nueve con 35/100.-

2) Considerando salario escrito en la demanda:

IBM ……………………………..12.000,00

12000 x 53…………………… 636.000,00

636.000 x 4,68% …………….29.764,80

29.764,80 x (65/35)…………. 55.277,49 Son pesos: Cincuenta y cinco mil doscientos setenta y siete con 49/100.-

D. Períodos en que a la actora le otorgaron licencia por vacaciones anuales desde la fecha de ingreso hasta su egreso, y si la cantidad de las mismas son legales.

RESPUESTA: No se pudo constatar.

E. Cualquier otro dato de interés para el correcto esclarecimiento de la presente demanda.

RESPUESTA: El Dr. Kemelmajer denuncia que PREVENCION ART nunca celebró contrato de afiliación con Bodegas Santa Ana (fs. 66vta.).

Cuestionario solicitado por PROVINCIA ART SA:

1. La remuneración percibida por el actor durante el año previo a producirse la primer manifestación invalidante, esto es Agosto/2015 a Agosto 2016.

RESPUESTA: Por los motivos expuestos al principio del presente informe, los únicos recibos de remuneracions constatados y que figuran en el expediente son:

PERIODO: T. BRUTO

jul-16 ……………888,78

jun-16……………….75,00

abr-16…………. 1.945,80

mar-16………… 7.825,86

feb-16 …………7.226,77

ene-16 …………3.097,19

dic-15 ………….6.594,90

27.654,30

2. EL INGRESO BASE MENSUAL del actor, según los registros laborales de la empleadora del actor, de conformidad con lo dispuesto por el art. 12 de la LRT, tomando en consieración las remuneraciones “sujetas a aportes y contribuciones” percibidas durante el año anterior al certificado médico presentado por el actor.

RESPUESTA: Según únicos recibos constatados:

27.654,30/210 ………………………………….131,69

131,69 x 30,4 …………………………………4.003,29

IBM = $ 4.003,29 (Cuatro mil tres con 29/100).”

Hasta aquí la transcripción de la pericia contable.

INFORMACIÓN Y DATOS DE LA S.R.T. disponible en un sitio de Internet con acceso seguro denominado www.srtorg.gov.ar; en virtud del “Convenio marco de Cooperación y Asistencia Técnica celebrado entre la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y la Subsecretaría de Trabajo y Seguridad Social del Ministerio de Gobierno, Justicia y Derechos Humanos del Gobierno de Mendoza”, aprobado mediante Acordada n° 23.708, de fecha 17 de agosto de 2.011 que extraigo e incorporo a la causa como parte de la presente.

De dicha información surgen las relaciones laborales habidas del actor figurando REST DIVISION SERVICIOS SA desde el 30/07/2015 al 04/09/2015, desde 11/09/2015 al 04/12/2015, desde el 05/12/2015 al 08/08/2016 y desde el 12/08/2016 al 29/08/2016 Figurando numerosas relaciones laborales con otros empleadores entre las fechas señaladas. Y, para BENEFITS S.A. desde el 23/08/2016 al 17/03/2017.

Asimismo, del DETALLE DEL REGISTRO DE ALTAS Y BAJAS -que incorporo asimismo a la causa como parte de la presente-, advierto la existencia de diferentes Aseguradoras de Riesgos de Trabajo, durante su relación laboral para REST DIVISION SERVICIOS SA, para otras empresas y para BENEFITS SA.

Especialmente tengo en consideración los períodos que van desde Septiembre de 2015 a marzo de 2017, por ser el lapso invocado por el actor en la vinculación que realiza de sus afecciones, plazo de vigencia de la relación laboral con REST DIVISION SERVICIOS SA y BENEFITS SA; periódo en el que existieron contrataciones de GALENO ART SA y ASOCIART ART SA y finalmente PROVINCIA ART S.A.) Pero NO PREVENCION ART S.A.

Teniendo presente lo expuesto, atendiendo a las constancias de la causa, a los datos extraídos de la página de la SRT arriba señaladas (que se incorporan como parte de la presente), de la pericia contable y de los recibos de haberes incorporados como prueba instrumental por el actor y la pericia contable rendida, tengo por acreditado que el actor OSCAR ANDRES CUENCA laboró para REST DIVISION SERVICIOS SA, por períodos discontínuos con antigüedad reconocida por la empresa desde el 11/09/2015 hasta el 29/08/2016, Categoría: Operario Común; encontrándose cubierto por un seguro comprendido dentro de la normativa de la ley 24.557 con GALENO ART S.A. y, que laboró para BENEFITS S.A., con fecha de ingreso el 23/08/2016 al 17/03/2017 en Categoría: Operario especializado CCT 85/89, encontrándose cubierto por un seguro comprendido dentro de la normativa de la ley 24.557 con la accionada de autos PROVINCIA ART S.A.

Atento lo expuesto, las prescripciones de los arts. 2 apart.1 inc. b) y 3 de la L.R.T., dada la naturaleza del reclamo y habiéndose aceptado la competencia del Tribunal, con fundamento en el artículo 1 inc. 1 apartado h) del CPL; debo referirme al tratamiento de la causa a fin de su resolución. ASI VOTO.

A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. ELCIRA GEORGINA DE LA ROZA DIJO: El actor formula reclamo reparatorio ante la Incapacidad Laborativa parcial y definitiva del 32% que dice padecer (SIN acompañar certificación médica que lo diagnostique) por “golpes sufridos en la cabeza y rodilla izquierda….puntos de sutura por herida cortante en la frente” y en ampliación de demanda: por “dolores en la espalda y zona lumbar” siendo “diagnosticado de 2 protusiones en la columna vertebral”, atribuyéndo su alegada incapacidad a dos causas: a un accidente laboral in itínere que habría sufrido el 27/09/2016 realizando “tareas para BENEFITS SA (BODEGA ARIZU) desde el día 2 de setiembre” del año 2016 donde “tenía” PROVINCIA ART y a las tareas de esfuerzo que refiere haber realizado “mientras prestaba servicios para BODEGAS SANTA ANA” “desde setiembre de 2015” donde “tenía PREVENCION ART” (ver ampliación de demanda).

La accionada PROVINCIA ART SA solicita el rechazo de la demanda, reconoce el contrato habido con BENEFITS SA, haber recibido la denuncia, brindado prestaciones médicas y brindado prestaciones dinerarias interponiendo Excepción de Pago, por haber transferido a favor del actor la suma de $57.820,09 por el 5.30% de incapacidad por “cicatriz frontal perpendicular menor de 4 cm” determinada por Comisión Médica n°4 de la SRT de fecha 12/05/2017 (ver fs. 83/85), negando que padezca las lesiones e incapacidad denunciadas en la demanda así como la relación causal con el siniestro denunciado.

La citada a Integrar la Litis PREVENCION ART S.A., niega la existencia de contrato de seguro con la empleadora del actor a las fechas denunciadas por éste, afirma que el mismo venció en el año 2012; niega las lesiones e incapacidad denunciada como la relación causal con el siniestro o las tareas.

En relación a la CITACIÓN A INTEGRAR LA LITIS a PREVENCION ART S.A., conforme las conclusiones arribadas al tratar la Primera Cuestión, el actor durante la relación laboral habida “desde setiembre de 2015”, más precisamente desde el 11/09/2015 hasta el 29/08/2016 en que laboraba para REST DIVISION SERVICIOS SA NO se encontraba cubierto por un seguro comprendido dentro de la normativa de la ley 24.557 con PREVENCION ART S.A.

Por el contrario, la ART contratada era GALENO ART S.A., debiendo aclarar asimismo, conforme se concluyera al tratar la Primera Cuestión, que el actor ha laborado por periodos discontinuos para REST DIVISION SERVICIOS S.A. habiendo tenido otras relaciones laborales y con diversas coberturas de ARTs.

Cabe aclarar que el instituto de la “integración de litis” se dirige a integrar un listisconsorcio activo o pasivo necesario a fin de que la sentencia sea útil contra la citada.

En consecuencia, corresponde el RECHAZO de la DEMANDA contra la citada a INTEGRAR LA LITIS PREVENCION ART S.A. por inexistencia de contrato de seguro, dentro de la normativa de la ley 24.557, durante el periodo denunciado por el actor “desde setiembre de 2015”; calculando el monto del rechazo en la suma de PESOS DOSCIENTOS VEINTE MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE ($ 220.819) y, declarar en abstracto el planteo de PRESCRIPCIÓN interpuesto (fs. 66)

I.-EL ACCIDENTE. LAS TAREAS. LA INCAPACIDAD y NEXO CAUSAL:Es criterio del Tribunal que la prueba de estos extremos debe ser aportada por el trabajador. Y sólo sobre la base de esos hechos acreditados por él, tendrán eficacia los dictámenes periciales respecto de la relación causal del accidente y de las dolencias e incapacidades. Es decir que, la prueba con suficiente fuerza convictiva del hecho fáctico y sus consecuencias, constituirá la materia de análisis y decisión en la presente causa, teniendo apoyo en las consideraciones y dictamen de los peritos.

En el caso, la demandada PROVINCIA ART S.A. reconoció haber recibido denuncia del accidente in itinere ocurrido el 27/09/2016, como así también haber brindado prestaciones médicas y abonado la suma de $57.820,09 por el 5.30% de incapacidad por “cicatriz frontal perpendicular menor de 4 cm” determinada por Comisión Médica n°4 de la SRT de fecha 12/05/2017 (ver fs. 83/85).

Extremos que el actor NO NEGÓ NI DESCONOCIÓ. Razón por la cual, tengo por RECONOCIDO que el actor percibió en concepto de indemnización por el 5,30% de incapacidad la suma de $57.820.09.

PROVINCIA ART S.A. en su contestación de demanda negó que el actor padezca las lesiones e incapacidad denunciadas en la demanda así como la relación causal con el siniestro denunciado.

De lo expuesto, el tema sometido a decisión consiste en determinar si el actor padece algún grado de incapacidad que reconozca relación causal con el accidente in itinere denunciado o con tareas de esfuerzo llevadas a cabo por el actor para su empleadora.

ACTA DE AUDIENCIA MEDICA de fecha 04/11/2016 (fs. 22/24), en “EXAMEN FÍSICO: COLUMNA CERVICAL: Maniobras de vestirse y desvestirse sin ayuda. La palpación de las apófisis espinosa es indolora con contracturas de los músculos paravertebrales. …tono, trofismo, fuerza, temperatura y sensibilidad conservados. Movilidad: flexión 30°, extensión 30°, rotaciones 40°, inclinaciones 30°. Reflejos osteotendinosos: bicipital, tricipital, estiloradial y cubitopronador presentes y simétricos Romberg negativo. Resto del examen sin otras alteraciones objetivas, en relacion con el presente siniestro denunciado”

DICTAMEN DE COMISIÓN MÉDICA de fecha 12/05/2017 refiere “ Informe de columna cervical de fecha 06/10/2016: “…incipiente protrusión discal posteromedial C3-C4 y posteromedial parasagital derecha C5-C6…” “Lesión: cicatriz frontal perpendicular menor de 4 cm” “porcentaje total” de incapacidad parcial y definitiva incluidos Factores de Ponderación: “5,30%”.

PERICIA MEDICA: (fs. 126/127). Perito designado Dr.JORGE ALBERTO GANUN, Especialista en Medicina del Trabajo, presenta su trabajo pericial el día 25/03/2019, es decir, luego de transcurridos casi tres (3) años del accidente in itinere denunciado y casi cuatro (4) años del cumplimiento de las tareas de esfuerzo que refiere haber desarrollado el actor.

A continuación se transcribe la pericia:

“Oscar Cuenca, con D.N.I. Nº 28.701.637, de 37 años de edad, ocupación: operario de Bodega, domiciliado en Godoy Cruz, Mendoza. III ESTUDIO DESCRIPCIÓN MÉDICO LEGAL DEL CASO. De la anamnesis, refiere la actora que mientras regresaba de su trabajo en vehículo el 28/09/2016 tuvo un accidente de tránsito, sufriendo TEC con obnubilación y traumatismo facial.

Este perito solicitó al actor que se practicara estudios médicos complementarios, los que no fueron llevados a cabo conforme lo informado por la demandada a fs. 120.

De las constancias médicas obrantes en autos, surge a fs. 8 Historia Clínica de Internación que constata diagnóstico de ingreso: “TEC con pérdida de conocimiento y traumatismo facial sin fracturas”.

IV.-CONSIDERACIONES O DISCUSIONES MÉDICO LEGALES Actualmente al examen físico, la actora presenta en columna cervical, contractura paravertebral y parestesias hacia ambos miembros superiores. Dolor a los movimientos pasivos y activos de columna cervical.

Refiere que padece cefaleas y mareos. Respecto a la limitación funcional de columna cervical, se constata:

– Flexión hasta 20º (1%)

– Extensión hasta 20º (1%)

– Rotación hasta 20º (1%)

– Inclinación hasta 20º (1%)

Total: 4%”

Cita bibliografía médica en relación a lesiones cervicales.

Y continúa detallando los Factores de Ponderación:

“Factores de ponderación: Dificultad para tareas habituales: media 15% (0,6%); Posibilidad de reubicación laboral: no amerita 0%; Factor edad: 2% (0,08%) TOTAL: 0,68%”

“V -CONCLUSIONES La actora presenta cérvicobraquialgia (4%), que le genera una incapacidad parcial y permanente del 4,68% (“Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales” de Decreto Nº659/96) incluido en dicho porcentaje los factores de ponderación (0,68%).

“VI.- PUNTOS DE PERICIA. De la actora y de la demandada Los interrogatorios han sido respondidos en el desarrollo del presente dictamen pericial.”

La pericia fue impugnada por la demandada (fs. 135 y vta), el perito NO respondió las impugnaciones.

Valoración de la Pericia Medica rendida: La pericia como prueba judicial, debe cumplir con los requisitos que exige el art. 183 del CPCyC “El dictamen deberá ser imparcial y detallar los principios científicos o prácticos, las operaciones experimentales o técnicas en las cuales se funde y las conclusiones, respecto a cada punto sometido.”

El escueto informe, no fundamenta tecnica ni científicamente sus conclusiones.

No se basa en ningún estudio complementario realizado al actor, por el contrario, reconoce que el actor no presentó los estudios solicitados. Refiere limitaciones funcionales en la columna cervical en base al examen físico pero sin haber utilizado goniómetro, para medir los ángulos de flexión y su movimiento.

Nuestro Superior Tribunal ha sostenido la importancia de los estudios complementarios a fin de declarar las incapacidades (autos nro.104467 caso “Serafini”, 31/05/13).

En el caso, el Perito Médico NO fundamenta en base a qué estudios o técnicas aplicados a la actora, arriba a las conclusiones referidas en su informe. Cuestión que no sólo se aparta de lo exigido por el código de rito sino que asimismo afecta directamente al principio de contradicción como otra forma de escrutinio de la prueba pericial.

En efecto, difícilmente se podrá contraperitar un informe si no está explícitamente recogido en el mismo los datos arrojados por la metodología aplicada y los criterios técnicos utilizados para llegar a las conclusiones expresadas, porque esto permite el análisis de la actividad científica del perito designado en la causa, por otro experto y por el mismo juzgador.

La S. C. Nación, en el caso «Oilher» dijo: «los deberes de los jueces en el área de la prueba están remarcados en la propia necesidad que ellos tienen de llegar a adquirir la certeza moral sobre la plataforma fáctica en el ejercicio de la función judicial o cabe prescindir de la preocupación por la justicia».

La Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia en Expte. n° 91.317 «Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. en j. 142.377/30.458 Dávila de Castro C y otros c/ Berríos Díaz J.C. y otros p/ Daños y perjuicios s/ Inc.» del 30 de marzo de 2009 L.S.399-135, señaló: “La importante cantidad de sentencias traídas a revisión en estos últimos años es preocupante; posiblemente, indica que las pericias no se realizan con la seriedad que el sistema judicial requiere o, en el peor de los casos, que algunos profesionales pueden estar favoreciendo la llamada «industria del juicio» y, como corresponde, los jueces están impidiendo este ominoso uso de la jurisdicción.

Advierto que la parte demandada IMPUGNÓ con fundamentos serios la pericia médica, sin embargo, el perito Dr. Ganum NO RESPONDIÓ las impugnaciones realizadas a su labor pericial.

En este sentido debo decir que las pericias son nulas o anulables, cuando se demuestra, que el perito, no es idóneo, o se advierte -como ocurre en el caso con el dictamen del Dr. Ganum- que no ha completado su dictamen o su dictamen contiene elementos que no han sido respondidos, supuesto en el cual, la pericia, evidencia, haberse realizado en forma incompleta, en definitiva, sobre otro elemento que no es el consignado para ser examinado. Correspondiendo declarar inoficiosa la pericia médica rendida conforme el criterio sustentado por nuestro Superior Tribunal Provincial en la causa “Moral, Ricardo C. c/ Cotax” T. 312, P. 1816, en la causa nro. 89.461 Chiapini, del 30/08/08.

Considero útil traer a consideración en estos autos lo dicho por el Dr. Maciá en Revista de Derecho Laboral, Ed. Rubinzal-Culzoni, T. 2010-1, pág. 563/565 “la valoración médica de la incapacidad física…depende exclusivamente de la capacidad del profesional médico de evaluar el detrimento funcional de un órgano, sentido o miembro, sobre la base del examen físico, los estudios complementarios del examen físico, y el análisis racional de la coherencia existente entre ellos. El médico observa que tal articulación está limitada en x grados. El valor de incapacidad depende del sistema de cuantificación. Lo que observa el médico es la pérdida o deterioro de la capacidad funcional, no porcentuales de incapacidad; observa o describe secuelas o lesiones…Para la valoración de la incapacidad porcentual se aplican universalmente tablas o baremos que asignan a una patología dada un valor porcentual de incapacidad”. (el resaltado me pertenece).

Es decir, corresponde al juez determinar, en base al informe del perito médico y demás prueba arrimada al proceso, el porcentaje de la pérdida o deterioro de la capacidad funcional por aplicación de los Baremos de LRT y su relación causal con el siniestro denunciado.

En tal sentido, tengo en consideración el Acta de Audiencia Medica de fecha 04/11/2016 (fs. 22/24), que en “examen físico: columna cervical” refiere: “…Movilidad: flexión 30°, extensión 30°, rotaciones 40°, inclinaciones 30°. Reflejos osteotendinosos: bicipital, tricipital, estiloradial y cubitopronador presentes y simétricos Romberg negativo. Resto del examen sin otras alteraciones objetivas, en relacion con el presente siniestro denunciado” y el Dictamen de Comisión Médica de fecha 12/05/2017 (fs 83/85) que refiere “ Informe de columna cervical de fecha 06/10/2016: “…incipiente protrusión discal posteromedial C3-C4 y posteromedial parasagital derecha C5-C6…” “Lesión: cicatriz frontal perpendicular menor de 4 cm” “porcentaje total” de incapacidad parcial y definitiva incluidos Factores de Ponderación: “5,30%”.

Es decir, que conforme al exámen físico realizado por la Comisión Médica, el actor NO presentaba en fecha próxima al accidente ninguna limitación funcional en su columna, de manera que la “incipiente protrusión discal” cervical, diagnosticada en base a Exámen físico y estudios complementarios realizados al actor y evaluados en Comisión Médica, NO le ocasionaba incapacidad.

Ahora bien, tengo presente que el actor refiere en su ampliación de demanda una relación de las afecciones columnarias con las tareas desarrolladas para su empleador. Pero, el actor NO ha acreditado de modo alguno la concurrencia de los Criterios cualitativos y cuantitativos que exige la normativa, NO ha acreditado haber sido sometido a tareas y ocupaciones con la intensidad y prolongación en el tiempo idóneos que lo expusieran a sufrir daños o protrusiones en su columna vertebral y concretamente en la cervical (Dcto. 658/96).

Tampoco el actor ha arrimado al proceso pruebas acreditantes de haber recibido prestaciones médicas, no acompañó historia clínica, informes médicos y/o estudios complementarios, referidos a dolencias, patologías o afecciones de su columna cervical, de los que se desprenda haber recibido tratamiento, padecer incapacidades físicas o una reagravación de las incipientes protrusiones, desde la fecha del Dictamen de Comisión Médica hasta la fecha de la pericia médica del Dr. Ganum.

Sí se encuentra acreditado que el actor tramitó expte. N° 157820 caratulados “CUENCA OSCAR ANDRES C/FEDERACION PATRONAL ART S.A.P/ACCIDENTE” originario de ésta Primera Cámara del Trabajo. Causa en la que arribó a un acuerdo que fue homologado en noviembre de 2019, por el cual las partes reconocía una incapacidad residual del 11,76% por “Limitación funcional de miembro superior derecho por tendinitis traumática”, percibiendo la suma de $ 300.000 en concepto de indemnización.

En dicha causa, si bien la pericia médica rendida diagnosticó que el actor presenta un 12,34% de incapacidad, las partes acordaron una incapacidad residual del 11,76% en razón de “reconocer” una “preexistencia” del 4,68%.

Advierto que el actor, NO denunció la incapacidad ya otorgada del 5,30% por cicatriz frontal perpendicular menor de 4 cm” diagnosticada en DICTAMEN DE COMISIÓN MÉDICA de fecha 12/05/2017, por cuya indemnización percibiera de PROVINCIA ART S.A. la suma de $ 57.820,09.

Tampoco el perito explica con fundamento científico los motivos por los que se aparta del examen físico realizado en audiencia médica de fecha 04/11/2016 (fs. 22/24) y de las conclusiones diagnosticadas por la Comisión Médica N° 4.

De manera que me encuentro en la causa con diferentes conclusiones o diagnósticos médicos, uno, el de la Comisión Médica que certifica que el actor NO presenta limitación funcional ni incapacidad laboral en su columna cervical y otro, (el del Dr. Ganun perito médico de la causa), que certifica que presenta limitación funcional de columna cervical y le reconoce al actor un 4,68% de incapacidad.

Ante la contradicción de las conclusiones detalladas y las graves deficiencias señaladas a la pericia médica rendida, doy preeminencia a las conclusiones dictaminadas por la Comisión Médica por estar fundadas en estudios complementarios, por su proximidad al siniestro y por tratarse de un órgano oficial.

Al respecto, esta Suprema Corte ha sostenido, con el voto preopinante de la Dra. Kemelmajer de Carlucci quien cita a Bueres, que la prueba pericial no es prueba legal ni vinculante para el magistrado, y que él está dotado de amplias facultades para apreciarla con los límites objetivos que le imponen las reglas de la sana crítica; él puede apartarse de conclusiones del experto si son equívocas, poco fundadas, oscuras, contradictoras.

Asimismo, la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia en la causa n° 91.317 «Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. en j. 142.377/30.458 Dávila de Castro C y otros c/ Berríos Díaz J.C. y otros p/ Daños y perjuicios s/ Inc.» ya citada, señaló: “Aclaro, además, que normalmente la cuestión ha venido vinculada al concepto jurídico de incapacidad, y en todos los casos se ha aceptado que «a los fines de resarcir los daños a la integridad física o psíquica lo que interesa no es la patología en sí misma, sino su proyección o trascendencia en las actividades o aptitudes del sujeto».

La LRT no indemniza accidentes, sino incapacidades laborales.

De todo lo expuesto, concluyo, conforme dictamen de Comisión Médica N° 4 de fecha 12/05/2017, que el actor, como consecuencia del accidente in itinere sufrido el 27/09/2016, presenta una incapacidad laboral parcial y definitiva del 5,30%, incluidos factores de ponderación, por “cicatriz frontal perpendicular menor de 4 cm”; porcentaje de incapacidad por el cual fue indemnizado por la demandada PROVINCIA ART S.A.; sin que presente en la actualidad incapacidad laboral por afección en su columna cervical consecuencia del referido siniestro o del trabajo realizado para REST DIVISION SERVICIOS SA o BENEFITS S.A.

En consecuencia, corresponde el RECHAZO de la demanda, fijando el monto al sólo efecto de las costas, en la suma de PESOS DOSCIENTOS VEINTE MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE ($220.819).

Razón por la cual, corresponde hacer lugar a las Defensas de Falta de Legitimación Sustancial Activa y Pasiva interpuesta por la demandada y en consecuencia, rechazar la demanda que fijo al sólo efecto de las costas en la suma de $ 177.157,24.

Asimismo, atento las deficiencias de la Pericia Médica señaladas, considero que corresponde declarar inoficiosa la pericia rendida y en virtud de lo dispuesto por el art. 183 incs. I y IV del CPCYTM, disponer la pérdida de honorarios del Perito Médico Dr. JORGE ALBERTO GANUN. ASI VOTO.

SOBRE LA TERCERA CUESTION LA DRA. ELCIRA G DE LA ROZA DIJO QUE: Tasa de Interés aplicable. En la causa N° CUIJ N° 13-00844567-7/1 caratulada: “GALENO A.R.T. S.A. EN J° N° 26.349 “CRUZ, PEDRO JUAN C/ MAPFRE A.R.T. S.A. P/ ACCIDENTE” S/ RECURSO EXT. DE CASACION.” La Sala Segunda de la SCJ de Mendoza, se aboca al tratamiento de la cuestión de la tasa de interés aplicable y resuelve por el voto en mayoría de los Dres. Mario Adaro y Omar Palermo, en atención a “la realidad macroeconómica de nuestro país y el “costo medio del dinero” en el mercado financiero son hechos notorios (LS 248-436), de público conocimiento, que habilitan a analizar la invalidez de la normativa, sin riesgo de afección del derecho de defensa de la contraparte (arg. art. 18 C.N.)”; que corresponde someter a la Res. 414/99 de la SRT al control de constitucionalidad. Y, sostiene que “…el artículo 1° de la Resolución 414/99 S.R.T., en cuanto adopta la “tasa activa mensual que percibe “… la tasa establecida por el artículo 1° de la Resolución 414/99 S.R.T. no supera el test de constitucionalidad”. “Por tanto, me inclino por establecer la tasa para préstamos de “libre destino” a 36 meses que cobra el Banco de la Nación Argentina S.A., misma entidad que escogió la Resolución 414/99 S.R.T.”

La que, según expresa el fallo, “debe funcionar como un tope máximo, según cada caso concreto, iluminando la decisión con pautas de equidad y prudencia”, y “En tal tarea, el juzgador no puede perder de vista el valor real y actual del crédito (arg. art. 1°, ley 24.283), la capacidad económica del demandado, la vulnerabilidad social de la parte actora, la situación macro económica imperante (que puede llegar a modificarse en el corto o mediano plazo), la razón probable y/o la buena fe en los litigantes (arg. art. 31 C.P.L.) y la duración del proceso, entre otras variables.”

En atención a lo expuesto y las directivas del fallo de nuestro Superior Tribunal Provincial, atendiendo las constancias de la causa, el resultado perdidoso del litigio para el actor, la capacidad económica del trabajador accionante y que el monto de condena ha sido fijado al sólo efecto de las costas, considero que es justo y equitativo aplicar al caso la tasa activa dispuesta por Res.414/99 de la SRT desde la fecha de interposición de la demanda (12/10/2016) hasta su efectivo pago.

Las costas del proceso. La imposición de costas, encuentra su tratamiento normativo, en nuestros códigos de rito en los artículos 31 del C.P.L. y arts. 35 y 36 del C.P.C. -de aplicación supletoria en el proceso laboral en virtud de lo dispuesto por el artículo 108 del CPL.

Dichas normas consagran, como principio general, el chiovendano de la derrota, por el cual, la parte que resulta vencida en la incidencia, debe soportar las costas de la misma, en el caso, las costas son a cargo del actor.

ASI VOTO.

Con lo que se da por terminado el acto, pasando a dictar sentencia, la que a continuación se inserta.

MENDOZA, 31 de Mayo de 2.021.

Y VISTOS: Esta Sala Unipersonal resuelve en definitiva

R E S U E L V E:

I.- Hacer lugar a las Defensas de Falta de Legitimación Sustancial Activa y Pasiva interpuesta por la demandada PROVINCIA ART S.A. y por la citada a integrar la litis PREVENCION ART S.A. y en consecuencia, RECHAZAR LA DEMANDA de indemnización por incapacidad laboral del 32 % consecuencia del accidente in itinere de fecha 27/09/2016 y de las tareas desarrolladas a favor de su empleador, impetrada por el actor OSCAR ANDRES CUENCA, en la suma fijada al sólo efecto de las costas de PESOS DOSCIENTOS VEINTE MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE ($ 220.819) más los intereses legales hasta el efectivo pago y costas a cargo del actor, conforme lo resuelto en la Tercera Cuestión.

II.-Firme que sea la sentencia, pase a Contaduría de Cámara a fin que se practique liquidación y diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad, teniendo presente lo dispuesto por el art. 277 de la LCT y lo inoficiosa de la Pericia Médica rendida debido a sus graves deficiencias, que impone disponer la pérdida de honorarios del Perito Médico Dr. JORGE ALBERTO GANUN.

III.- EMPLAZAR en costas al ACTOR, para que dentro del término de DIEZ DIAS de quedar firme la presente sentencia, abone DERECHO FIJO Y APORTES LEY 5059 bajo apercibimiento de ley, conforme lo resuelto en la Tercera Cuestión.

IV.- Notifíquese a los Dres. SILVIA GRABRIELA LOPEZ MAT …, HORACIO KEMELMAJER MAT. …, MERCEDES LAFALLA MAT. …, ATM, Colegio de Abogados, Caja Forense y S.R.T.

REGISTRESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

DRA. ELCIRA GEORGINA DE LA ROZA Juez de Cámara

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